Cour d'appel, 01 juin 2022. 19/03676

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 17e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 01 JUIN 2022 N° RG 19/03676 N° Portalis DBV3-V-B7D-TPP4 AFFAIRE : [X] [J] C/ SA GAMIDA Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 août 2019 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de MONTMORENCY Section : E N° RG : F 18/00498 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Agnès LASKAR Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE PREMIER JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [X] [J] né le 26 septembre 1960 à [Localité 4] (Syrie) de nationalité française [Adresse 1] [Localité 2] Représentant : Me Agnès LASKAR, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0710 APPELANT **************** SA GAMIDA N° SIRET : 612 051 490 [Adresse 7] [Adresse 7] [Localité 3] Représentant : Me Karine BELLONE de la SELAS C2J AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0089 et Me Katell FERCHAUX-LALLEMENT de la SELARL LM AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 629 INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 24 mars 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK Par jugement du 28 août 2019, le conseil de prud'hommes de Montmorency (section encadrement) a : - rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [X] [J], - débouté M. [J] de l'intégralité de ses demandes, - laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens éventuels. Par déclaration adressée au greffe le 4 octobre 2019, M. [J] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 15 mars 2022. Par dernières conclusions remises au greffe le 15 mars 2022, M. [J] demande à la cour de : - réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Montmorency du 28 août 2019, et, statuant à nouveau, - prononcer la résiliation judiciaire de son contrat, - à titre principal, dire que la résiliation judiciaire de son contrat produit les effets d'un licenciement nul, à titre subsidiaire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - à titre subsidiaire, dire son licenciement sans cause réelle ni sérieuse - fixer son salaire moyen à hauteur de 10 735 euros calculé sur 12 mois, - condamner la société Gamida à lui payer la somme de 21 470 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 2 147 euros au titre des congés payés y afférents, - condamner à titre principal la société Gamida à lui payer la somme de 200 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et à titre subsidiaire la somme de 200 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner à titre principal la société Gamida à lui payer la somme de 120 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de l'obligation de sécurité de résultat, - condamner à titre principal la société Gamida à lui payer la somme de 12 700 euros au titre des rappels sur commission ainsi que la somme de 1 270 euros au titre des congés payés y afférent, . le tout avec intérêts à compter de la saisine de du conseil, - ordonner la capitalisation des intérêts. - ordonner à la société Gamida la remise des documents suivants : . l'attestation Pôle emploi, . le certificat de travail, . un bulletin de paie, - condamner la société Gamida aux entiers dépens qui pourront être recouvrée par Me Agnès Laskar sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile. Par dernières conclusions remises au greffe le 7 mars 2022, la société Gamida demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 28 août 2019 par le conseil de prud'hommes de Montmorency, en conséquence, - rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par M. [J], - débouter M. [J] de l'ensemble de ses demandes, y ajoutant, - constater que ce n'est que par conclusions signifiées le 6 mars 2022 que la cour a été régulièrement saisie par M. [J] de nouvelles prétentions au titre de son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement notifié le 26 juin 2020, - déclarer en conséquence irrecevables, car prescrites, toutes les demandes formulées à ce titre par M. [J], à défaut, - dire toutes les demandes formulées à ce titre infondées et en débouter M. [J], - condamner M. [J] aux entiers dépens. LA COUR, La société Gamida a pour activité principale la commercialisation de différentes gammes de matériels médico-chirurgicaux aux acteurs du système de santé français (hôpitaux, cliniques, etc). M. [X] [J] a été engagé par la société Gamida, en qualité d'attaché commercial, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 26 février 1992. Les relations contractuelles n'étaient régies par aucune convention collective. Lors de son embauche, le secteur d'activité a été fixé comme suivant la division Soins Intensifs : - [Localité 6] 1er au 4 ème puis 8 ème au 12 ème puis 16 ème au 20 ème arrondissements, - Banlieue parisienne : 77 ' 93 ' 94 ' 95, - Province : 18 ' 23 ' 27 ' 28 ' 36 ' 41 et ce moyennant un salaire brut sur 13 mois, une avance mensuelle garantie sur commissions et un intérêt sur le chiffre d'affaires mensuel HT de 5% au-dessus d'un chiffre d'affaires plancher mensuel fixé à 120 000 francs. Jusqu'au 23 janvier 2017, le salarié va signer 21 avenants successifs avec une augmentation de salaire ou de la commission sur le chiffre d'affaires et/ ou sur primes sur objectifs : - en 1995, il est confié à M. [J], en supplément, une mission dans le cadre de la Division Chirurgie-Famille Vasculaire dans les départements : 18-23-27-28-36-41- 93-95 pour les produits Gamme Vascor et Stripping, - à compter du 1er juillet 1998, M. [J] est nommé directeur des ventes en charge de la Division soins intensifs, - le 1er janvier 1999, M. [J] est nommé directeur des ventes de la division Soins Intensifs et Chirurgie Vasculaire, - à compter du 1er janvier 2002, M. [J] est également chargé sur son secteur d'activité des gammes Biomédicale et Anesthésie-REA, - à compter de juin 2005, M. [J] est chargé d'une mission sur l'ensemble des secteurs en France d'une fonction de conseil et d'appui aux membres du réseau de vente chargés des gammes ARL et perfusion, - à compter du 1er janvier 2007, M. [J] est chargé de la mission de commercialiser la gamme du fournisseur FLUKE sur le secteur dont il est responsable pour un an renouvelable et à compter du 1er avril 2017, il exerce sa mission Chef de produit ALR Perfusion, mission confiée depuis le 1er janvier 2006 sur la France entière sur 39 départements, - à compter du 1er janvier 2008, M. [J] retrouve sa mission sur toute la France, - à compter du 1er mars 2010, l'avenant n° 13 est conclu alors que M. [J] a présenté sa démission, en raison d'une surcharge de travail, s'étant ensuite rétracté, il lui a été confié un poste d'attaché commercial exercé sur le secteur de l'Ile de France, - à compter du 1er janvier 2011, des établissements sont substitués au sein du secteur d'activité du salarié, avec l'ajout du département 37 en mai 2011, - le 1er janvier 2012, M. [J] se voit attribuer en supplément le titre d'Attaché de direction Général, - le 2 janvier 2013, avenant n° 17, M. [J] perd les départements 37,41 et 18 de son secteur, défini pour l'Anesthésie réanimation et gamme Paxman en 92-94 et 97 outre les clients Agrepes des départements 91-93 et 95, - du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2015 M. [J] est nommé Responsable Douleur et le département 93 est ajouté à son secteur qui compte donc les départements 75- 93-92 et 94, - à compter du 1er septembre 2016, M. [J] n'a plus la charge de la gamme perfusion pour les départements 75- 93-92 et les clients AGES du 91 et 95, une clause de non-concurrence est insérée dans l'avenant. L'avenant n° 21, le dernier à compter du 1er janvier 2017 jusqu'au 31 décembre 2017, supprime les commissions perçues sur la Martinique, maintient l'avance de commission mensuelle garantie et la commission de 1% sur le chiffre d'affaires hors taxe national réalisé sur la gamme ALR Douleur après déduction du chiffre d'affaires des secteurs dont M. [J] et M. [M] ont la charge pour la fraction de ce chiffre d'affaires supérieure à 4 050 000 euros, les modalités de versement de la prime sur objectifs étant maintenues et identiques à celles fixée depuis 2015. Depuis 2015, M. [J] percevait un salaire mensuel brut de 4 200 euros, une avance garantie sur commission de 5 000 euros au 31 décembre 2015 augmentée à 6 200 euros en janvier 2016, outre le taux sur commission. M. [J] avait le statut de travailleur handicapé à 80%, avec mention station debout pénible. L'effectif de la société était de plus de 10 salariés lors de la rupture. Par lettres des 18 avril et 17 mai 2018, la société Gamida a maintenu pour une nouvelle durée les conditions définies par son avenant précédent dans l'attente de l'élaboration de la proposition pour l'année 2018, soit jusqu'au 30 juin 2018, à la suite des discussions menées entre les parties et dans le cadre du projet de sectorisation de la région parisienne. M. [J] a été placé en arrêt de travail le 02 juin 2018. Par lettre du 5 juin 2018, une proposition d'avenant n°22 a été adressée à M. [J] avec redéfinition de son secteur comme suivant : - [Localité 6] : 3ème, 4ème, 5ème, 10ème, 11ème, 12ème, 17ème, 19ème et 20ème arrondissements - Ile de France : 77 ' 93 ' 94 ' 95 - Province : 27 moyennant une avance de garantie maintenue à hauteur de 6 300 euros, une garantie du chiffre d'affaires et un taux de commissionnement modifiés. Par autre lettre du même jour, la société Gamida a dispensé le salarié de participer au voyage annuel organisé les 21 et 22 juin 2018 à [Localité 5] en Allemagne pour lui permettre de se concentrer sur son activité à son retour de congé maladie. Par lettre du 18 juin 2018, M. [J] a fait part de sa réticence à se voir appliquer l'avenant n° 22, les nouvelles conditions ne lui étant pas favorables et entraînant des conséquences sur son état de santé. Après deux prolongations de son arrêt maladie, M. [J] a repris son travail le 9 juillet 2018. Une nouvelle carte du réseau de ventes a été diffusée au sein de l'entreprise le 18 juillet 2018. Par lettre du 19 juillet 2008, une nouvelle proposition d'avenant a été transmise à M. [J] avec modification de son secteur et confirmation que le commissionnement à 3.3% et la commission mensuelle garantie de 6 300 euros étaient reconduits jusqu'au 31 décembre 2018, sans possibilité de se projeter au-delà de cette date. Le 25 juillet 2018, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Montmorency d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour les manquements de la société en raison de l'absence de visite médicale de reprise, pour la modification de son contrat de travail, pour manquement de la société à son obligation de sécurité et de résultat et pour l'exécution déloyale de son contrat de travail. , Le 21 septembre 2018, la société Gamida a adressé à M. [J] une nouvelle proposition d'avenant n° 22 avec reprise des conditions de l'avenant n° 21. M. [J] était de nouveau placé en arrêt de travail à compter du 26 juillet 2018, interrompu pendant ses congés payés du 6 au 30 août 2018, le salarié étant ensuite en congé maladie du 31 août 2018 au 2 mars 2020. Le 13 mars 2020, le médecin du travail a rendu un avis 'd'inaptitude à son poste de travail, apte à un poste administratif sédentaire, le salarié étant en mesure de suivre une formation professionnelle. » Par lettre du 20 mars 2020, la société Gamida a informé M. [J] qu'elle recherchait un reclassement comptable avec les restrictions émises par le médecin du travail. La société Gamida a proposé le 11 mai 2020 un poste à M. [J] créé ' sur mesure' en qualité de chargé de marketing Opérationnel Gammes ALR et Monitorage, pour lequel le salarié a émis des réserves. Par lettre du 9 juin 2020, la société Gamida a indiqué à M. [J] qu'elle était dans l'impossibilité de procéder à son reclassement. M. [J] a été licencié pour inaptitude d'origine non professionnelle par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 juin 2020. Sur les demandes nouvelles La société Gamida fait valoir que les nouvelles demandes de M. [J] relatives à son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement sont irrecevables. Dans ses dernières écritures, M. [J] n'a formé aucune demande à ce titre. La prétention de la société Gamida est donc devenue sans objet. Sur les rappels sur commission M. [J] soutient que la société Gamida a usé d'artifice et de mauvaise foi pour essayer de lui imposer une rémunération moins élevée que celle à laquelle il pouvait prétendre. Il explique que la perte de chiffre d'affaire sur la période de sept années de marché concernant la location de 70 moniteurs ODM s'élève à 385 000 euros correspondant pour lui à une perte de 12 700 euros en commission calculée sur la base de 3.3 %. Il ajoute que l'employeur produit un tableau tronqué en reprenant le montant afférent à quelques appareils sur quelques mois. La société Gamida explique que les matériels ODM+ concernés par la réclamation du salarié sont vendus à prix coûtant, sans aucune marge pour la société et que comme tout commerçant, M. [J] ne dispose d'aucun droit à être commissionné sur un produit vendu sur marge. Elle ajoute qu'au surplus, le montant réclamé est fondé sur des données théoriques projetées sur une durée de 7 ans. Les modalités de location des monitorings à l'APHP ont été modifiées sans que le salarié ne produise les pièces au dossier. Il ressort de ses écritures que ce changement est intervenu de 2014 à 2017 et que le prix du consommable a été revu à la baisse de sorte que n'étant commissionné que sur les consommables, cette situation a abouti à une baisse mécanique de son commissionnement. Si M. [J] affirme que sa rémunération a baissé, il n'en justifie pas à la lecture des bulletins de paye qu'il communique.  M. [J] forme une demande sur la base d'une hypothèse de produits vendus sur sept années et non sur un chiffre d'affaires réalisé effectivement. A juste titre, l'employeur rappelle que le contrat peut être dénoncé après quatre années de sorte que la commission revendiquée d'après un chiffre d'affaires attendu sur 7 ans reste aléatoire. Défaillant dans la preuve de sa prétention, et confirmant le jugement, M. [J] sera débouté de sa demande de rappel sur commission. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : M. [J] soutient que parce qu'il a osé le 18 avril 2018 poser une question sur la commission qui ne lui était pas versée sur plus de 5 millions d'euros pour une durée de 7 ans, les relations avec l'employeur se sont aussitôt dégradées. Il affirme que l'exécution déloyale du contrat est manifeste et perdure, l'employeur ayant voulu appliquer d'office un avenant modifiant son contrat, que n'étant plus responsable ALR, il risquait alors de perdre définitivement la relation 'clients' qu'il cultivait depuis 26 années. Il explique que l'employeur a fait peser sur lui une charge émotionnelle et un stress au mépris de son obligation de prévenir les risques psycho sociaux et de son obligation de sécurité de résultat sachant qu'il l'avait alerté sur les atteintes à sa santé et n'a pas passé de visite médicale de reprise, l'employeur l'ayant laissé dans l'incertitude sur toute l'année 2018, ne proposant l'avenant qu'au mois de mai avec amputation de ses commissions. M. [J] ajoute que la société Gamida a eu de graves manquements à son égard qui l'ont obligé à demander la résiliation judiciaire de son contrat, s'agissant d'une accumulation de griefs, dont aucun n'est mineur, et non d'un seul grief isolé, la répétition de comportements fautifs de l'employeur ayant eu des conséquences néfastes sur sa santé. En réplique, la société Gamida expose qu'elle est contrainte de s'adapter en temps réel aux évolutions du marché des dispositifs médicaux et qu'elle a connu une remise en cause radicale de sa croissance notamment par la perte d'importants clients à partir de fin 2015 entraînant une baisse de son chiffre d'affaires. Elle indique qu'il est régulièrement proposé aux attachés commerciaux des avenants afin de mettre à jour pour l'année civile à venir leur secteur ou la liste des produits vendus ainsi que leurs modalités de commissionnement. Elle explique que le secteur géographique du salarié a évolué à plusieurs reprises et que, malgré les négociations intervenues à ce sujet, le contrat n'a pas été modifié en 2018. Elle affirme que, quel que soit le vendeur concerné, la direction n'a jamais mis en place d'avance mensuelle garantie pour une durée indéterminée, ce qui serait contraire au principe du commissionnement. La société Gamida ajoute avoir voulu être représentée davantage auprès des établissements médicaux en région parisienne, justifiant de répartir autrement le secteur de M. [J] mais que choquée par la tournure des événements, elle a abandonné sa nouvelle stratégie concernant la région [Localité 6]-Ile de France malgré la réflexion engagée depuis neuf mois, une proposition d'avenant n° 23 V3 étant communiquée au salarié avant même le bureau de conciliation et d'orientation. La société Gamida prétend qu'aucun des prétendus manquements qui lui sont reprochés ne saurait justifier la demande de résiliation judiciaire, que cette demande n'a pas vocation à intervenir à la moindre erreur ou la moindre tension ou incompréhension entre un employeur et un salarié, les griefs du salarié étant infondés ou liés à une interprétation très personnelle et exagérée de circonstances factuelles et anodines. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. Il appartient au juge, saisi par le salarié d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail d'apprécier s'il établit à l'encontre de l'employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier cette mesure. M. [J] invoque plusieurs manquements imputables à l'employeur à l'appui de sa demande de résiliation du contrat. . Sur la dégradation de la santé de M. [J] et l'absence de visite médicale de reprise S'agissant de la dégradation de son état de santé, M. [J] a alerté le 18 juin 2018 son employeur du bouleversement subi par l'envoi de la proposition d'avenant n° 22 le 05 juin 2018 en indiquant que cette situation l'atteignait « physiquement » et qu'après avoir appris également qu'il était dispensé du voyage à l'étranger courant juin, il s'était senti humilié de sorte que son état de santé s'en était trouvé gravement altéré. L'arrêt maladie de M. [J] prescrit jusqu'au 18 juin 2018 a été prolongé au 29 juin 2018, avec une reprise effective le 9 juillet 2018. Dans l'intervalle, l'employeur n'a pas répondu à la lettre du 18 juin 2018 mais il a tenu compte de l'alerte du salarié en lui adressant une nouvelle proposition d'avenant prenant en compte ses observations. Le salarié a repris son travail le 9 juillet 2018 avec maintien des pourparlers sur la finalisation de l'avenant, le salarié communiquant le 17 juillet 2018 au président directeur général les propositions qu'il avait lui-même présentées à son directeur le 10 juillet 2018. Ainsi, l'employeur a réagi à l'annonce de la dégradation de l'état de santé du salarié résultant du projet de modification du contrat dès il en a été tenu informé. Si le salarié évoque l'humiliation subie par la réorganisation envisagée, l'employeur a finalement abandonné la totalité du projet en septembre 2018, de sorte qu'à cette date les réclamations du salarié avaient été entendues. Il ne peut donc valablement invoquer une discrimination résultant d'une modification unilatérale du contrat. Cette seule proposition d'avenant, qui n'a pas été accompagnée de comportement humiliant de la part de l'employeur et qui n'a pas été suivie d'effet, même si elle a affecté, le salarié n'est pas constitutive d'un manquement. S'agissant de la visite de reprise, l'employeur communique un arrêt de travail initial débutant le 4 juin 2018, le salarié produit un arrêt qui débute le 2 juin 2018. Cet arrêt a été prolongé jusqu'au 29 juin puis jusqu'au 6 juillet 2018, sachant que le médecin traitant a effectué une seconde erreur et fait mention du mois de juin au lieu du mois de juillet 2018, ce qu'a indiqué la société Gamida à M. [J] par mail du 4 juillet 2018. Un arrêt de travail rectificatif a été délivré pour la bonne date, soit du 2 au 7 juillet 2018, réceptionné par l'employeur le 9 juillet 2018, jour de reprise du salarié. La société Gamida ne conteste pas que le décompte des jours d'arrêt de travail n'a pas été réactualisé à la suite de cette confusion et que le médecin du travail n'a pas été informé de la reprise du salarié. Aucune visite n'a été ensuite organisée, l'employeur reconnaissant avoir eu connaissance de la difficulté lors de la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié et un rendez-vous étant pris le 30 août 2018 pour le 4 septembre 2018, M. [J] étant alors à nouveau en arrêt de travail. Toutefois, sachant que le salarié, qui n'avait jamais été en arrêt maladie sur toute la relation contractuelle pendant 26 années, l'employeur qui a été alerté que l'absence de M. [J] était consécutive à la modification annoncée de son contrat, n'a pas vérifié si le salarié était en état de reprendre son activité professionnelle. L'erreur commise par le service administratif, ne dispensait pas la société Gamina d'apporter un suivi adapté à la situation particulière du salarié. L'absence de visite médicale a donc été préjudiciable au salarié. Le manquement est établi. . Sur la modification du contrat et la diminution de la rémunération Il n'est pas contesté qu'au 31 décembre 2017, le secteur de M. [J] était le suivant : - [Localité 6] : l'ensemble des arrondissements, appelé [Localité 6] I - Ile de France : 92-93 et 94. Le secteur [Localité 6] II comprenait les départements 95, 78, 91, 77, 27, 28, 45 et 18. Les relations contractuelles prévoyaient la signature d'un avenant quasiment chaque année déterminant le périmètre d'intervention du salarié et le montant de sa rémunération. Il n'est pas discuté que jusqu'en 2018, les échanges étaient consensuels, le salarié ayant bénéficié d'augmentations régulières de sa rémunération et d'une adaptation de son secteur d'activité à plusieurs reprises. En dernier lieu, il percevait un salaire fixe brut de 4 200 euros depuis 2015, d'un taux de commission effectif de 3.3 % et il a notamment obtenu que la garantie d'avance sur commissions soit augmentée de 5 000 à 6 300 euros à compter de 2016, avance reconduite en 2017. En 2018, la société Gamida a entendu réorganiser le travail des attachés commerciaux qu'elle explique par l'existence d'une baisse du chiffre d'affaires, avérée au dossier à compter de 2015, par l'évolution des modalités de commandes des clients dégageant moins de marge et la démission d'un collaborateur. Dans ce contexte, la société Gamida indique qu'elle a maintenu l'avenant du salarié pendant un trimestre puis jusqu'au 30 juin 2018, dans l'attente d'avoir une vision plus claire de la nouvelle organisation. Le projet de réorganisation s'est achevé le 31 mai 2018, le directeur des grands comptes et du développement ayant réalisé une présentation visant à évaluer le potentiel d'activités sur chaque secteur, [Localité 6] I et [Localité 6] II, afin de transformer ce potentiel en chiffre d'affaires. Dans l'intervalle, la société Gamida a adressé deux lettres au salarié pour l'informer que dans le cadre du projet de réorganisation, l'avenant de l'année précédente était toujours appliqué. A ce stade, le salarié ne justifie pas s'être opposé au projet de réorganisation en cours. L'avenant n° 22 adressé le 5 juin 2018 à M. [J] prévoyait un secteur modifié comme suivant : - [Localité 6] : 3ème, 4ème, 5ème, 10ème, 11ème, 12ème, 14ème, 19ème et 20ème arrondissements - Ile de France: 77 ' 93 ' 94 ' 95- 27. Le salaire brut mensuel est maintenu mais la garantie de chiffre d'affaires est modifiée pour prendre en compte, comme l'indique la lettre accompagnant la proposition, le redéploiement d'activité du salarié vers de nouveaux clients et compenser le manque à gagner subi par cette perte, sous réserve cependant de l'obtention du renouvellement du marché de L'AP-HP pour l'ALR à l'automne 2018, le taux de commission étant fixé à 3% et l'avance de commission mensuelle garantie à 6 300 euros reconduite jusqu'au 31 décembre 2018. La lettre d'accompagnement précisait également que ces nouvelles conditions d'exercice de ses missions d'attaché commercial à compter du 1er juillet 2018 sont réalisées à la suite de la réflexion basée sur les statistiques de l'activité MCO, appréhendée « établissement par établissement » sur le secteur parisien. Il est manifeste que cet avenant n° 22 a modifié de manière significative le secteur d'activité du salarié mais également les modalités de rémunération. Par lettre du 18 juin 2018 déjà visée, le salarié s'est opposé à cette proposition d'avenant qu'il considère comme modifiant totalement son contrat n'étant plus responsable de la gamme ALR douleur, ayant un secteur considérablement diminué, voyant supprimée à terme toute avance de commission mensuelle garantie, ayant une diminution de son taux de commission, la seule avancée relative à la garantie de chiffre d'affaires étant ponctuelle, intermédiaire et diminuée par rapport à son avance mensuelle précédemment et subordonnée à l'obtention du nouveau marché AP-HP. En réponse, la nouvelle proposition d'avenant n° 2 du 19 juillet 2018 prévoyait le maintien à titre dérogatoire d'un taux de commission unique de 3.3% jusqu'au 31 décembre 2018 et la substitution du 17ème au 14 ème ainsi que la suppression du département 27, comme demandé par le salarié. La lettre d'accompagnement réitérait que la commission garantie mensuelle était conditionnée après le 31 décembre 2018 au renouvellement d'un marché et à l'évolution du chiffre d'affaires, la société n'étant pas capable d'envisager le moindre commissionnement sur les ventes réalisées à prix coûtant Sans attendre la réponse de M. [J], le président directeur général de la société a adressé préalablement le 16 juillet 2018 à l'ensemble du personnel la nouvelle carte réseau vente en vigueur afin « d'optimiser l'action commerciale sur le secteur à fort potentiel » pour l'anesthésie et la réanimation, M. [J] étant nommé sur le secteur [Localité 6], et le secteur [Localité 6] II n'étant pas pourvu. L'employeur conteste la mise en place de la nouvelle organisation à cette date, l'envoi du 16 juillet 2018 étant une maladresse et aucun recrutement n'ayant été lancé pour pourvoir le poste de [Localité 6] II modifié. M. [J] a été informé de cette diffusion à venir puisque des échanges ont eu lieu le 10 juillet 2018 à ce sujet, le dernier en date du 17 juillet 2018 étant relatif aux propositions qu'il formulait, la teneur de cet envoi laissant présumer qu'un accord était encore envisageable. En tout état de cause, après l'envoi de la seconde proposition d'avenant et en l'absence de retour de réponse du salarié, ce dernier n'apporte aucune pièce justifiant que l'employeur a passé outre et a mis en place la nouvelle sectorisation à compter du 20 juillet 2018. Dans ce contexte, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes à la fin du mois de juillet 2018 afin de voir prononcer la résiliation de son contrat aux torts de l'employeur, ce dernier adressant une nouvelle lettre le 20 septembre 2018 l'informant qu'en l'absence d'accord trouvé, aucune modification du contrat n'était intervenue et lui transmettant une 3ème version de l'avenant n° 22, identique en tous points à l'avenant n° 21 pour l'année 2017. Lors de l'audience de conciliation, le salarié n'a pas accepté de signer cet avenant. Il indique dans ses conclusions qu'il n'était pas opposé à la réorganisation sous réserve du maintien de son revenu actuel. En définitive, la société Gamida n'a pas modifié de manière unilatérale le contrat puisque l'avenant n'a pas été signé. La modification du contrat et la diminution de la rémunération du salarié n'a jamais été effective et l'employeur a décidé de revenir à l'état précédent. Le manquement de l'employeur à ce titre n'est pas établi. . Sur l'exécution déloyale du contrat de travail La loi prescrit que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Le pouvoir de direction reconnu à l'employeur ne l'autorise pas à modifier unilatéralement le contrat qu'il a conclu avec le salarié. Une modification du contrat de travail nécessite l'accord du salarié. Il n'appartient pas à la juridiction de rechercher si la décision de l'employeur de modifier les conditions de travail de M. [J] était conforme à l'intérêt de l'entreprise mais il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en 'uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle. Au cas présent, l'employeur a toujours tenu informé le salarié de l'évolution de son dossier par lettres durant le premier semestre 2018, a tenu compte des remarques de ce dernier et a pris acte de sa position de refus de modification de son contrat en lui proposant de signer un avenant identique au précédent, abandonnant son projet de réorganisation en deux secteurs de la région parisienne. En aucun cas le salarié n'a été laissé dans l'incertitude, ayant été régulièrement informé de la situation avant la proposition de l'avenant n° 22 en mai 2018. Si cette situation a pu générer un stress et une forte charge émotionnelle pour le salarié, l'employeur, qui est en droit d'envisager une modification de l'organisation du travail sous réserve de l'accord du salarié, a pris la peine d'échanger avec M. [J] pendant plusieurs semaines pour tenter de parvenir à un accord. Le salarié a eu son salaire maintenu sur l'année 2018 dans les conditions prévues en 2017 et la société Gamida a tenu informé tous les services le 17 octobre 2018 en rappelant que M. [J] conservait tout son secteur et devait recevoir ses courriers en son absence. La proposition de réorganisation ne pouvait s'analyser en une rétrogradation du salarié alors que ses résultats étaient très positifs et connus de l'ensemble de la société, l'employeur ayant justifié son projet à tous les personnels en vue d'une optimisation du parc des clients sans remettre en cause M. [J]. Le salarié ne communique d'ailleurs aucune attestation au dossier d'un collègue ou collaborateur notamment à ce sujet. La mission de responsable douleur confiée en 2015 puis reconduite par avenant a pris fin contractuellement en 2017, comme cela a été le cas durant la relation contractuelle pour d'autres missions, étant rappelé que le salarié a toujours connu une évolution de carrière positive avec une augmentation continue de son salaire, aucune rétrogradation n'étant également pas rapportée. La réorganisation nouvellement prévue étant conditionnée à la signature de nouveaux contrats et à l'obtention de davantage de clients en région parisienne, il n'est pas établi avant tout résultat chiffré que le salarié était déclassé et rétrogradé. Il n'est pas davantage permis de considérer qu'il aurait, à terme, vu sa rémunération amputée par moitié, aucun calcul concret n'étant produit. Les excellents résultats du salarié, non discutés par l'employeur, ne laissaient donc pas présager la volonté de ce dernier d'opérer une réduction de son périmètre et de son revenu, quand bien même le salarié était le mieux rémunéré en qualité d'ingénieur. Sachant que chaque année M. [J] signait un nouvel avenant, il avait donc la possibilité, au vu des résultats en fin d'année 2018, de s'opposer de nouveau aux modalités prévues dans l'avenant pour 2019, notamment si l'avance mensuelle garantie à hauteur de 6 300 euros était vraiment diminuée ou supprimée, ce qui n'était pas prévisible pour l'employeur en juillet 2018. Ce n'est qu'après la mise en 'uvre de la réorganisation qu'une analyse pouvait être effectuée sur le dimensionnement du poste et la rémunération effective de M. [J] au regard de ses objectifs réalisés dans la nouvelle configuration. A ce titre, la commission mensuelle garantie était chaque année renégociée et l'employeur ne pouvait pas se prononcer à ce titre de manière pérenne. Les pièces au dossier ne font également état d'aucune pression au cours du premier semestre 2018, notamment lors des différents échanges entre les parties. Dès lors, le manquement de l'employeur n'est pas davantage justifié. . Sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité Aux termes des articles L.4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il a été précédemment retenu que l'employeur a pris en compte l'alerte du salarié en juin 2018 puisqu'il a présenté un nouvel avenant en juillet 2018 à partir des propositions de celui-ci, et que l'employeur a annulé en septembre 2018 la mise en place d'une nouvelle organisation à laquelle s'opposait le salarié. L'employeur a donc pris des décisions en application de son obligation de sécurité en mettant un terme à ce que le salarié dénonçait comme occasionnant une dégradation de la santé du salarié. Certes, la visite de reprise n'a pas été organisée par l'employeur le 9 juillet 2018 mais comme indiqué, le salarié n'a pas manifesté son souhait qu'elle soit effectuée et une visite en septembre 2018 a été ensuite prévue par l'employeur. Le handicap du salarié, reconnu depuis 1994, n'était également pas en lien avec les faits reprochés à compter de juin 2018 et n'a aucune incidence sur l'absence de visite médicale en juillet 2018, le salarié associant le projet de réorganisation modifiant son contrat à la dégradation de son état de santé sans établir un lien avec son handicap. L'employeur n'a donc pas manqué à son obligation de sécurité. En définitive, la persistance de l'employeur à vouloir modifier le contrat sans l'accord du salarié et à imposer une modification du contrat de travail en usant de procédés bruts et déloyaux n'est pas établie. Un seul manquement est établi, le défaut de visite médicale de reprise mais ce seul grief, n'est pas suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat. Il convient donc, confirmant le jugement, de rejeter la demande aux fins de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ainsi que toutes les demandes subséquentes. Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et manquement à l'obligation de sécurité : M. [J] indique se prévaloir de la conjonction et la répétition des agissements fautifs de l'employeur pour démontrer que ce dernier a exécuté le contrat de manière déloyale et a manqué à son obligation de sécurité. Il précise que la société Gamida n'a pas pris en compte ses alertes, n'a pas organisé la visite de reprise, a réduit la part variable de sa rémunération sans son accord et a modifié de manière unilatérale son secteur d'activité, ce que conteste l'employeur. Au cas présent, les moyens développés au soutien de la demande de résiliation sont identiques à ceux présentés à l'appui de la demande de dommages et intérêts. Il n'a été relevé aucun manquement de l'employeur notamment à son obligation de sécurité et dans l'exécution de bonne foi du contrat. Confirmant le jugement, M. [J] sera débouté de sa demande indemnitaire. Sur l'article 700 du code de procédure civile : M. [J] qui succombe, doit supporter la charge des dépens et ne saurait bénéficier de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe, DIT que la fin de non-recevoir soulevée par la société Gamida est devenue sans objet, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, CONDAMNE M. [X] [J] aux dépens. - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.                                                                                                               La Greffière La Présidente