Cour d'appel, 16 mars 2023. 21/03679

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 10 ARRET DU 16 MARS 2023 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/03679 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDSRH Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Mars 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F18/08629 APPELANT Monsieur [B] [N] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Denis DELCOURT POUDENX, avocat au barreau de PARIS, toque : R167 INTIMEE Mutuelle LA MUTUELLE GENERALE [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Sébastien MIARA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0819 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devan Mme Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Monsieur Nicolas TRUC, Président de la chambre Madame Mme Carine SONNOIS, Présidente de la chambre Madame Véronique BOST, Vice Présidente placée faisant fonction de conseillère Greffier : lors des débats : Mme Sonia BERKANE ARRET : - contradictoire - mis à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, prorgé jusqu'à ce jour. - signé par Madame Mme Carine SONNOIS, Présidente et par Sonia BERKANE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : M. [B] [N] a été embauché par GIE TAORES par contrat à durée indéterminée du 18 janvier 2010, en qualité de responsable des services utilisateurs. Par avenant du 1er novembre 2014, M. [N] a été promu Responsable Opérations et Services. Le 1er octobre 2017, son contrat de travail a été automatiquement transféré à LA MUTUELLE GENERALE, suite à sa fusion avec GIE TAORES. Les relations contractuelles sont régies par la convention collective nationale de la mutualité. Par courrier du 10 août 2018, M. [B] [N] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 22 août 2018. Par lettre recommandée avec avis de réception du 1er septembre 2018, MUTUELLE GENERALE a notifié à M. [B] [N] son licenciement pour cause réelle et sérieuse, avec dispense d'effectuer son préavis. Contestant l'exécution de son contrat de travail et son licenciement, M. [B] [N] a saisi le conseil de prud'hommes de le 14 novembre 2018. Par jugement du 25 mars 2021, notifié à M. [B] [N] par courrier daté du 31 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Paris a : -débouté M. [B] [N] de l'ensemble de ses demandes ; -débouté LA MUTUELLE GENERALE de ses demandes reconventionnelles ; -condamné la partie demanderesse au paiement des entiers dépens. M. [B] [N] a interjeté appel de ce jugement par déclaration déposée par voie électronique le 12 avril 2021. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le décembre 2021, M. [B] [N] demande à la cour de : In limine litis : -dire et constater que la cour n'a été saisie d'aucun appel incident par LA MUTUELLE GENERALE, et qu'elle n'a donc été saisie d'aucune de ses demandes reconventionnelles, à savoir : «- condamner M. [N] à rembourser à LA MUTUELLE GENERALE les sommes de : * 7 151,48 euros correspondant à la valorisation des repos « illicites » pris et non déclarés ; * 19 211,35 euros correspondant aux jours de réduction du temps de travail dont l'appelant a indument bénéficié du fait de la nullité ou de l'inopposabilité de sa convention de forfait jours ; - condamner M. [N] à verser à LA MUTUELLE GENERALE la somme de : * 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens» -déclarer que ces demandes reconventionnelles de LA MUTUELLE GENERALE sont en conséquence irrecevables ;  «- condamner M. [N] à rembourser à LA MUTUELLE GENERALE les sommes de : * 7 151,48 euros correspondant à la valorisation des repos « illicites » pris et non déclarés ; * 19 211,35 euros correspondant aux jours de réduction du temps de travail dont l'appelant a indûment bénéficié du fait de la nullité ou de l'inopposabilité de sa convention de forfait jours ; - condamner M. [N] à verser à LA MUTUELLE GENERALE la somme de : * 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens » -infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Paris rendu le 25 mars 2021, notifié le 31 mars 2021, en ce qu'il a débouté M. [N] de l'ensemble de ses demandes, et l'a condamné au paiement des entiers dépens ; Statuant à nouveau, Sur l'exécution du contrat de travail -condamner LA MUTUELLE GENERALE à verser à M. [N] les sommes suivantes : * 110 501,22 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; * 11 050,12 euros au titre des congés payés afférents ; * 58 275,17 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos ; * 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail ; * 76 949,78 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; -fixer le salaire mensuel de référence de M. [N] à 12 749,13 euros ; -constater la modification unilatérale du contrat de travail de M. [N] ; En conséquence, -condamner LA MUTUELLE GENERALE à verser à M. [N] : * 25 498,26 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; -constater le harcèlement moral subi par M. [N] pendant plusieurs années ; En conséquence, -condamner LA MUTUELLE GENERALE à verser à M. [N] : * 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; -constater le manquement de LA MUTUELLE GENERALE à son obligation de sécurité ; En conséquence, -condamner LA MUTUELLE GENERALE à verser à M. [N] : * 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; Sur la rupture du contrat de travail -dire le licenciement de M. [N] nul, à défaut, sans cause réelle et sérieuse ; En conséquence, -condamner LA MUTUELLE GENERALE à verser à M. [N] : * 191 236,95 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, à défaut, sans cause réelle et sérieuse ; * 76 494,78 euros à titre de dommages-intérêts pour abus de droit ; * 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; -dire que l'ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêt à compter de l'introduction de la demande, avec capitalisation annuelle des intérêts par l'application de l'article 1343-2 du code civil ; -confirmer le jugement et débouter LA MUTUELLE GENERALE de l'ensemble de ses demandes, y compris reconventionnelles ; -condamner LA MUTUELLE GENERALE aux entiers dépens qui comprendront ceux éventuels d'exécution. L'appelant fait valoir que : -sa convention individuelle de forfait en jours est nulle en raison de l'absence de mesures de suivi régulier et de contrôle de la charge de travail du salarié au sein de l'accord collectif d'entreprise visé par la convention individuelle ; -à titre subsidiaire, la convention est inopposable en raison de l'absence de mesures effectives mises en 'uvre par l'employeur (aucun document de suivi et de contrôle de la durée de travail et des jours travaillés, aucun document de suivi du droit au repos et à la déconnexion, aucun contrôle de la charge de travail) ; -par conséquent, le salarié est fondé à demander le paiement des heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour violations répétées du droit au repos quotidien et aux durées maximales du travail eu égard à sa charge de travail excessive avec de nombreuses heures supplémentaires effectuées (relevés d'heures précis, 760 mails, attestations de collègues), l'employeur ne rapportant pas la preuve des heures effectivement réalisées par M. [N] ; -son contrat de travail a été modifié unilatéralement : lorsque l'entreprise a recruté un Directeur Opérations et Services, M. [N] s'est vu retirer une partie des responsabilités qu'il détenait de fait depuis 4 ans (depuis le départ de la directrice des Opérations et Services en 2015), l'encadrement de 5 collaborateurs, et a été placé au même niveau hiérarchique que ces derniers, alors qu'il occupait le poste de Directeur des Opérations et Services de fait depuis 2015 (comme indiqué dans son entretien annuel d'évaluation 2016/2017) ; -M. [N] a subi un harcèlement moral (dégradation de ses conditions de travail, surcharge de travail, dénigrement injustifié et public de la part de son supérieur hiérarchique, modification de son contrat) ayant conduit à l'altération de sa santé ; -la société a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure afin de protéger la santé de son salarié ; -son licenciement est nul, ou à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse : -les propos litigieux du salarié caractérisent son refus légitime face à la modification unilatérale de son contrat ; -il n'a pas abusé de sa liberté d'expression puisque ses propos étaient dénués de caractère injurieux, diffamatoire ou excessif, la diffusion de ses propos était limitée à un cercle très restreint, la sanction est par conséquent disproportionnée. Par ses dernières conclusions notifiées par RPVA le octobre 2021, LA MUTUELLE GENERALE demande à la cour de : -confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 25 mars 2021 ; Et statuant à nouveau, Sur les demandes liées à la durée du travail : -à titre principal, juger que la convention individuelle de forfait jours de M. [N] est valable et qu'elle lui est opposable et en conséquence, le débouter de l'ensemble de ses demandes afférentes et subséquentes ; -à titre subsidiaire, débouter M. [N] de sa demande de rappel de salaires en raison d'heures supplémentaires qui ne sont pas justifiées et dont la réalisation est contestée par LA MUTUELLE GENERALE et de la demande de contrepartie obligatoire en repos afférente ; -à titre infiniment subsidiaire, limiter le montant du rappel de salaires réclamé par M. [N] à la somme de 39 310,38 euros, outre 3 931,03 euros de congés payés afférents et 9 138,93 euros de dommages-intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos ; -en tout état de cause, débouter M. [N] de sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation de la législation relative aux durées du travail et de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; -fixer le salaire de référence de M. [N] à la somme de 10 212,33 euros ; Sur les demandes liées à la modification du contrat de travail : -à titre principal, juger qu'il n'y a pas eu de modification du contrat de travail de M. [N] et en conséquence, le débouter de sa demande d'indemnisation s'y rapportant ; -à titre subsidiaire, débouter M. [N] de sa demande de dommages-intérêts, faute de préjudice ; Sur les demandes en lien avec l'obligation de sécurité : -à titre principal, juger que LA MUTUELLE GENERALE n'a pas manqué à son obligation de sécurité et juger qu'il n'y avait aucune situation de harcèlement moral à l'encontre de M. [N]. En conséquence, le débouter de sa demande d'indemnisation s'y rapportant ; -à titre subsidiaire, juger que M. [N] ne démontre la réalité d'aucun préjudice distinct au titre du harcèlement moral et de la violation à l'obligation de sécurité. En conséquence, le débouter de ses demandes indemnitaires formulées de ces chefs ; Sur les demandes liées au licenciement : -à titre principal, juger que le licenciement de M. [N] repose sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence, le débouter de sa demande de dommages-intérêts afférente ; -reconventionnellement, condamner M. [N] à verser à LA MUTUELLE GENERALE la somme de 8 666,70 euros correspondant au trop perçu de l'indemnité conventionnelle versée ; -à titre subsidiaire, limiter le montant des dommages-intérêts alloués à M. [N] au titre de la nullité de son licenciement à la somme de 51 204,30 euros déduction faite du trop-versé au titre de l'indemnité de licenciement ; -en tout état de cause, débouter M. [N] de sa demande indemnitaire formée au titre d'un abus de droit imputable à LA MUTUELLE GENERALE en l'absence de circonstances vexatoires ayant entouré son licenciement et faute de justifier, à ce titre, d'un préjudice spécifique ; Sur les demandes reconventionnelles de LA MUTUELLE GENERALE : -condamner M. [N] à rembourser à LA MUTUELLE GENERALE les sommes de : * 7 151,48 euros correspondant à la valorisation des repos « illicites » pris et non déclarés ; * 19 211,35 euros correspondant aux jours de réduction du temps de travail dont l'appelant a indûment bénéficié du fait de la nullité ou de l'inopposabilité de sa convention de forfait jours ; condamner M. [N] à verser à la MUTUELLE GENERALE la somme de / * 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux éventuels dépens. L'intimée fait valoir que : -la convention individuelle de forfait en jours est parfaitement valable : -l'accord collectif d'aménagement et de réduction du temps de travail du 4 juin 2007mentionne les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait (articles 4.2 et 5.3),la durée annuelle du travail soit 213 jours (article 5.3), les caractéristiques principales des conventions de forfait en jours et le dispositif de suivi et de contrôle du temps de travail (article 7) ; -la MUTUELLE GENERALE a pris diverses mesures sur différents canaux afin d'assurer le suivi régulier et effectif de la charge de travail de M. [N] et de préserver son droit au repos ; -M. [N] n'a jamais émis la moindre contestation sur sa charge de travail, malgré les nombreux entretiens hebdomadaires avec son supérieur hiérarchique ; -par conséquent, les demandes de paiement des heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour violations répétées du droit au repos quotidien et des durées maximales du travail sont infondées (à titre subsidiaire, le chiffrage de ses heures n'a pas été effectué sur la base du bon taux horaire ; il était autonome dans l'organisation de son travail et s'organisait pour garder ses enfants ; les mails envoyés à des horaires tardifs depuis son domicile n'étaient pas indispensables ; la société démontre que le suivi des heures produit par le salarié est disproportionné et excessif) -son contrat de travail n'a pas été modifié et M. [N] ne démontre aucun préjudice: depuis 2014, il occupait le poste de Responsable Opérations et Services et n'a nullement été rétrogradé par le recrutement d'un Directeur Opérations et Services puisque ce poste était vacant, ce dont M. [N] avait parfaitement connaissance ; il n'a pas occupé de fait le poste de Directeur Opérations et Services, les comptes-rendus d'entretien successifs démontrent que ses missions sont demeurées identiques ; -M. [N] n'a pas subi de harcèlement moral au sein de l'entreprise : -il ne verse aucun élément de preuve laissant supposer qu'il aurait été victime de harcèlement ; -il ne justifie pas de l'impact que ses responsabilités professionnelles auraient eu sur son état de santé ou sur sa vie personnelle ; -il ne peut soutenir qu'il aurait subi une rétrogradation hiérarchique, puisqu'à la suite de la diffusion de l'arrivée de M. [J] au poste de Directeur Opérations et Services le 1er août 2018, le salarié s'est immédiatement placé en arrêt de travail ; -la MUTUELLE GENERALE a respecté son obligation de sécurité à l'égard de M. [N] en l'informant régulièrement des mesures prises dans le cadre de l'évolution de l'organisation de la DSI post fusion, en lui offrant un accompagnement RH si besoin, en mettant en place des moyens destinés à assurer son droit à déconnexion et en l'autorisant à avoir une organisation de travail compatible avec ses obligations familiales ; -le licenciement du salarié pour cause réelle et sérieuse est bien-fondé et justifié compte tenu de son refus persistant et réitéré d'accepter l'organisation de la DSI, en critiquant ouvertement le recrutement de M. [J] et ce, en abusant de sa liberté d'expression par la tenue de propos excessifs et injurieux. L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 septembre 2022. L'affaire était fixée à l'audience du 12 décembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION 1 - Sur la recevabilité de l'appel incident M. [N] fait valoir que LA MUTUELLE GENERALE a signifié ses conclusions par RPVA le 6 octobre 202 avec des demandes reconventionnelles mais que, dans le dispositif desdites conclusions, ne figure aucune demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles. En conséquence, la cour n'est saisie d'aucun appel incident. La cour constate que, par ordonnance sur incident du 19 avril 2022, le magistrat en charge de la mise en état a déclaré irrecevable l'appel incident de LA MUTUELLE GENERALE, en ce que le dispositif des conclusions ne contenait aucune demande d'annulation d'infirmation du jugement, et que cette décision n'a pas fait l'objet d'un déféré. 2 - Sur la convention de forfait jours Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif et régulier par l'employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. M. [N] fait valoir que l'accord collectif sur l'aménagement et la réduction du temps de travail du 4 juin 2007 prévoit uniquement, concernant le suivi du temps de travail, que les jours de travail des salariés sont décomptés au moyen d'un système auto déclaratif tenu par le salarié et validé par le responsable de service, et que, chaque fin de mois, une fiche auto déclarative est émise et validée par le salarié et son responsable hiérarchique, puis transmise et archivée par le service des ressources humaines. Il soutient que cet accord ne permet pas à l'employeur de vérifier que les temps de repos, notamment quotidiens, ou le droit à déconnexion sont respectés et qu'il ne répond donc pas aux exigences jurisprudentielles. Par ailleurs, aucune mesure ne prévoit un suivi régulier de la charge réelle de travail du salarié. L'employeur répond que LA MUTUELLE GENERALE est dotée d'un système de gestion du temps de travail qui lui permet d'établir le nombre de jours travaillés par mois et le nombre de repos pris en détaillant leur positionnement et leur qualification juridique. M. [N] bénéficiait d'entretiens hebdomadaires avec son supérieur hiérarchique au cours desquels l'avancement et la répartition des projets étaient abordés. Des réunions de département étaient, également, fréquemment organisées en présence du salarié afin de déterminer les actions à mener puis les affecter aux intéressés. Enfin, un entretien annuel permettait d'évoquer avec le salarié l'articulation entre sa vie personnelle et sa vie professionnelle et ce dernier n'a jamais alerté son employeur d'un quelconque déséquilibre entre sa charge de travail et sa vie personnelle. La convention individuelle de forfait jours de M. [N] a été conclue le 18 janvier 2010 sur la base de l'accord collectif d'aménagement et de réduction du temps de travail du 4 juin 2007. Cet accord n'étant pas conforme aux dispositions de l'article L.3121-64 du code du travail entrées en vigueur à compter d'août 2016, l'exécution de la convention individuelle de forfait en jours pouvait être poursuivie, sous réserve du respect des dispositions de l'article L. 3121-65 du même code, à savoir que l'employeur : - établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; - s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; - organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. S'agissant du contrôle du nombre de jours travaillés et du respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, si l'article 7 de l'accord collectif d'aménagement et de réduction du temps de travail en date du 4 juin 2007 prévoyait pour les cadres non soumis à un décompte horaire du temps de travail, un système auto-déclaratif des jours de travail tenu par le salarié, validé par le responsable du service puis transmis au service des Ressources Humaines, LA MUTUELLE GENERALE ne justifie pas de la mise en 'uvre de ce dispositif pour M. [N]. Les entretiens hebdomadaires et réunions de département, dont aucun document n'explicite la teneur mais dont l'objet était en lien avec les projets ou actions à mener, ne constituent pas un moyen pour l'employeur de procéder à ces contrôles et la seule mention sur les bulletins de paie des droits à congés payés acquis, des congés payés pris, du solde de ses congés payés et du solde des RTT ne pallie pas l'absence de ce contrôle. Il est par contre justifié de la réalisation d'un entretien annuel à l'issue duquel, dans la rubrique bilan, l'articulation entre activité professionnelle et vie privée personnelle en termes de charge d'organisation du travail, est abordée. Le salarié peut alors évoquer un déséquilibre entre son activité professionnelle et sa vie personnelle en y ajoutant des commentaires. La cour note que lors des trois entretiens annuels réalisés entre 2016 et 2018, M. [N] répond toujours par la négative quant à l'existence d'un éventuel déséquilibre, en ajoutant un commentaire en 2016 et 2017 qui ne nuance pas cette réponse. Dès lors qu'il n'est pas établi par l'employeur que, dans le cadre de l'exécution de la convention de forfait en jours, le salarié a été soumis à un contrôle du nombre de jours travaillés et du respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, la convention de forfait en jours n'est pas opposable à M. [N] qui est donc en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires. 3 - Sur les heures supplémentaires Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. En l'espèce, M. [N] produit plusieurs tableaux récapitulant ses heures travaillées quotidiennes depuis le 31 août 2015 jusqu'au 5 août 2018, lesquels mettent en évidence les heures supplémentaires qu'il soutient avoir réalisées, soit 255h30. Il explique avoir établi des relevés très précis de son activité qui détaillent l'heure de début de journée, l'heure de fin de journée, le temps de pause déjeuner et les heures travaillées pendant ses congés et jours de repos, et produit à l'appui près de 700 mails, outre trois témoignages confirmant qu'il était régulièrement sollicité par son supérieur hiérarchique dès 7heures voire 7h30 le matin jusqu'à 23 heures. Il présente ainsi des éléments suffisamment précis pour que l'employeur soit en mesure d'y répondre. L'employeur rétorque que : -le décompte du salarié comprend des heures de déplacement professionnel qui ne constituent pas du temps de travail effectif, ainsi à [Localité 4] le 21 juin 2016 et à [Localité 3] les 23 et 24 janviers 2018 -les mentions portées sur les tableaux pour certains jours (29 septembre 2015, 9 novembre 2015, 4 novembre 2016, 7 décembre 2016, 7 juin 2017, 25 avril 2018) sont critiquables -le salarié n'a pas mentionné les heures réelles auxquelles il quittait l'entreprise les semaines pendant lesquelles il assurait la garde de ses enfants et ce une semaine sur deux à compter de mai 2015. Il ressort des courriels produits que le salarié débauchait entre 17h15 et 18h maximum pour ses obligations familiales. -M. [N] a pris des jours de repos sans les déclarer -l'essentiel des mails envoyés par le salarié depuis son domicile n'étaient pas indispensables à l'exercice de ses fonctions, ou il n'existait aucune urgence à les traiter (64% des mails concernent des remerciements, la gestion de son planning et le transfert de mails). Le fait qu'il se connecte en soirée à sa messagerie professionnelle résultait d'un choix du salarié lui permettant d'assumer ses responsabilités parentales. -les horaires de travail de M. [N] étaient donc, sauf urgence ou gestion de crise, relativement fixes entre 8h30/9h30 et 18 heures/18h30 avec une pause déjeuner d'au moins une heure. LA MUTUELLE GENERALE verse au débat un tableau rectificatif des heures supplémentaires effectuées entre août 2015 et juillet 2018, qu'elle chiffre à la somme de 39 310,38 euros. Il ressort des tableaux produits par le salarié que la journée la plus représentative s'inscrit dans une amplitude horaire allant de 9h30 à 18h30, soit huit heures de travail déduction faite de la pause déjeuner, et que cette amplitude horaire est irrégulièrement prolongée, le salarié privilégiant le travail à domicile à partir de 21 heures plutôt que l'allongement de sa présence dans les locaux de l'entreprise. Ces horaires sont compatibles avec la garde de ses enfants puisque le salarié ne fait pas état d'heures supplémentaires réalisées entre la fin de journée et le début de soirée. Et les mails produits démontrent à tout le moins que M. [N] prenait connaissance de ses mails professionnels et y répondait. Les critiques formulées par LA MUTUELLE GENERALE à l'encontre des tableaux établis par M. [N] ne suffisent pas à les priver en leur entier de leur pertinence. L'employeur a lui-même établi un tableau explicitant son propre chiffrage des heures supplémentaires, mais il n'apporte aucune pièce permettant d'établir de manière objective et fiable le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié, alors qu'il lui appartenait de contrôler sa charge effective de travail ; ce faisant, il sera considéré que l'employeur ne remplit pas la charge de la preuve qui lui incombe alors que le salarié a, de son côté, étayé sa demande en apportant à la cour des éléments précis. En l'état des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera accordé à M. [N] un rappel d'heures supplémentaires, au titre de la période courant entre le 31 août 2015 et le 5 août 2018, comme suit : -2015 : 39 heures supplémentaires majorées à 25% et 32 heures supplémentaires majorées à 50% -2016 : 92 heures supplémentaires majorées à 25% et 49 heures supplémentaires majorées à 50% -2017 : 98 heures supplémentaires majorées à 25% et 64 heures supplémentaires majorées à 50% -2018 : 49 heures supplémentaires majorées à 25% et 36 heures supplémentaires majorées à 50% soit un rappel de salaire de 20 554,62 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 25% et 16 075,78 euros au titre des heures supplémentaires majorées à 50%, outre 3 663,04 euros au titre des congés payés afférents. 4 - Sur l'absence de contrepartie obligatoire en repos Il ressort des dispositions de l'article L. 3121-30 du code du travail que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise, et l'article 5.2 de la convention collective nationale de la mutualité prévoit que le contingent annuel est fixé à 100 heures supplémentaires. Une contrepartie en repos est obligatoire pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. La contrepartie est fixée à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent si l'entreprise emploie plus de 20 salariés. La cour ayant retenu au point précédent que M. [N] a réalisé, en 2016 (141 heures) et 2017 (162 heures), plus de 100 heures supplémentaires par an, seuil fixé pour le déclenchement du droit à repos compensateur dans la convention collective applicable, il lui sera alloué un rappel de salaire de 6 092,45 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos qui ne lui a pas été accordée par l'employeur. 5 ' Sur le non-respect des durées maximales du travail Aux termes de l'article L. 3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives. L'article L. 3132-1 du code du travail dispose qu'il est interdit de faire travailler un salarié plus de six jours par semaine. Le salarié soutient qu'il a été privé de ce repos quotidien à 151 reprises entre le 8 septembre 2015 et le 25 juin 2018, qu'il n'a pas pu prendre ses deux jours de repos hebdomadaire lors de 12 fins de semaine entre octobre 2015 et juin 2018 et qu'il a été privé de l'intégralité de son repos hebdomadaire à cinq reprises entre septembre 2016 et mai 2018. Alors qu'il était en congés payés du 4 juillet au 7 août 2016, il dit avoir été sollicité à trois reprises. S'agissant de la durée maximale hebdomadaire de travail, M. [N] affirme l'avoir dépassée lors de 41 semaines entre 2015 et 2018. En conséquence, il sollicite la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail. LA MUTUELLE GENERALE répond que les demandes reposent exclusivement sur le relevé d'heures établi unilatéralement par le salarié alors que les horaires ont été exagérés. A aucun moment, ce dernier n'a alerté sa hiérarchie sur l'importance de son volume horaire de travail. La société appelante ne produisant aucune pièce pour démontrer que le salarié bénéficiait d'un temps de repos quotidien et hebdomadaire conforme aux prescriptions légales, il sera alloué à M. [N] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien et dépassement des durées hebdomadaires de travail, les manquements de l'employeur ayant privé le salarié d'un temps de récupération et de détente qui a porté atteinte à sa santé et lui a occasionné un préjudice. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de ce chef. 6 - Sur la demande reconventionnelle de remboursement des jours de RTT La cour rappelle que par ordonnance sur incident rendue le 19 avril 2022 par le magistrat en charge de la mise en état, la demande tendant au remboursement des jours de réduction du temps de travail a été déclaré recevable, et que cette décision n'a pas fait l'objet d'un déféré. LA MUTUELLE GENERALE soutient, que si la convention individuelle de forfait jours est déclarée sans effet, le salarié devra lui rembourser la somme de 19 211,35 euros correspondant aux jours de réduction du temps de travail dont il a bénéficié en contrepartie de sa convention de forfait jours pour la période d'août 2015 à juillet 2018. Aux termes de l'article 1302-1 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû, doit le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. La cour ayant retenu que la convention de forfait à laquelle le salarié a été soumis ne lui est pas opposable, il s'en déduit que le paiement des jours de réduction du temps de travail accordé en exécution de cette convention est devenu indu, puisque les journées de RTT étaient la contrepartie de la forfaitisation. M. [N] sera en conséquence condamné à payer à LA MUTUELLE GENERALE la somme de 19 211,35 euros au titre des jours de réduction du temps de travail indûment perçus. 7 - Sur la demande reconventionnelle au titre de la valorisation des repos illicites pris et non déclarés La cour rappelle que par ordonnance sur incident rendue le 19 avril 2022 par le magistrat en charge de la mise en état, l'appel incident formé par LA MUTUELLE GENERALE par conclusions déposées le 6 octobre 2021 et portant sur la valorisation des repos illicites, a été déclaré irrecevable, et que cette décision n'a pas fait l'objet d'un déféré. 8 - Sur le travail dissimulé En application de l'article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. M. [N] fait valoir que ses bulletins de salaire sont erronés et ne correspondent pas aux heures réellement effectuées, ce qui permet de caractériser l'élément matériel du travail dissimulé. Par ailleurs, LA MUTUELLE GENERALE a délibérément soumis le salarié à une convention de forfait annuel en jours inopposable pour échapper à la législation relative aux heures supplémentaires et aux durées maximales de travail, ce qui permet de caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé. LA MUTUELLE GENERALE rétorque que le salarié ne verse au débat aucun élément de nature à étayer le travail dissimulé. La prétendue réalisation d'heures supplémentaires résulte principalement d'une organisation choisie par M. [N] pour concilier son emploi et sa vie familiale. Aucune intention frauduleuse ne peut être caractérisée à son encontre. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait irrégulière. En l'absence d'intention démontrée de l'employeur de dissimulation, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de M. [N] d'indemnité au titre du travail dissimulé. 9 - Sur la modification unilatérale du contrat de travail et l'exécution déloyale du contrat de travail M. [N] expose qu'il occupait les fonctions de Responsable opérations et services, sous la supervision de la directrice des opérations et services et qu'à la suite du départ de Mme [H], il a repris en charge les missions, les responsabilités et le périmètre d'activité de celle-ci. Il indique que ses missions, telles que décrites dans ses entretiens d'évaluation, relèvent uniquement d'un poste de direction et ajoute qu'il a été nommé membre du comité de direction, position réservée aux directeurs. Lors du changement de direction des systèmes d'information, la position de M. [N] a été remise en question, sans aucune justification, un nouveau directeur Opérations et services reprenant une grande partie des responsabilités intégrées depuis quatre ans dans son périmètre. Cette modification unilatérale conduisant à sa rétrogradation ne peut être justifiée par la mise en 'uvre du plan d'action OPS qui ne concernait pas les postes de directeurs. L'employeur rétorque que M. [N] ne verse aucun élément démontrant qu'il aurait assuré les fonctions de la directrice des opérations et services à son départ en 2015. En réalité, les missions du salarié sont demeurées identiques au fil des années tandis que le poste vacant a été pourvu temporairement par M. [E] puis par M. [P], avant le recrutement de M. [J]. Enfin, le salarié est dans l'impossibilité de caractériser l'existence et la réalité d'un préjudice dans la mesure où la rétrogradation hiérarchique qu'il allègue n'a pas été effective puisqu'il a été placé en arrêt de travail à la suite de ses congés payés le 9 août 2018. Il ressort de l'avenant au contrat de travail de M. [N] signé le 1er novembre 2014 que celui-ci exerce les fonctions de Responsable Opérations et Services depuis le 1er novembre 2014, et ses bulletins de salaire jusqu'en 2018, en portent la mention. Selon les trois organigrammes produits, celui de Taores du 2 mai 2017 (pièce 1) et ceux de la DSI du 30 janvier 2018 (pièce 2) et du 1er juin 2018 (pièce 5), M. [N] a été à la tête du département Opérations et Services, sous l'autorité, successivement, de la direction informatique, puis de M. [E] puis de M. [X]. Les entretiens d'évaluation ou de développement et de performance pour 2016 et 2017 ont été réalisées par M. [E], en qualité de N+1 exerçant les fonctions de directeur, et pour 2018, par M. [P] (pièce 11) . La cour ne disposant pas des compte-rendus d'évaluation de M. [N] antérieurement à 2015, ni d'éléments explicitant le périmètre des fonctions qu'occupait Mme [H], aucune comparaison n'est possible avec la description de ses missions après 2015. Enfin, la présence de M. [N] est établie lors des CODIR de janvier et octobre 2014 (pièce 27), avant que Mme [H] ne quitte l'entreprise. La cour retient que le salarié n'apporte au soutien de ses affirmations aucun élément probant permettant de retenir qu'il aurait repris l'ensemble des fonctions de Mme [H] et serait devenu de fait, dès 2015, le Directeur Opérations et Services, sans d'ailleurs qu'un avenant officialise cette situation ou que ses conditions de rémunération soient adaptées à ses nouvelles fonctions. Au contraire, tous les documents officiels traduisent un maintien dans ses fonctions de Responsable Opérations et Services. Par suite, aucune modification unilatérale ni exécution déloyale de son contrat de travail n'est caractérisée et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de sa demande à ces deux titres. 10 - Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [N] soutient, qu'au cours de la dernière année passée au sein de LA MUTUELLE GENERALE, il a subi des agissements ayant progressivement dégradé ses conditions de travail, de nature à causer une altération de sa santé et compromettre son avenir professionnel. Il a en effet subi une surcharge de travail considérable établie par l'importance des heures supplémentaires et la méconnaissance de son droit au repos, un dénigrement injustifié public de la part de M. [E], son supérieur hiérarchique, et la modification unilatérale de son contrat de travail. Afin de démontrer le comportement délétère de M. [E] à son égard, M. [N] produit plusieurs attestations : - M. [U] (pièce 48) fait état de ce que lors des réunions de travail avec le supérieur hiérarchique de [B] [N], les choix de celui-ci et de ses équipes étaient très souvent remis en question dans un climat dévalorisant et blessant ; - M. [R] (pièce 49) atteste qu'à compter du second semestre 2017, il a été imposé à [B] [N] une revue hebdomadaire de l'ensemble des sujets relevant de sa responsabilité, alors qu'aucun autre responsable de département n'était soumis à une telle procédure, et précise que les choix de [B] [N] étaient très souvent remis en cause dans un climat de travail particulièrement pénible voire délétère ; - Mme [Y] (pièce 46) indique avoir constaté au cours de l'année 2017 que le directeur des systèmes d'information et du plan avait missionné les équipes de l'architecture d'entreprise pour bloquer M. [N] et ses équipes d'opérations et services dans l'avancement des projets qui leur étaient affectés. Il justifie d'un arrêt travail du 9 août au 20 août 2018, motivé par une asthénie, une insomnie et des problèmes professionnels. La cour retient au vu de ces éléments, qui relatent tous de manière concordante un syndrome dépressif avéré ainsi que l'imputation par la salariée de ce dernier à ses conditions de travail, que cette dernière présente des éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement et qu'il appartient dès lors à l'employeur de prouver que les agissements précis qui lui sont reprochés n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'employeur conteste toute surcharge de travail, les affirmations du salarié ne reposant que sur la réalisation d'heures supplémentaires. Par ailleurs, il souligne que le salarié a pris plus de jours de repos qu'il lui était possible d'en acquérir, et ce de 2015 à 2018. S'agissant du prétendu dénigrement de son activité par M. [E], le salarié ne verse au débat qu'un échange de SMS relatif à un rendez-vous avec le directeur des ressources humaines. Enfin, il n'y a jamais eu de modification du contrat de travail ni de rétrogradation dans la mesure où M. [N] n'a jamais assumé les missions dévolues au directeur opérations et services. C'est le salarié qui s'est placé en arrêt de travail à compter du 9 août 2019 pour exprimer sa colère et son désaccord avec les choix stratégiques effectués par son employeur liés au recrutement du directeur opérations et services. La cour a précédemment retenu l'existence de très nombreuses heures supplémentaires, lesquelles sont la démonstration d'une surcharge de travail conséquente et récurrente durant plusieurs années. Par ailleurs, les trois attestations, qui émanent d'une chef de service au sein du Département Opérations et Services, d'un subordonné direct de M. [N] et du Responsable de l'Administration des Opérations, décrivent de façon concordante une volonté de dévalorisation de M. [N], voire d'obstruction, par sa hiérarchie directe, qui a perduré tout au long de l'année 2017, et ce, dans un climat de travail qualifié de pénible, dévalorisant et blessant. D'ailleurs, lors d'une séance plénière du CSE en avril 2019, les organisations syndicales dénonceront un climat délétère régnant dans l'entreprise, pointant de nombreux cas de souffrance au travail. Ces agissements qui ont entraîné une dégradation de l'état de santé du salarié, lequel a finalement été placé en arrêt de travail, en lien avec ses problèmes professionnels, caractérisent un harcèlement moral. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de sa demande au titre du harcèlement moral et il sera alloué à celui-ci des dommages-intérêts d'un montant de 5 000 euros à ce titre. 11 - Sur le manquement à l'obligation de sécurité Aux termes des articles L4121-1 et suivants du code du travail, l'employeur est tenu à l'égard de chaque salarié d'une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer sa sécurité et protéger sa santé. Il doit en assurer l'effectivité. Alors que, pendant plusieurs mois, ses conditions de travail ont altéré son état de santé, M. [N] affirme que son employeur n'a mis en 'uvre aucune mesure pour garantir sa sécurité et préserver sa santé. Il a été contraint de s'arrêter de travailler et de suivre un traitement médicamenteux à base d'antidépresseurs. Il produit un mail daté du 18 juillet 2018 dans lequel il fait part à M. [X] du choc provoqué par l'annonce de la création d'un poste de directeur Opérations et Services à effet du 1er août 2018. LA MUTUELLE GENERALE fait valoir qu'elle a prévu un mécanisme d'alerte pour les salariés susceptibles de se trouver en zone d'alerte, notamment en raison de difficultés d'articulation entre leur vie privée et professionnelle, ceux-ci pouvant solliciter un entretien avec le service des ressources humaines. La cour note que la première pièce produite évoquant une altération de l'état de santé du salarié du fait de ses conditions de travail, est un mail du 18 juillet 2018, dans lequel M. [N] fait part à son supérieur, M. [X], du choc provoqué par l'annonce de la création d'un poste de directeur Opérations et Services à effet du 1er août 2018 : « Je souhaite également te faire savoir que cette annonce m'a déstabilisé et profondément heurté ». Celui-ci lui a répondu le 24 juillet puis l'a reçu à son retour de congés (pièce 7). Dans un second mail du 9 août en réponse à M. [X], M. [N] lui écrit « J'ai passé une nuit de plus sans sommeil et me sens suffisamment mal pour aller consulter, pour la première fois de ma vie, pour un problème en lien avec le contexte professionnel » avant d'être placé en arrêt de travail. Bien qu'informé par écrit puis lors d'un entretien par M. [N] de la détresse ressentie par celui-ci à l'annonce de la nomination imminente d'un nouveau directeur Opérations et Services, et de ses craintes quant à son futur périmètre professionnel, l'employeur ne justifie d'aucune mesure mise en 'uvre pour préserver le salarié des risques psycho-sociaux ni d'aucune réponse apportée aux alertes de ce dernier. Il sera en conséquence retenu que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et il sera alloué à M. [N] une somme de 2 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de prise en charge de sa situation de souffrance au travail. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de sa demande à ce titre. 12 - Sur le licenciement Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement du 31 août 2018, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : « Vous adoptez depuis plusieurs semaines une attitude critique et réticente vis-à-vis de l'approche et de la stratégie mise en 'uvre par la Direction des Systèmes d'Information Dans le cadre de vos fonctions de Responsable du département Opérations & Services au sein de la Direction des Systèmes d'Information (DSI), vous avez participé à la fin de l'année 2017 à l'élaboration d'une démarche visant à renforcer l'équipe managériale en place et ce, en concertation avec les élus du personnel et en réponse aux besoins exprimés par les salariés de ces services. Le plan d'action correspondant dit « OPS » vous a été présenté en réunion le 5 décembre 2017 avant de vous être adressé par email le lendemain et d'être ensuite présenté en Comité d'Entreprise DEOS le 21 décembre suivant. Ce plan, initié en début d'année 2018, devait aboutir au recrutement de 3 Directeur, parmi lesquels un Directeur Etudes, Opérations & Services. Il s'agissait de postes vacants et identifiés comme tels dans l'organigramme de la DSI. Informé de ce projet dès l'origine, vous avez par la suite été régulièrement avisé de son avancée par le Directeur de la DSI. Monsieur [C] [X] vous a notamment informé du lancement du processus de recrutement des Directeurs avant votre départ en congés estivaux, puis pendant ceux-ci, de l'embauche de Monsieur [Z] [J] qui deviendrait votre N+1 en qualité de Directeur Etudes, Opérations et Services à compter du 1 er août 2018. Or, nous constatons que depuis que vous avez appris le recrutement de Monsieur [J], vous n'avez eu de cesse de remettre cette décision en cause en critiquant ouvertement cette orientation auprès de votre N+2 et du Directeur Général Adjoint. Malgré les explications et les démentis qui vous ont été apportés par Monsieur [X], vous vous êtes obstiné à affirmer que l'embauche de N+1 était « inutile » et qu'elle constituait une « création virtuelle de poste » et « un habillage cosmétique » n'ayant « aucune utilité opérationnelle en tant que tel. » Vous avez également soutenu que le recrutement de Monsieur [J] aurait eu pour objectif de vous évincer, ce qui est non seulement déplacé mais qui plus est, totalement faux. La mission confiée à votre N+1 ne fait nullement doublon avec la vôtre et tant votre périmètre que vos attributions sont restées intactes, ce que vous auriez été en mesure de constater par vous-même si vous n'aviez pas adopté dès l'annonce du recrutement de Monsieur [J] une attitude critique et défiante à ce sujet. Vous formulez des accusations graves et infondées mettant en cause la probité de votre N+2 Votre opposition s'est également traduite de manière plus offensive par des accusations formulées personnellement à l'encontre de Monsieur [X] à qui vous avez reproché d'avoir le projet de vous « évincer au profit d'un nouveau recruté », de « souhaiter sous cet habillage asseoir sa situation au détriment des salariés historiques de la LMG » et d'être « rassuré de recruter des proches, dont [Z] [J] qui était avec lui chez AXA ». Vos accusations se sont également exprimées à travers des sous-entendus pour le moins inappropriés dans un contexte professionnel, comme lorsque vous avez indiqué à Monsieur [X] avoir eu des échanges avec son « ami » [Z] [J]. Le fait que vous ayez mis Monsieur [B] [I], Directeur Général Adjoint de la Société, en copie d'échanges remettant directement et personnellement en cause votre hiérarchie et ses orientations stratégiques participe d'une attitude de défiance à l'égard de cette dernière qui n'est pas acceptable. Nous vous rappelons que compte tenu de vos fonctions de Responsable du Département Opérations & Services au sein de la DSI de LA MUTUELLE GENERALE et de votre qualité de membre du CODIR, il est attendu de vous que vous souteniez la stratégie établie par la Société. En l'espèce, votre refus réitéré d'accepter la nouvelle organisation voulue par LA MUTUELLE GENERALE et votre remise en cause directe et répétée de la légitimité de votre hiérarchie traduisent une opposition manifeste et persistante qui va au-delà de l'expression d'une simple divergence de vues et qui apparaît incompatible avec la poursuite de notre collaboration. Pour toutes ces raisons exposées ci-dessus, nous sommes contraints de vous licencier. » Le salarié soutient que les critiques qu'il a pu formuler ne sont pas fautives. Elles caractérisent la contestation légitime de la modification unilatérale que son employeur souhaitait lui imposer et ne constituent aucunement un abus de sa liberté d'expression dans la mesure où il n'a exprimé son désaccord qu'à son supérieur hiérarchique et au directeur des ressources humaines et ce, en des termes dénués de tout caractère injurieux, diffamatoire ou excessif. LA MUTUELLE GENERALE fait valoir que dès l'annonce du recrutement de M. [J], M. [N] a manifesté sa réticence puis persisté à refuser la nouvelle organisation de la DSI. Le contenu des e-mails envoyés à M. [X], directeur de la DSI, s'analyse comme une attitude réfléchie ayant pour objectif de remettre en cause la légitimité de celui-ci, d'autant que les mails litigieux ont été également adressés en copie au directeur général adjoint en espérant emporter l'adhésion de la direction au détriment de M. [X]. Aux termes de l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et à l'extérieur de celle-ci, de sa liberté d'expression, conformément aux dispositions de l'article 10 de la Convention Européenne des droits de l'homme. Le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l'exercice, par le salarié, de sa liberté d'expression, liberté fondamentale, entraîne à lui seul la nullité du licenciement. Son exercice ne peut justifier un licenciement sauf abus. La lettre de licenciement se fonde sur l'attitude critique de M. [N] à l'égard de la stratégie mise en 'uvre par la DSI et plus particulièrement du recrutement d'un Directeur Opérations et Services, et cite certains passages de deux mails adressés par le salarié à son supérieur hiérarchique, M. [X], pour illustrer cette opposition. Une seule pièce (pièce 7), à savoir un échange de mails, est versée par l'employeur à l'appui de la lettre de licenciement, pour démontrer le bien-fondé des motifs de celui-ci. Dans un premier mail envoyé le 9 août 2018 à M. [X], et en copie à M. [I], Directeur des Ressources Humaines, M. [N], contestant le bien-fondé du recrutement de M. [J], et pressentant son éviction prochaine, écrit : « J'ai donc bien compris que tu souhaitais, sous cet habillage, asseoir ta situation au détriment des salariés historiques de la LMG et que tu étais rassuré de recruter des proches, dont [Z] [J] qui était avec toi chez AXA' j'avoue être éc'uré de ce traitement que je n'avais pas mérité après m'être dévoué pendant des années pour une entreprise dont je pensais qu'elle mettait au c'ur de ses valeurs le respect de ses collaborateurs ». Dans un second mail envoyé le 10 août 2018 à M. [X] uniquement, M. [N] maintient sa position en écrivant : « le poste créé pour [Z] [J] reste un habillage cosmétique qui t'arrange. Mais il n'a aucune utilité opérationnelle en tant que tel. Il s'agit juste de me remplacer, sans l'afficher de façon trop frontale ». Ces deux mails s'inscrivent dans un contexte de recrutement d'un Directeur opérations et services, futur supérieur hiérarchique de M. [N], un tel recrutement pouvant légitimement susciter une crainte pour ce dernier d'être écarté de ses fonctions, ou, à tout le moins, déchargé d'une partie de ses missions. Les termes employés ne sont ni injurieux, ni excessifs, ni diffamatoires à l'endroit de l'employeur ou de son supérieur hiérarchique et le fait de mettre en copie, pour le premier mail seulement, M. [I], Directeur des Ressources Humaines, se justifie par le fait que ce questionnement touchait au recrutement et à un repositionnement dans l'organigramme de la société. Le licenciement sanctionne donc un exercice non abusif par le salarié de sa liberté d'expression, et un tel licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale est nul. Le jugement entrepris qui a débouté le salarié de sa demande tendant au prononcé de la nullité de son licenciement, sera infirmé de ce chef. Tout salarié victime d'un licenciement nul qui ne réclame pas sa réintégration, a droit, quelle que soit son ancienneté dans l'entreprise, d'une part aux indemnités de rupture et d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6 mois de salaire. M. [N] demande à la cour de lui allouer la somme de 191 236,95 euros correspondant à 15 mois de salaire. Le cumul du salaire moyen des douze derniers mois travaillés, soit d'août 2017 à juillet 2018, qui s'élève à 10 199 euros, et de la moyenne mensuelle des heures supplémentaires allouées, soit 1 017 euros, permet de retenir un salaire de référence de 11 216 euros. Compte tenu des circonstances de la rupture, de la rémunération du salarié, de son âge, 48 ans, de son ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail, plus de 8 ans, et du fait qu'il a retrouvé un emploi contractuel moins rémunérateur six mois après, il sera alloué à M. [N] la somme de 134 592 euros en réparation de son entier préjudice. 13 - Sur la demande de dommages-intérêts pour abus de droit S'appuyant sur les dispositions de l'article 1780 du code civil, M. [N] soutient que son employeur a commis deux fautes, l'une tenant à l'insuffisance de motif de son licenciement, et l'autre tenant à l'abus de licenciement. Celui-ci est intervenu en violation des règles protectrices du droit du travail, l'employeur bafouant le droit reconnu à tout salarié de refuser une modification unilatérale de son contrat de travail. Cet abus lui a causé un préjudice moral puisqu'il a été profondément bouleversé par les man'uvres de son employeur pour se séparer de lui. LA MUTUELLE GENERALE conteste à la fois la modification unilatérale du contrat de travail de M. [N], et l'existence de circonstances brutales et vexatoires liées au licenciement. Elle souligne également que ce licenciement n'a pas été prononcé en réaction à la dénonciation de ses conditions de travail, puisqu'il est intervenu avant. La cour a considéré au point 7 qu'aucune modification unilatérale du contrat de travail n'est caractérisée. Il est ensuite relevé que l'article 1780 du code civil qui fonde la demande s'inscrit dans le livre III relatif aux différentes manières dont on acquiert la propriété. Pour ces motifs et à défaut pour l'appelant de s'expliquer sur la nature et l'étendue du préjudice dont il demande réparation et d'en justifier d'une quelconque manière, c'est à bon droit que les premiers juges l'ont débouté de sa demande de ce chef. 14 - Sur les autres demandes La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil. LA MUTUELLE GENERALE sera condamnée à verser à M. [N] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Partie succombante, LA MUTUELLE GENERALE supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté M. [B] [N] de ses demandes au titre de la modification unilatérale et de l'exécution déloyale du contrat de travail, du travail dissimulé et de l'abus de droit, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit nul le licenciement de M. [B] [N], Condamne LA MUTUELLE GENERALE à payer à M. [B] [N] les sommes suivantes : -36 630,40 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires -3 663,04 euros au titre des congés payés afférents -6 092,45 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos -2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos quotidien et dépassement des durées maximales de travail -5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral -2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité -134 592 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul -3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel, Condamne M. [B] [N] à payer à LA MUTUELLE GENERALE la somme de 19 211,35 euros au titre des jours de réduction du temps de travail indûment perçus, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l'arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et que la capitalisation est de droit conformément à l'article 1343-2 du code civil, Condamne LA MUTUELLE GENERALE aux dépens d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE