Cour d'appel, 23 février 2023. 22/00139

ORDONNANCE N° du 23 Février 2023 A l'audience publique des référés tenue le 12 Janvier 2023 par Mme Odile GREVIN, Président de chambre délégué par ordonnance de Mme la Première Présidente de la Cour d'Appel d'AMIENS en date du 16 décembre 2022, Assistée de Madame PILVOIX, Greffier. Dans la cause enregistrée sous le N° RG 22/00139 - N° Portalis DBV4-V-B7G-ISHE du rôle général. ENTRE : Monsieur [S] [U] [Adresse 8] [Adresse 7] [Localité 5] Assignant en référé suivant exploits de la SELARL JURICOM et de la SAS OCéA, Commissaires de Justice, en date des 30 Septembre 2022 et 3 octobre 2022, d'un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de COMPIÈGNE le 24 Mai 2022. Représenté, concluant par la SELARL LEXAVOUÉ, avocat postulant au barreau d'Amiens et plaidant par Maître PHILIPPERON, avocat au barreau de Compiègne. ET : S.C.P. ANGEL [G] DUVAL représentée par Maître [R] [G], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société LBDH [Adresse 1] [Localité 4] Représentée, concluant et plaidant par Maître GARNIER de la SCP LEQUILLERIER GARNIER, avocat au barreau de Senlis. S.C.I. SAINT RESTO représentée par sa gérante en exercice [Adresse 2] [Localité 3] Représentée, concluant par Maître GIL ROSADO, avocat postulant au barreau d'Amiens et plaidant par Maître Bernadette BRUGERON, avocat au barreau de Paris. DÉFENDERESSES au référé. Madame la Présidente après avoir constaté qu'il s'était écoulé un temps suffisant depuis l'assignation pour que la partie assignée puisse se défendre. Après avoir entendu : - en ses assignation et plaidoirie : Maître PHILIPPERON, conseil de M. [U], - en leurs conclusions et plaidoiries respectives : Maître GARNIER, conseil de la SCP ANGEL HAZANE DUVAL, et Maître BRUGERON, conseil de la SCI Saint Resto. L'affaire a été mise en délibéré au 23 Février 2023 pour rendre l'ordonnance par mise à disposition au Greffe de la copie. Suivant acte sous seing privé en date du 2 février 2005 la SCI Clémentaine aux droits de laquelle se trouve la SCI Saint Resto, a donné à bail commercial sous conditions suspensives à la société MD Picardie les locaux dont elle est propriétaire sis sur la commune de Creil en bordure de la ZAC du [Adresse 6] et courant 2016 la société MD Picardie a cédé à son franchisé la société LBDH le fonds de commerce qu'elle exploitait dans ces locaux. Par jugement du 17 avril 2019, le tribunal de commerce de Compiègne a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société LBDH, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 18 septembre 2019, la SCP Angel-[G] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par ordonnance en date du 22 novembre 2019 le juge-commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce de restauration dépendant de la liquidation judiciaire de la SARL LBDH au profit de M. [S] [U] à titre personnel ou pour le compte d'une société en cours de constitution moyennant le prix net vendeur de 22000 euros soit 18000 euros pour les éléments incorporels et 4000 euros pour les éléments corporels, l'entrée en jouissance étant réputée intervenir à la date de la décision sous réserve du parfait encaissement du prix de cession et justificatif d'une police d'assurance et ce malgré la présence de gens du voyage et l'acte de cession devant être régularisé au plus tard le 31 mars 2020, le cessionnaire faisant son affaire personnelle de la poursuite des tous contrats en cours à l'exception du contrat de bail cédé en l'état . M. [S] [U] a procédé au règlement des différentes sommes ainsi mises à sa charge et adressé une attestation d'assurance. Faute de signature de l'acte de cession du fonds de commerce malgré l'octroi d'un délai, par ordonnance du juge-commissaire en date du 26 octobre 2020 il a été constaté la non-régularisation de l'acte de cession, alors que la vente se trouvait parfaite et que, compte tenu de l'incapacité de M. [U] à se rétracter de son offre, la liquidation judiciaire se trouvait, en l'état, autorisée à conserver les fonds reçus soit le prix de cession et le dépôt de garantie d'un montant de 25618,92 euros. Par arrêt en date du 8 juillet 2021, la cour d'appel d'Amiens a annulé l'ordonnance du juge-commissaire rendue le 26 octobre 2020, a constaté le refus de M. [U] de régulariser l'acte de cession et dit en conséquence que les sommes de 22 000 euros et 25 618,92 euros resteraient acquises à la liquidation judiciaire. Par acte du 1er mars 2021, maître [G], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL LBDH, a assigné M. [U], et par acte du 4 mars 2021, a assigné la SCI Saint Resto aux fins de dire et juger que la décision à intervenir vaudrait vente du fonds de commerce pour le prix de 22 000 euros et que les loyers seraient dus à la SCI Saint Resto par M. [U] à compter de décembre 2019. Par jugement rendu le 24 mai 2022, le tribunal de commerce de Compiègne a dit la SCP Angel [G], représentée par Me [G], recevable et bien fondée en sa demande en conséquence, dit que l'ordonnance valait cession du fonds de commerce pour le prix de 22 000 euros se ventilant en 18 000 euros en éléments incorporels et 4 000 euros en éléments corporels, avec pour date d'entrée en jouissance le 20 novembre 2019, dit que les formalités à exécuter resteraient à la charge de M. [U] et dit la SCI Saint Resto recevable et bien fondée en sa demande reconventionnelle de loyers en conséquence, condamné M. [U] à payer à la SCI Saint Resto le montant des loyers dus postérieurement au 31 mars 2020, soit la somme de 301 598,43 euros TTC, sauf à parfaire . Il a été dit n'y avoir lieu à statuer sur les demandes subsidiaires et dites reconventionnelles de M. [U] en toutes fins qu'elles comportent, la SCI Saint Resto a été déboutée de sa demande de dommages et intérêts. Enfin M. [U] a été condamné aux dépens et à verser respectivement à la SCP Angel-[G], prise en la personne de maître [G], et à la SCI Saint Resto la somme fixée à 5 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. M. [U] a relevé appel de ce jugement par déclaration d'appel en date du 23 juin 2022. Suivant actes du 30 septembre 2022 et 3 octobre 2022, M. [U] a fait assigner la SCP Angel-[G] et la SCI Saint-Resto devant Mme la première présidente de la cour d'appel d'Amiens, au visa des articles 514-3, 514-5 et 521 du Code de procédure civile, 1128 et 1842 du Code civil et L.210-6 al. 1er du Code de commerce, aux fins de voir ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire attachée à ce jugement, dire que les frais du référé seront joints aux dépens de l'instance d'appel sur le fond et débouter la société SCI Saint Resto et la SCP Angel-[G] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. Au soutien de ses prétentions et par conclusions en date du 10 janvier 2023 il fait valoir qu'il existe des moyens sérieux d'annulation ou de réformation du jugement dont appel dans la mesure où il ne s'est pas porté acquéreur du fonds de commerce de la société LBDH en son nom personnel et que par conséquent, le jugement du tribunal de commerce de Compiègne, qui vaut vente du fonds de commerce de la société LBDH à son profit, doit être annulé. Il ajoute qu'un acte directement conclu par une société en formation et non pour son compte, est nul, faute pour elle d'avoir acquis la personnalité juridique avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Or il fait valoir que le tribunal de commerce de Compiègne a considéré à tort que l'offre de reprise avait été présentée par lui en son nom personnel alors que l'offre a été formée par la société Obélix en cours de formation et se trouve nulle et de nul effet, cette société n'ayant jamais été immatriculée. Il indique qu'il n'a jamais formulé d'offre d'acquisition en son nom personnel verbalement à l'audience du 20 novembre 2022, qu'aucune mention n'en est faite sur les notes d'audience et que ce n'est qu'après qu'il a soulevé la nullité de l'offre de la société Obélix que les parties adverses ont prétendu qu'il avait formulé une offre en son nom personnel. Il maintient que l'offre n'a pas été conclue au nom et pour le compte de la société en formation mais directement par la société en cours d'immatriculation, étant précisé que l'engagement conclu directement au nom de la société est nul, même si finalement la société est immatriculée. Il soutient par ailleurs qu'il ne saurait être tenu personnellement par cette offre car celle-ci ne respecte pas la double condition de validité des actes conclus pour les sociétés en formation, que l'une des deux conditions posées par le juge-commissaire pour une entrée en jouissance à compter du 22 novembre 2019 fait défaut dans la mesure où la police d'assurance pour le fonds de commerce communiquée au juge-commissaire est au nom de la société Obélix, laquelle n'ayant pas de personnalité morale, n'avait pas la capacité de contracter un contrat d'assurance. Il en déduit que faute d'entrée en jouissance il n'a pas pris possession effective du fonds de commerce et ne peut être condamné au paiement des loyers du bail commercial. Il ajoute que le juge-commissaire a dénaturé l'offre de la société Obélix en autorisant la cession du fonds de commerce de la société LBDH à son profit ou toute autre société en cours de constitution, qu'il n'y a pas une parfaite similarité entre les conditions contenues dans l'offre et l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession et que les clés ont été restituées au commissaire-priseur le 18 février 2020, lequel ne peut se substituer au liquidateur judiciaire dans son obligation de délivrance et qu'aucun loyer n'est dû à la société Saint Resto avant le jugement qui a dit que l'ordonnance du juge-commissaire valait cession du fonds de commerce, soit avant le 24 mai 2022. Il soutient encore que l'exécution du jugement entrepris entrainerait des conséquences manifestement excessives dans la mesure où à ce jour, le montant des loyers impayés s'élève à la somme de 345 709 euros, où il a, de plus, été condamné à verser la somme de 5 000 euros respectivement à la SCP Angel-[G] et à la SCI Saint-Resto, au titre des frais irrépétibles alors que sa situation patrimoniale ne lui permet pas de régler ces sommes. Il fait observer que la société Saint Resto bénéficie d'une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce. Il précise que le paiement des condamnations le placerait dans une situation de surendettement, qu'il est père de quatre enfants et que le capital social de la SCI Saint Resto ne s'élève qu'à 1 000 euros, de sorte qu'existent des risques de non restitution des sommes en cas d'infirmation du jugement entrepris. Par conclusions du 6 janvier 2023, la SCI Saint Resto sollicite Mme la première présidente de la cour d'appel d'Amiens aux fins de voir débouter M.[U] purement et simplement de ses demandes, fins et prétentions et de le voir condamner à verser à la SCI Saint Resto la somme de 4 000 euros HT sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'au paiement des dépens. Au soutien de ses prétentions, elle affirme pour l'essentiel qu'il n'existe pas de moyens sérieux de réformation ou d'annulation de la décision entreprise dans la mesure où si la société Obelix n'a pas de personnalité morale, c'est parce que M. [U] ne l'a pas immatriculée au tribunal de Commerce et que dès lors, il ne peut invoquer sa propre turpitude, où les actes effectués au nom d'une société en formation sont valables et si finalement la société n'est pas immatriculée ou si les actes ne sont pas repris, les fondateurs restent liés par le contrat qu'ils ont conclu au nom de la société en formation. Elle ajoute qu'un acte conclu pour une société en formation, nul en raison de l'absence de mention «'au nom et pour le compte'» peut faire l'objet d'une réfection par les parties si celles-ci démontrent l'existence de démarches exprimant la volonté de maintenir l'acte. Elle fait valoir que M. [U] a clairement exprimé sa volonté d'être lié dans les termes de l'ordonnance et qu'en toute hypothèse une offre d'achat n'est pas un contrat Elle soutient encore que c'est l'ordonnance du juge-commissaire qui vaut acte et non l'offre du candidat et que de ce fait, tant que le juge-commissaire n'a pas rendu son ordonnance, l'offre peut être modifiée et qu'en l'espèce M. [U] a maintenu sa proposition d'acquisition pour son compte personnel sans mentionner la société Obélix, donné son accord au paiement du loyer et à la reconstitution du dépôt de garantie à l'audience du 20 novembre 2019 qui se trouve bien en adéquation avec cette offre et qu'elle est parfaitement fondée à opposer le principe selon lequel nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude lorsque M. [U] soutient que la police d'assurance au nom de la société Obélix est nulle puisque ladite société n'était pas immatriculée. Elle soutient qu'au demeurant les conditions de l'offre et celles autorisées par l'ordonnance du juge-commissaire peuvent être différentes et que M. [U] ne peut solliciter valablement l'annulation de la cession du fonds de commerce et ce d'autant que l'ordonnance du 22 novembre 2019 est définitive et que M. [U] a reconnu dans des conclusions régularisées devant la cour d'appel saisie de l'appel de l'ordonnance du 26 octobre 2020 que la vente était parfaite à l'égard d'une société MP Saint Max qui s'est substituée à lui Elle fait valoir également M. [U] s'est fait remettre les clés par le commissaire-priseur et a fait visiter les locaux à un potentiel acquéreur, qu'ainsi la prise de possession des lieux est effective depuis le 22 novembre 2019. Enfin elle soutient qu'il n'existe pas de conséquences manifestement excessives attachées à l'exécution du jugement de première instance dans la mesure où M. [U] ne justifie pas de sa situation patrimoniale ou d'une impossibilité de remboursement du créancier en cas de réformation de la décision dont appel. Par conclusions du 9 novembre 2022, la SCP Angel-[G] sollicite Mme la première présidente de la cour d'appel d'Amiens aux fins de voir débouter M. [U] de sa demande de suspension de l'exécution provisoire, faute de moyens sérieux et d'établir la réalité d'une exécution risquant d'entrainer des conséquences manifestement excessives et de le condamner aux dépens du référé, outre une indemnité de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, elle affirme pour l'essentiel qu'il n'existe pas de moyens sérieux de réformation de la décision entreprise dans la mesure où l'ordonnance de 22 novembre 2019, définitive, a repris les termes de l'offre formulée par M. [U] en son nom personnel ou pour le compte d'une société en cours de formation dont il est l'associé fondateur. Il précise que si M. [U] a fait une offre pour le compte de la société Obélix le 5 novembre 2019 il a ensuite le 20 novembre formé une offre verbale en son nom personnel ou pour le compte de la société en formation. Elle conteste l'absence de similitude entre l'offre formée et les termes de l'ordonnance dès lors que l'attestation d'assurance est au nom de M. [U] et non de la société Obélix, de sorte que l'argument tiré de l'impossibilité pour la société Obélix, en cours de constitution, de souscrire le contrat d'assurance est inopérant et qu'il y a lieu de distinguer l'autorisation de cession de l'entrée en jouissance de sorte que M. [U] ne saurait contester s'être fait remettre les clefs puisque quand le liquidateur judiciaire a appris que l'attestation d'assurance ne lui avait pas été transmise, M. [U] a retourné les clés au commissaire-priseur et a fourni l'attestation. Elle ajoute que M. [U] est entré en jouissance du fond, le rendant débiteur des loyers dès lors qu'il s'est fait remettre les clés le 19 novembre 2019, ce qu'il a reconnu en les restituant. Elle soutient par ailleurs qu'il n'existe pas de conséquences manifestement excessives dans la mesure où M. [U] se contente de produire son bulletin de paie de janvier à août 2022, sans communiquer son avis d'imposition ni aucun élément sur sa situation patrimoniale. À l'audience du 10 novembre 2022, l'affaire a été renvoyée au 12 janvier 2023. À l'audience du 12 janvier 2023, les parties ont développé leurs conclusions. L'affaire a été mise en délibéré au 23 février 2013. SUR CE, Il convient dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des procédures RG n° 22/139 et 22/140 sous le numéro RG n° 22/139. Il sera relevé en premier lieu que l'ensemble des parties et en premier lieu le requérant ont sollicité l'application de l'article 514-3 du code de procédure civile soit l'application du droit commun relatif à l'arrêt de l'exécution provisoire. Elles ont ainsi conclu à la nécessité de voir réunies deux conditions, l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision et les conséquences manifestement excessives qu'engendrerait l'exécution de la décision. Sur cette dernière condition il échet de constater que M. [U] qui se contente de produire un avis d'imposition sur ses revenus de l'année 2021 sans produire aucun élément quant à son patrimoine alors même qu'il fait état d'un loyer conséquent d'un montant de 1200 euros mais également d'un prêt immobilier d'une échéance mensuelle de 954,08 euros ce qui laisse supposer l'existence d'un patrimoine immobilier. De même il n'établit aucunement le risque que la SCI Resto soit dans l'incapacité de lui restituer les sommes versées en cas d'infirmation de la décision la seule constitution d'une SCI avec un faible capital social n'étant aucunement révélatrice de la santé financière de la SCI, le capital social ne reflétant pas le patrimoine effectivement détenu par la société. Dès lors et sans qu'il soit besoin de caractériser l'existence d'un moyen sérieux de réformation il convient de débouter M. [U] de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire. Il convient de le condamner aux entiers dépens et de le condamner à verser à la SCI Saint Resto et à la SCP Angel-[G] ès qualités la somme de 1000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe, Ordonnons la jonction des procédures RG n° 22/139 et 22/140 sous le numéro RG n° 22/139'; Déboutons M. [S] [U] de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire'; Condamnons M. [S] [U] à payer à la SCI Resto la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à la SCP Angel-[G] la somme de 1000 euros sur le même fondement'; Le condamnons aux entiers dépens. A l'audience du 23 Février 2023, l'ordonnance a été rendue par mise à disposition au Greffe et la minute a été signée par Mme Odile GREVIN, Présidente et Mme PILVOIX, Greffier. LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,