Cour d'appel, 25 novembre 2022. 20/00105

ARRET N° 22/234 R.G : N° RG 20/00105 - N° Portalis DBWA-V-B7E-CEZ2 Du 25/11/2022 [I] DIVORCÉE [P] C/ ASSOCIATION POUR L'AIDE AUX PERSONNES HANDICAPEES (AAPH) COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE CHAMBRE SOCIALE ARRET DU 25 NOVEMBRE 2022 Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FORT-DE-FRANCE, du 11 Juin 2020, enregistrée sous le n° 16/00123 APPELANTE : Madame [D] [N] [I] DIVORCÉE [P] [Adresse 1] [Localité 4] - GUYANE Représentée par Me Philippe EDMOND-MARIETTE de la SELEURL SOCIETE AVOCAT PEM, avocat au barreau de MARTINIQUE INTIMEE : ASSOCIATION POUR L'AIDE AUX PERSONNES HANDICAPEES (AAPH) [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Pascale BERTE de la SELARL BERTE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARTINIQUE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente, Mme Anne FOUSSE, Conseillère M. Therry PLUMENAIL, Conseiller, GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Rose-Colette GERMANY DEBATS : A l'audience publique du 16 Septembre 2022, A l'issue des débats, le président a avisé les parties que la décision sera prononcée le 25 novembre 2022 par sa mise à disposition au greffe de la Cour conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile. ARRET : contradictoire et en dernier ressort ************* EXPOSE DU LITIGE Le 21 avril 2008, Madame [D] [I] était embauchée pour une durée indéterminée en qualité de directrice adjointe de l'AAPH (association pour l'aide aux personnes handicapées) de [Localité 5], affectée à l'E.S.A.T (établissement et service d'aide par le travail) et l'E.A (entreprise adaptée), ces deux structures étant regroupées au sein l'A.A.P.H. Par lettre du 26 mars 2013, reçue par exploit d'huissier à cette même date, elle était convoquée à un entretien préalable. L'association procédait à son licenciement pour motif économique par lettre du 07 mai 2013. Par requête en date du 22 mars 2016, Mme [D] [I] saisissait le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France aux fins de contester son licenciement. Elle sollicitait in fine la condamnation de l'AAPH à lui payer des dommages et intérêts (pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour rupture abusive, pour non respect de la procédure de reclassement, non respect de l'ordre des licenciements), une indemnité de préavis, outre le remboursement des prélèvements indus sur son salaire en remboursement de trop perçus, le tout avec exécution provisoire. Elle relevait notamment que le poste de directeur de l'EA n'était pas pourvu lors de son licenciement, que le poste de chef de service commercialisation/ production n'avait pas été pourvu avant avril 2014. Elle contestait la réalité de difficultés économiques sur l'EA, l'employeur ne faisant état que de difficultés économiques sur l'ESAT. Elle rapportait avoir subi une agression verbale de la directrice le 8 janvier 2011 à l'origine d'un malaise ayant entraîné son hospitalisation et des agissements de harcèlement moral se traduisant par des propos désobligeants, des reproches répétés et infondés. Elle indiquait que le service AT de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Martinique reconnaissait la qualité d'accident du travail. En défense l'AAPH concluait au rejet des prétentions et à la condamnation de la salariée au paiement d'un trop perçu de primes pour la période de juin 2008 à octobre 2010. Par jugement du 11 juin 2020, le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France jugeait que le licenciement de Mme [D] [I] reposait sur une cause réelle et sérieuse, disait que la situation de Harcèlement moral n'était pas caractérisée, la déboutait de l'ensemble de ses prétentions, déboutait l'AAPH de sa demande reconventionnelle et condamnait Mme [D] [I] au paiement à l'AAPH de la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [D] [I] interjetait appel de ce jugement le 23 juin 2020 dans le délai imparti. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 26 janvier 2021, Mme [D] [I] demande à la Cour de : - la déclarer recevable et bien fondée, - infirmer le jugement rendu le 11 juin 2020 par le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France, en ce qu'il a refusé de prononcer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, - constater l'irrégularité qui affecte son licenciement au regard des articles L. 1233-45, L. 1235-2 et L. 1235-3 du Code du travail ; - dire et juger qu'en l'état, le licenciement pour motif économique n'est pas fondé, qu'en réalité, ce licenciement est intervenu sans cause réelle ni sérieuse et est donc abusif conformément aux dispositions du Code du Travail ; - débouter l'association l' A.A.P.H. de toutes demandes, fins et conclusions, et notamment de son appel incident, car il convient de confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes sur la question relative au remboursement des salaires perçus ; - la condamner à lui payer les sommes suivantes : * 21 651,81 Euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (en application de la convention collective), * 50 028,00 Euros au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de contrat de travail et le lourd préjudice qui en résulte, * 8 214,00 Euros au titre d'indemnités pour non respect de la procédure de reclassement, * 4 169,00 Euros au titre d'indemnités pour non respect de l'ordre des licenciements, * 16 672,00 Euros préavis de 4 mois en application de la convention collective, * 15 751,53 Euros au titre des prélèvements effectués en remboursement du soi-disant trop perçu de salaires (suppression des 15 % à partir de novembre 2010), * 5 000,00 Euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens. - sur le motif économique du licenciement qu'elle conteste, elle soutient que pour motiver le licenciement économique, il n'est fait état que des difficultés financières de l'ESAT et non de celles de l'EA, alors que la réalité d'une situation économique s'apprécie non au regard du seul site ou le salarié travaille mais au regard de l'activité de l'ensemble des établissements. Elle considère que seule l'une des structures de l'association connaissait des difficultés économiques et non l'association dans son ensemble et que ces difficultés doivent être distinguées des fluctuations normales du secteur d'activité concerné. - sur le non respect de l'obligation de reclassement, elle fait valoir que l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l' article 19 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, ni la priorité de réembauchage prévue par l'article L 1233-45 du code du travail à compter de la rupture de son contrat de travail. Ainsi si l'association avait choisi de nommer en décembre 2012 M. [V] en qualité de directeur de l'ESAT, le poste de directeur de l'EA n'était pas pourvu au moment de son licenciement, pas plus que le poste de chef de service médico social vacant depuis janvier 2013 dont elle était d'ailleurs la supérieure hiérarchique. Le poste de chef de service du service commercial/production n'avait selon elle été pourvu qu'en avril 2014 alors qu'elle avait les qualifications nécessaires pour y prétendre. Elle sollicite des dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de reclassement. Elle demande de dire le licenciement pour motif économique, sans cause réelle et sérieuse. - sur le non respect de l'ordre des licenciements, Mme [D] [I] fait valoir au visa de l'article 19 de la convention collective, que celle-ci fixe l'ordre des licenciements au regard des charges de famille, de l'ancienneté et des qualités professionnelles. Elle rappelle qu'elle a été licenciée en mai 2013 alors qu'elle assurait la direction adjointe de l'ESAT et de l'EA, qu'un nouveau directeur avait été embauché en décembre 2012 alors qu'il relevait de la même catégorie professionnelle qu'elle. Elle faisait donc partie du corps de la direction et n'était pas seule dans sa catégorie comme indiqué par le Conseil de Prud'hommes. Or ni la lettre de convocation ni la lettre de licenciement ne faisaient état de ces critères d'ordre. Elle sollicitait de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice. Mme [D] [I] invoque ensuite la dégradation de ses conditions de travail par sa mise à l'écart dès l'arrivée de la nouvelle directrice, l'existence d'un harcèlement moral jusqu'à un incident grave le 8 janvier 2011 notamment une altercation et agression verbale de la directrice à son endroit ayant justifié un arrêt médical sur décision du médecin des urgences du CHU, et reconnu par la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Martinique comme accident du travail. Il est renvoyé aux conclusions de Mle [D] [I] pour le surplus de ses moyens notamment sur le rejet de l'appel incident de l'AAPH concernant la demande le remboursement de la prime de responsabilité de 15 % qui n'était pas selon elle indûment perçue (puisque validée par le trésorier, l'expert comptable et la présidente de l'association). Elle sollicite donc le rejet de l'appel incident de l'AAPH. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 18 mars 2021 par le rpva, l'AAPH demande à la Cour de : - constater l'absence d'effet dévolutif des chefs de : * l'indemnité pour Licenciement sans cause réelle et sérieuse, * les dommages et intérêts pour rupture abusive, * l'indemnité pour non-respect de la procédure de reclassement, * l'indemnité pour non-respect de l'ordre des licenciements, * le préavis, * les prélèvements effectués ; En conséquence : - déclarer l'appel irrecevable au titre de : - l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - les dommages et intérêts pour rupture abusive, - l'indemnité pour non-respect de la procédure de reclassement, - l'indemnité pour non-respect de l'ordre des licenciements, - le préavis, - les prélèvements effectués, - la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident, En conséquence, - réformer le jugement rendu le 11 juin 2020. Statuant à nouveau, - condamner l'appelante à rembourser à l'AAPH la somme de 15.751,53 euros au titre des sommes indûment perçues par elle. - confirmer pour le surplus. En tout état de cause, - débouter Madame [D] [I] de ses demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens. - condamner Madame [D] [I] à la somme de 4.000,00 euros au titre de l'article 700 du CPC et aux entier dépens. - sur l'irrecevabilité des demandes au titre des prélèvements effectués sur son salaire et du licenciement (soit ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour rupture abusive, pour non respect de la procédure de reclassement et pour non respect de l'ordre des licenciement, le préavis), elle expose que Mme [D] [I] a relevé appel du jugement en ce qu'il a dit que la situation de harcèlement moral à son encontre n'est pas caractérisé; l'a déboutée de l'ensemble de ses prétentions, l'a condamnée à payer à l'AAPH la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Elle rappelle au visa de l'article 901 4° et 562 du code de procédure civile, que les chefs de jugement expressément critiqués entrant dans la dévolution de l'appel sont ceux qui sont expressément visés dans la déclaration d'appel, ce qui exclut les chefs omis du dispositif par les premiers juges. Elle demande donc à la Cour de dire les demandes au titre du licenciement (demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour rupture abusive, pour non respect de la procédure de reclassement et pour non respect de l'ordre des licenciement, le préavis), et des prélèvements effectués sur salaire irrecevables faute d'effet dévolutif de l'appel. Par ailleurs, elle demande de confirmer le jugement en ce qu'il conclut à l'absence de harcèlement moral de la directrice adjointe, considérant notamment que la demande de remboursement d'une prime qu'elle s'est octroyée de manière indue et sa suppression ne caractérisent pas un harcèlement. Ensuite, elle fait valoir que la nouvelle directrice a été recrutée compte tenu de son diplôme compatible pour ce poste, de ses qualités organisationnelles et de son expérience; que c'est cette dernière qui a été torpillée par son adjointe qui a tenté coûte que coûte de démontrer au conseil d'administration son incompétence; que les certificats médicaux produits qui ne rapportent que les seuls dires de Mme [D] [I] ne sont pas suffisants pour présumer d'un harcèlement moral, le médecin du travail n'ayant pas signalé de souffrance au travail et l'ayant déclaré apte en janvier 2012. Sur son appel incident, elle soutient que Mme [D] [I] s'est octroyée une majoration de salaire d'abord de 5 % puis de 15 % à compter de juin 2008 à laquelle elle n'avait pas droit, car son salaire prenait déjà en compte sa double affectation à l'ESAT et à l'EA. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions de l'AAPH pour de plus amples informations sur les moyens développés au soutien de ses prétentions. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 janvier 2022. MOTIFS - Sur l'effet dévolutif de l'appelant Aux termes de l'article 562 du code de procédure civile dans sa version issue du décret n° 2017-891, du 6 mai 2017 «l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible». L'article 901 du même code dispose que «la déclaration d'appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les articles 2° et 3 ° de l'article 54 et par le cinquième alinéa de l'article 57, et à peine de nullité: '. 4° les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible». Il est admis que seul l'acte d'appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement. Aussi lorsque la déclaration d'appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas. En l'espèce, la déclaration d'appel mentionne : appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. Madame [D] [I] relève appel du jugement rendu le 11 juin 2020 par le Conseil de Prud'hommes en ce qu'il : - a dit que la situation de harcèlement moral de l'AAPH à son encontre n'est pas caractérisée, - l'a déboutée de l'ensemble de ses prétentions, - l'a condamnée à payer à l'AAPH la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - l'a condamnée aux entiers dépens. En première instance Mme [D] [I] sollicitait la condamnation de l'AAPH à lui régler : une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour rupture abusive, une indemnité pour non respect de la procédure de reclassement, une indemnité pour non respect de l'ordre de licenciement une indemnité de préavis, des prélèvements indus sur son salaire, L'appel défère à la Cour le chef de jugement qui la déboute de l'ensemble de ses prétentions, c'est à dire des demandes susvisées. C'est donc à tort que l'intimée a, en rajoutant aux textes précités, considéré que l'effet dévolutif de l'appel ne pouvait porter sur les chefs omis du dispositif par les premiers juges et considéré que ces prétentions maintenues en cause d'appel étaient irrecevables au visa des articles 562, 901 et de la jurisprudence de la Cour de cassation. En conséquence, le moyen tiré de l'absence d'effet dévolutif de l'appel est rejeté. - Sur le licenciement * les motifs du licenciement L'article L 1233-3 du code du travail dans sa version en vigueur au moment du licenciement dispose que «Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa». L'article L1233-4 dispose que «Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises». Il est constant en application de ce texte que la recherche d'un reclassement doit être effective et sérieuse. Le reclassement doit être recherché à partir du moment ou le licenciement est envisagé et jusqu'à sa notification. S'agissant du périmètre de reclassement, il est constant que la recherche s'effectue en priorité dans le cadre de l'entreprise. S'il n'existe aucune possibilité de reclassement dans l'entreprise et si elle appartient à un groupe, l'employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. La tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés disponibles, relevant de la même catégorie que celui de l'intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d'une rémunération équivalente. La méconnaissance par l'employeur de son obligation de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. C'est à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement et qu'un reclassement était impossible. Par ailleurs l'article 19 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 stipule que : «Les licenciements résultant de la suppression d'un ou de plusieurs emplois permanents ne peuvent être décidés par la direction d'un établissement qu'après information préalable du comité d'entreprise ou du conseil d'établissement ou, à défaut, des délégués du personnel, qui pourront présenter toute observation susceptible de modifier les décisions envisagées. Les licenciements, s'ils ne peuvent être évités, s'effectueront en tenant compte des charges de famille et de l'ancienneté de service dans l'établissement ainsi que des qualités professionnelles des salariés concernés. L'employeur, après consultation des représentants des organisations signataires de la convention, recherchera toute mesure susceptible de faciliter le reclassement du ou des salariés concernés, notamment par des actions d'adaptation ou de formation professionnelle. Le personnel licencié dans ces conditions conserve pendant 1 an une priorité pour toute embauche éventuelle dans sa catégorie. Dans ce cas, il bénéficie, lors de sa réintégration, de l'ancienneté et des avantages acquis à la date du licenciement». Aux termes de l'article L 1233-45 du code du travail «Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles et affiche la liste de ces postes. Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s'il en informe l'employeur». En l'espèce, la Cour observe que la lettre de notification du licenciement du 7 mai 2013 qui ne figurait pas au dossier, a été produite en cours de délibéré à la demande de la Cour. Elle mentionne que «' depuis 2007, les recettes de production de l'ESAT de [Localité 5] ne cessent de diminuer. L'analyse des comptes de résultat confirme la dégradation régulière de la situation de l'ESAT qui s'est accélérée en 2011. Les résultats économiques de l'ESAT se sont depuis trois ans dégradés pour atteindre en 2012 un déficit à hauteur de -306000 pour un CA de 3316000 euros. L'EBE ne permet pas de financer en l'état actuel son développement. La capacité d'autofinancement est inexistante. Au 31 décembre 2012 le déficit de trésorerie s'élevait à plus de 640000 euros. Ce sont les excédents dégagés par les autres centres, en particulier par l'IME, qui ont permis jusqu'alors à l'ESAT de fonctionner. Toutefois les trois établissements disposent de leur propre système de financement (subventions dédiées) et nous n'avons pas le droit de compenser les pertes d'une structure à une autre. Ce système ne peut donc être que provisoire. Le conflit social a considérablement aggravé la situation. C'est ainsi que le 20 décembre 2011, le commissaire aux comptes de l'association a adressé une alerte n° 2 en application de l'article L 612-3 al 2 du code de commerce, invitant le conseil d'administration à délibérer sur «des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de l'établissement». Nous avons été contraints de saisir le Tribunal de Grande Instance afin de désigner un mandataire ad hoc qui a eu pour mission notamment de redresser la situation. Dans un rapport remis le 20 janvier 2012, ce dernier se montrait très réservé sur la continuité de l'exploitation. Le mandat étant venu à expiration, l'ARS a désigné un administrateur provisoire compte tenu de la gravité de la situation de l'ESAT dont l'un des objectifs était l'assainissement de la situation budgétaire, financière et organisationnelle pour un retour à l'équilibre financier. ...». 1/La salariée conteste l'existence de difficultés financières sérieuses et graves de l'AAPH justifiant son licenciement. Cependant en l'espèce, la lettre de licenciement mentionne de manière parfaitement précise et détaillée les raisons économiques justifiant le licenciement et leur incidence sur l'emploi de la salariée. Ces motifs sont en outre parfaitement vérifiables au regard des pièces du dossier de l'employeur. En effet par courrier en RAR du 23 novembre 2011 adressé à la présidente de l'AAPH, le commissaire aux comptes déclenchait une procédure d'alerte au regard d'une situation économique de nature à compromette la continuité de l'exploitation de l'établissement de [Localité 5] (ESAT), voire de l'association. Il évoquait à ce moment des critères fondés sur la situation financière de l'établissement de l'ESAT dont la trésorerie était qualifiée de tendue et dont le découvert bancaire de 93 KE était susceptible de dépasser le découvert autorisé, le retard de paiement des cotisations IRCOM des 2è et 3è trimestres. Il envisageait aussi des problèmes liés à l'exploitation notamment le mouvement de grève au sein de l'ESAT perdurant depuis le 8 novembre ne permettant pas une production normale de l'ensemble des services. Effectivement après avoir fait le constat pour l'ESAT de résultats négatifs depuis plusieurs exercices affectant le fonds associatif de l'AAPH, de l'existence de règles particulières qui requièrent une autonomie de gestion des différents établissements dont les budgets sont alloués soit par l'ARS, soit par la CGSS ou la DIECCTE, qui n'autorise aucune compensation des moyens ou de trésorerie, l'association sollicitait du président du Tribunal de Grande Instance de Fort-de-France la désignation d'un administrateur ad hoc chargé de conseiller l'association pour notamment rechercher et proposer toute solution visant à assurer la pérennité de celle ci. Celui-ci était effectivement désigné en la personne de M. [T] [X] pour une durée de 4 mois le 1er décembre 2011. Les comptes annuels de l'ESAT ressortant des pièces comptables permettent de constater une dégradation régulière de ses résultats, comme rappelés justement dans le jugement du Conseil de Prud'hommes déféré à la Cour, non contestés par la salariée : 2008 (41719 euros) 2009 (94535 euros ) 2010 (100158 euros) 2011 (120755 euros ) 2012 (388 138 euros) L'ARS nommait ensuite Me [X] en qualité d'administrateur provisoire pour l'ESAT le 15 mai 2012, pour assainir la situation budgétaire compte tenu de la gravité de la situation. Celui ci identifiait les difficultés (absence de ressources pour faire face à l'endettement, insuffisance de rentabilité, intérêts générés par les emprunts). Parmi les propositions, il suggérait une compression des coûts par la modification de certains postes ou la suppression de poste de travail notamment ceux du directeur adjoint ou d'aide comptable. 2/Mme [D] [I] fait alors valoir que la réalité de la situation économique de l'entreprise s'apprécie non au regard de l'activité du seul site où le salarié travaille, mais plus largement au regard de l'activité de l'ensemble des établissements composant l'entreprise. Or le fait que les trois établissements disposent de leur propre système de financement (subventions)/et que l'AAPH ne pouvait compenser les pertes d'une structure à une autre était confirmée ensuite par le commissaire aux comptes, qui interrogé sur l'appréciation de la situation économique de l'association au regard de l'activité de l'ensemble des établissements ou au regard de chaque établissement pris isolément, indiquait que l'association est composée de trois activités à caractère social distinctes disposant chacune d'un budget de fonctionnement dédié qui lui est propre, et de moyens d'exploitation propres à chaque établissement, obligeant l'AAPH à tenir une comptabilité distincte pour chaque établissement, validées chacune séparément par leurs autorités de tutelles respectives; qu'à ce titre aucune compensation ne pouvait donc être opérée d'un établissement à l'autre dans le cadre de l'utilisation de subventions dédiées, notamment en cas de difficultés de l'un des établissements (courrier du 7 mars 2018 pièce n° 80). - Enfin Mme [D] [I] soutient que l'obligation de reclassement n'a pas été respectée par son employeur. Il est rappelé à ce stade que l'association développe trois types d'activités qui concernent trois catégories de public différent : * l'IME qui a des activités d'enseignement, reçoit des enfants et des adolescents, * l'ESAT entreprise et service d'aide par le travail qui reçoit les travailleurs handicapés de 18 à 65 ans, * l'EA entreprise adaptée effectue des prestations d'espaces verts en milieu ordinaire, comporte un certain nombre de salariés handicapés pour bénéficier du label entreprise adaptée et de l'aide au poste. Il n'est pas contesté que l'AAPH employait 40 salariés à l'IME à temps plein et 5 à temps partiel, 29 salariés à l'ESAT et 27 salariés à l'EA soit au total 96 salariés à temps plein, 5 à temps partiel. L'employeur mentionnait sur ce point dans sa lettre de licenciement «malgré nos recherches aucune possibilité de reclassement n'est possible, faute de poste disponible ou d'embauche envisagée sur un poste de catégorie équivalente ou inférieur dans l'entreprise ou dans le groupe auquel nous appartenons». Il a été rappelé plus avant que le licenciement économique d'un salarié ne peut intervenir que si tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés. La recherche de reclassement doit être effective et sérieuse. La tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés disponibles relevant de la même catégorie que celui de l'intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d'une rémunération équivalente. A défaut le reclassement peut s'effectuer sur des postes de catégorie inférieure avec l'accord exprès du salarié. Or en l'espèce, l'employeur ne justifie pas des recherches de reclassement dans un poste de catégorie équivalente ou inférieure au sein de l'ESAT ni au sein des autres établissements de l'AAPH. Les postes de responsables des différents établissements ne sont pas mentionnés y compris pour les écarter de la recherche de reclassement en raison de leur éventuelle indisponibilité. Le Conseil de Prud'hommes relève que Mme [D] [I] refusa la proposition de réduction de son volume horaire. Or cette proposition ne figure dans aucune des pièces produites en appel. L'AAPH indique dans ses écritures avoir procédé à une recherche de reclassement approfondie tant en interne comme en externe. Pourtant aucune des pièces du dossier de la procédure ne contient la démonstration d'une tentative de recherche de reclassement avant la notification du licenciement. En conséquence, la méconnaissance par l'employeur de son obligation de recherche de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. * sur les critères d'ordre du licenciement Aux termes de l'article L 1233-5 «Lorsque l'employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l'absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Ces critères prennent notamment en compte : 1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ; 3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; 4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie». Il est admis en application de ce texte que les critères d'ordre sont appliqués à l'ensemble des salariés appartenant à la catégorie professionnelle dont relèvent les emplois supprimés. Si le non respect de l'ordre des licenciements ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais constitue une illégalité causant au salarié un préjudice qu'il appartient au juge du fond d'évaluer. En l'espèce, il n'apparait pas que les critères d'ordre aient été définis par l'employeur. La convention collective mentionne les charges de famille, l'ancienneté de service et les qualités professionnelles des salariés concernés. Si Mme [D] [I] ne précise pas quelles étaient ses charges de famille, elle appartenait bien au corps de direction, était entrée au sein de l'AAPH en qualité de directeur adjoint le 21 avril 2008, et avait eu l'occasion de remplacer M. [F] ancien directeur de l'ESAT et de l'EA de [Localité 5], du 22 février au 22 mars 2010 ou courant juillet 2010 pour assurer la direction en son absence. Cependant elle ne justifie pas alors même qu'en 2010 sa candidature au poste de directeur n'avait pas été retenue par le conseil d'administration de l'AAPH (pièce n° 27 compte rendu d'entretien avec le conseil d'administration), que ses qualités professionnelles, ses diplômes, formation et expériences lui auraient permis d'être recrutée directrice au départ de Mme [W] [A] à la place de M. [V] notamment recruté directeur en décembre 2012. Elle ne précise pas à quel autre poste elle aurait pu prétendre dans cette catégorie de direction. Il s'ensuit que la demande de dommages et intérêts pour non respect des critères d'ordre non justifiée est mal fondée et est rejetée comme en première instance. En toute hypothèse, les dommages et intérêts pour non respect de l'ordre des licenciements ne pourraient se cumuler avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, «Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel». L'article L 1154-1 du code du travail dispose que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L1152-3 et L1153-1 à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Au soutien de son allégation de harcèlement moral de la part de l'employeur, Mme [D] [I] expose avoir été la cible de Mme [Z] présidente de l'association qui a décidé de favoriser le recrutement de Mme [A]-[W] en qualité de directrice en remplacement de M. [L] [F] parti à la retraite; de la volonté ensuite de la nouvelle directrice de l'ESAT et de l'EA nommée en juillet 2010 de l'évincer, en organisant des réunions de service sans la convier ou en modifiant unilatéralement sa fiche de poste, en lui supprimant certaines délégations sur le service médico social ou de signature sur les documents administratifs préparatifs aux salaires des travailleurs handicapés de l'ESAT et de l'EA qu'elle détenait, du climat de terreur instauré par celle ci au sein de l'association conduisant les salariés et agents à la grève pour dénoncer leurs conditions de travail, d'une agression verbale de cette dernière à l'origine d'un malaise sur le lieu de travail le 8 janvier 2011 ayant provoqué plusieurs arrêts de travail pris en charge au titre de la législation sur les accidents du travail par la CGSS, causé un état anxio dépressif réactionnel et en définitive de la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé. La Cour observe cependant que si la salariée a fait l'objet d'une prise en charge au titre de la législation sur les accidents du travail à l'issue d'une altercation sur le lieu de travail survenue le 8 janvier 2011, dont la responsabilité ne peut être attribuée à la directrice de l'AAPH et a produit de nombreux arrêts de travail, ceux ci ne présument pas à eux seuls de l'existence d'un harcèlement moral son encontre, pas plus que les nombreux courriers adressés par la salariée tant à la présidente qu'à la directrice nouvellement nommée en juillet 2010. Il ressort en effet de ces courriers, que la nomination de Mme [W]-[A] au poste de directeur après que sa candidature a été retenue par le conseil d'administration au détriment de celle de Mme [D] [I], n'a pas été acceptée par cette dernière. Il se déduit de ces nombreux courriers adressés tant à cette dernière qu'à la présidente de l'association, que Mme [D] [I] n'a eu de cesse de critiquer les actions de la nouvelle directrice au prétexte d'une absence de concertation ou de retrait de ses délégations au demeurant non démontrés (courriers des 27 aout 2010, 11 octobre, 20 octobre 2010, 4 décembre 2010 , 3 février 2011). Aucune attestation ne confirme cette mise à l'écart de Mme [D] [I] ou la suppression de ses délégations de signature et prérogatives. Les quelques échanges par mails entre Mme [W] [A] et Mme [D] [I] ne montrent aucune animosité à l'égard de cette dernière ou infirment même le grief de mise à l'écart (mail du 22 septembre 2010, pièces 63). Au delà des affirmations de Mme [D] [I] sur sa mise à l'écart et nonobstant la réalité d'une dissension sur le lieu de travail s'étant terminé par le malaise de la salariée le 8 janvier 2011 pris en charge au titre des accidents du travail, aucune pièce ou attestation ne confirme sa mise à l'écart ou la suppression de ses délégations comme elle le prétend et, dans ce contexte de défiance à l'endroit de la nouvelle directrice, ce ne sont pas les grèves du personnel pour dénoncer une interprétation erronée de sa part de la convention collective, l'absence de mise en place de vestiaires, ses pratiques managériales autoritaires ou sa légitimité, qui pourraient accréditer la thèse d'un harcèlement moral à l'endroit de la directrice adjointe. Enfin la remise en cause à bon droit par le conseil d'administration de l'AAPH, d'une prime intitulée Responsabilité AP augmentant de 15 % le salaire de Mme [D] [I], alors qu'elle avait le pouvoir de valider les payes de sa signature, mais ne pouvait justifier d'aucune décision officielle d'attribution de juin 2008 à octobre 2010, ne peut nullement être considérée comme un harcèlement moral. La Cour ne relève donc pas d'éléments de faits objectifs laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Le jugement est donc confirmé sur ce point. - Sur les demandes indemnitaires - les dommages et intérêts * pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application de l'article L 1235-3 dans sa version applicable au litige, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peuvent être inférieures aux salaires des six derniers mois. Il lui sera donc alloué la somme de 21651,81 euros dans la limite de sa demande, sans contestation de l'employeur sur ce quantum. * pour non respect de la procédure de reclassement Mme [D] [I] s'est vue attribuer des dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison du non respect de son obligation de reclassement. Elle ne justifie d'aucun préjudice supplémentaire non couvert par lesdites dommages et intérêts. Cette demande est donc rejetée. * pour non respect de l'ordre des licenciements Il a été indiqué que ce grief n'était pas fondé et qu'en outre les dommages et intérêts pour non respect de l'ordre des licenciements ne pourraient se cumuler avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse déjà alloués à la salariée. * les dommages et intérêts pour rupture abusive et le lourd préjudice qui en est résulté. Mme [D] [I] sollicite de la Cour qu'elle dise et juge que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse et est donc abusif conformément aux dispositions du code du travail. Elle ne fait pas état dans ses écritures ni ne justifie d'un préjudice distinct de celui découlant de la perte d'emploi déjà indemnisée par des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La demande est donc rejetée. - L'indemnité de préavis, Aux termes de l'article 9 de l'annexe 6 de la convention collective, l'indemnité est équivalente à 4 mois de salaire. La salariée n'a pas produit ses derniers bulletins de paie notamment ceux de l'année 2011. Il est donc alloué à la salariée la somme de 16672 euros, ce quantum ne faisant l'objet d'aucune contestation. - Sur la demande de paiement formulée par la salariée au titre des prélèvements effectués en remboursement du trop perçu de salaires (suppression des 15 % à partir de novembre 2020 Mme [D] [I] demande la condamnation de l'employeur à la somme de 15751,53 euros correspondant à une prime de responsabilité de 5 % dont elle bénéficiait à compter de juin 2008 puis de 15 % de majoration de son traitement brut sous la dénomination Responsable AP correspondant à l'ancienne dénomination de l'EA (entreprise adaptée). Il est indiqué par les parties et établi au regard d'un compte rendu de réunion du conseil d'administration du 27 octobre 2020 avec Mme [D] [I] que le conseil d'administration a décidé de la suppression de cette prime à compter du 1er novembre 2010 (pièces 26 et 27 et 28) et a demandé à Mme [D] [I] de rembourser ces sommes à hauteur de 100 euros par mois jusqu'à épuisement de la dette d'un montant de 15751,53 euros, à compter de janvier 2011. Les bulletins de paie mentionnent effectivement cette prime AP d'un montant de 606, 39 euros avant sa suppression en novembre et décembre 2010. Il apparaît qu'elle n'était pas seule à bénéficier de cette prime versée notamment à M. [F] ancien directeur, au comptable, à l'assistante de direction, au chef de service commercial. L'AAPH soutient que Mme [D] [I] n'était pas fondée à percevoir cette prime car son contrat de travail stipulait expressément une affectation tant sur l'ESAT de [Localité 5] que sur l'Entreprise Adaptée (L'EA); que sa rémunération contractualisait donc cette double affectation, alors que tel n'était pas le cas des autres personnels ayant bénéficié de la prime lors de l'extension de leur mission à l'EA; que c'est Mme [D] [I] qui validait la paye comme en témoigne sa signature sur les bordereaux de paye et qu'elle ne prouve pas l'accord du directeur pour l'octroi de cette prime lequel n'avait d'ailleurs aucun pouvoir pour ce faire ni ne démontre que cet avantage remplissait pas les conditions d'un usage. La Cour observe que Mme [D] [I] qui validait effectivement par sa signature les bordereaux de paye, ne peut se prévaloir d'aucune décision du directeur ou du conseil d'administration pour le versement de cette prime, qu'elle ne démontre donc pas la volonté de son employeur de la lui octroyer. Ainsi le fait que la trésorière de l'association n'ait pas relevé cette erreur durant les 28 mois de son versement n'est pas créatrice de droit au bénéfice de Mme [D] [I] qui ne peut dès lors se prévaloir d'un usage. Au surplus, le Conseil de Prud'hommes relevait que l'analyse des bulletins de paie de l'année 2011 versés aux débats ne permettaient pas de recenser le remboursement de la dette à raison de 100 euros par mois, par la salariée tel que préconisé par l'employeur étant précisé que la créance de l'employeur était prescrite en application de l'article L 3245 -1 du code civil. Devant la Cour d'appel cette preuve n'est pas plus rapportée étant précisé que les bulletins de paie de janvier 2011 ne sont en revanche pas produits devant la Cour. Il s'ensuit que le jugement est confirmé en ce qu'il rejette cette demande. - Sur la demande de l'employeur de remboursement d'une prime de salaire d'un montant total de 15751,53 euros Mme [D] [I] a donc bénéficié d'une prime complémentaire en sus de son salaire à compter du mois de juin 2018 d'abord d'un montant de 5 % puis ensuite de 15 % sous la rubrique «responsable AP». Cette prime apparaît bien sur les bulletins de paie de Mme [D] [I] du mois d'avril à octobre 2010. Le Conseil de Prud'hommes relevait dans ses motifs qu'en application de l'article L 3245-1 du code du travail, le délai de prescription court à compter de la date à laquelle l'employeur a connaissance des éléments ouvrant droit à une répétition et retenait que la demande de l'AAPH portant sur le remboursement de primes pour les années 2008 à 2010 se prescrivait par 3 ans, de sorte que la créance invoquée était prescrite le délai de trois étant expiré en mars 2016, date de la saisine du Conseil de Prud'hommes. Mme [D] [I] reprend en cause d'appel cette motivation. Il est donc rappelé que l'article L 3245-1 du code du travail dans sa version issue de la loi du 17 juin 2008 dispose que «L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil». L'article L 3245-1 issu de la loi du 14 juin 2013 dispose que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les fais lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu sur les sommes dues au titre des trois années précédent la rupture du travail. Les dispositions issues de la loi précitée s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Le délai de prescription des sommes ayant la nature de salaires tels que des primes réclamées sur plusieurs années court à compter de la date d'exigibilité de chacune des créances revendiquées. A la date du 16 juin 2013, la prescription de 3 ans a couru à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Le bulletin de salaire du mois d'octobre 2010 (dernier mois de versement de la prime) mentionnait bien une prime de 609,65 euros perçue par la salariée de sorte que l'employeur avait jusqu'au jusqu'au 30 octobre 2015 pour engager son action en répétition de l'indu. Ensuite le contrat ayant été rompu le 7 mai 2013, sa demande aurait pu porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat, c'est à dire jusqu'au 7 mai 2010. Cependant l'employeur n'engageait aucune action dans le délai de prescription, malgré l'action engagée par la salariée le 12 août 2011 en remboursement de ses primes indûment prélevées ou en tous les cas ne justifie pas l'avoir fait à titre reconventionnel, à cette occasion. Le dossier était radié le 10 mars 2016 et réintroduit le 22 mars 2016. L'action tendant au remboursement des primes versées d'avril 2008 à octobre 2010 était donc déjà prescrite au moment de la remise au rôle de l'affaire. PAR CES MOTIFS La Cour, AJOUTANT au jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Fort-de-France le 11 juin 2020, REJETTE le moyen tiré de l'absence d'effet dévolutif d'appel des chefs de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de préavis, de dommages et intérêts pour rupture abusive, pour non respect de la procédure de reclassement, pour non respect de l'ordre des licenciements, et des prélèvements effectués sur salaire, Le CONFIRME sauf en ce qu'il dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et déboute Mme [D] [I] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis, et en ce qu'il déboute l'association pour l'aide aux personnes handicapées, de sa demande de remboursement sommes indûment perçues par Mme [D] [I], STATUANT à nouveau de ces chefs, CONDAMNE l'association pour l'aide aux personnes handicapées à payer à Mme [D] [I] les sommes de : * 21651, 81 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 16672 euros à titre d'indemnité de préavis, DECLARE l'association pour l'aide aux personnes handicapées irrecevable en sa demande de remboursement de la somme de 15751,13 euros pour cause de prescription, CONDAMNE l'association pour l'aide aux personnes handicapées à payer à Mme [D] [I] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE l'association pour l'aide aux personnes handicapées aux dépens de première instance et d'appel. Et ont signé le présent arrêt Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente et Mme Rose-Colette GERMANY, Greffier LE GREFFIER LE PRESIDENT