Cour d'appel, 14 mars 2023. 20/03347

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 20/03347 - N° Portalis DBVH-V-B7E-H4FQ YRD/JL CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE NIMES 23 novembre 2020 RG:16/00820 [H] C/ S.A.S. TRANSDEV OCCITANIE PAYS NIMOIS DE LA SOCIETE STDG) Grosse délivrée le 14 MARS 2023 à : - Me SOULIER - Me LANOY COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 14 MARS 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NIMES en date du 23 Novembre 2020, N°16/00820 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, Madame Leila REMILI, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 5ème chambre sociale, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 01 Février 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 14 Mars 2023. Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [K] [H] née le 03 Septembre 1953 à [Localité 5] (12) [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me Eve SOULIER de la SELARL EVE SOULIER-JEROME PRIVAT-THOMAS AUTRIC, avocat au barreau d'AVIGNON INTIMÉE : S.A.S. TRANSDEV OCCITANIE PAYS NIMOIS Venant aux droits de la SOCIETE DES TRANSPORTS DEPARTEMENTAUX DU GARD, SAS immatriculée au RCS sous le numéro 326 396 108, dont le siège social est situé [Adresse 2] à [Localité 4], Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Patrick LANOY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES Représentée par Me Anne laure PERIES de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 14 Mars 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [K] [H] a été engagée à compter du 8 mars 1993, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de conducteur receveur par la société des transports départementaux du Gard aux droits de laquelle vient la SAS Transdev Occitanie Pays Nîmois. La convention collective applicable est celle des transports routiers et activités auxiliaires du transport. Mme [K] [H] a été placée en arrêt maladie non-professionnel du 23 avril au 10 juin 2015, puis en arrêt de travail pour accident du travail, reconnu par la caisse nationale d'assurance maladie, du 4 janvier au 31 janvier 2016, date de son départ à la retraite. Un rapport d'expertise, à la demande de la CGT, a conclu à une application incorrecte des maintiens des salaires pendant les arrêts de travail de Mme [K] [H]. Par requête du 5 décembre 2016, Mme [K] [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes aux fins de dire et juger que la société des transports départementaux du Gard n'applique pas les dispositions de la convention collective quant au maintien du salaire durant les périodes d'arrêts de travail et ne maintient pas le salaire 'net' habituel durant les périodes d'absence et condamner la société des transports départementaux du Gard au paiement de diverses sommes indemnitaires. Par jugement du 23 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Nîmes en formation de départage a : - débouté Mme [W] [O], M. [E] [R], Mme [K] [H], M [T] [U], M [J] [L],M. [D] [P], M. [I] [G], Mme [A] [B] et M. [N] [C] de l'integralité de leurs demandes, - débouté la société des transports départementaux du Gard de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [W] [O], M. [E] [R], Mme [K] [H], M [T] [U], M [J] [L],M. [D] [P], M. [I] [G], Mme [A] [B] et M. [N] [C] aux entiers dépens. Par acte du 17 décembre 2020, Mme [K] [H] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions en date du 16 mars 2021, Mme [K] [H] demande à la cour de : - recevoir l'appel de Mme [K] [H], - le dire bien fondé en la forme et au fond, En conséquence, - réformer la décision rendue par le juge départiteur du conseil de prud'hommes, - dire et juger que la SAS Transdev Occitanie Pays Nîmois venant aux droits de STDG n'applique pas les dispositions de la convention collective quant au maintien du salaire durant les périodes d'arrêts de travail et ne maintient pas le salaire « net » habituel durant les périodes d'absence, En conséquence, - SAS Transdev Occitanie Pays Nîmois venant aux droits de STDG au paiement d'une somme de 1.601 euros à titre de rappels de salaires outre 160, 10 euros à titre de congés payés y afférents, - 5000 euros à titre de dommages intérêts, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les défendeurs aux entiers dépens. Mme [K] [H] soutient que selon les conclusions du rapport établi par le cabinet Semaphores il apparaît que le salaire net habituel des salariés n'est pas maintenu contrairement aux dispositions légales et conventionnelles, le salaire de référence, déclaré à la sécurité sociale, pour garantir le maintien du salaire net habituel est sous-évalué par l'employeur qui ne tient pas compte de l'ensemble des éléments de rémunération alors que doivent être intégrés au salaire de référence, les variables de plannings, l'indemnité de coupure, l'indemnité d'amplitude, l'indemnité 4/30e, la prime de 13ème mois, la prime du dimanche, l'indemnité jour férié ainsi que les heures supplémentaires. En l'état de ses dernières écritures en date du 15 juin 2021, la SAS Transdev Occitanie Pays Nîmois a demandé de : - confirmer le jugement de départage du 23 novembre 2020 en ce qu'il a : - débouté Mme [K] [H] de l'intégralité de ses demandes, - condamné Mme [K] [H] aux entiers dépens, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, Par conséquent, A titre principal, - constater la régularité des pratiques de la SAS Transdev Occitanie Pays Nîmois, - confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - constaté le caractère inondé des demandes de Mme [K] [H], - débouter Mme [K] [H] de l'ensemble de ses demandes, A titre subsidiaire, - ramener les demandes de Mme [K] [H] à de plus justes propositions, En tout état de cause, - condamner Mme [K] [H] à payer la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [K] [H] aux entiers dépens. La SAS Transdev Occitanie Pays Nîmois fait valoir que : - le rapport du cabinet Sémaphore établi non contradictoirement ne présente aucune valeur comme l'a relevé le premier juge cette analyse a été « établie uniquement à partir d'éléments concernant seulement deux salariés et en l'absence de tous les éléments utiles, le cabinet d'expertise ayant dû procéder à des simulations compte tenu des seules pièces à sa disposition, ayant notamment reconstitué les salaires moyens déclarés à la sécurité sociale en lieu et place des attestations réellement versées par l'employeur à l'organisme », - l'employeur ne doit pas procéder à une reconstitution de salaire et se borner à mentionner «le montant brut sur lequel ont été calculées les cotisations de sécurité sociale dues par le (la) salarié», sur les « trois derniers mois civils précédant l'arrêt de travail» comme le précise le CERFA attestation de salaire et notice, - la salariée ne démontre aucunement qu'elle aurait effectivement perçu les éléments variables exclus du salaire maintenu si elle avait travaillé durant les périodes concernées, - les variables de planning dont le versement est subordonné à la présence effective du salarié et à ses conditions réelles de travail sur une période déterminée ne sont pas prises en compte dans l'assiette du salaire en période de maladie, sont donc exclues les indemnités de coupure, d'amplitude, l'indemnité 4/30ème, la prime de treizième mois, la prime de vacances, la prime annuelle d'assiduité (part mensuelle et part trimestrielle), l'indemnité de déplacement journalier et l'indemnité de repas unique, la prime de dimanche, l'indemnité jour férié, les heures supplémentaires, - elle a fait une exacte application des textes en vigueur étant précisé qu'en cas d'absence du fait d'accident du travail, pendant une durée d'un an à compter de la date d'arrêt ' et ce, même après la période de subrogation, elle tient compte dans le maintien de salaire de : la prime d'assiduité mensuelle, la prime d'assiduité trimestrielle, la prime de vacances (sans prorata), l'indemnité 4/30ème le 13ème mois. De même en cas d'absence pour cause d' accident du travail, les RTT sont maintenus pendant une durée limitée d'un an. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 17 octobre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 17 janvier 2023 à 16 heures et fixé examen de l'affaire à l'audience du 1er février 2023. MOTIFS Le litige porte sur la détermination du salaire de référence à prendre en compte en cas d'arrêt de travail. L'article L.1226-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2015-1702 du 23 décembre 2015, dispose : « Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition : 1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité ; 2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ; 3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires. Un décret en Conseil d'Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa. Le taux, les délais et les modalités de calcul de l'indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire. » L'article D. 1226-1 du même code édicte : « L'indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes : 1° Pendant les trente premiers jours,90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ; 2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération.» L'article 10 ter de l'accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvriers - annexe I de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 dans sa rédaction applicable au litige prévoit : «1. Ouverture du droit En cas d'incapacité de travail temporaire constatée d'une part, par certificat médical, et, s'il y a lieu, par contre-visite à l'initiative de l'employeur et ouvrant droit, d'autre part, aux prestations en espèces : - soit au titre de l'assurance maladie, à l'exclusion des cures thermales ; - soit au titre de l'assurance accidents du travail, le personnel ouvrier mensualisé bénéficie dans les conditions fixées ci-après, d'une garantie de ressources. 2. Durées et taux d'indemnisation a) Dispositions générales. L'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnisation s'exprime au premier jour de l'absence. Les pourcentages d'indemnisation s'appliquent sur la base de la rémunération qui aurait été perçue si ce personnel avait continué à travailler. b) Absences pour maladies. Chaque maladie constatée conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article donne lieu, après application d'un délai de franchise de 5 jours (1), au versement d'un complément de rémunération assurant les garanties de ressources suivantes : Après 3 ans d'ancienneté : - 100 % de la rémunération du 6e au 40e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 41e au 70e jour d'arrêt. Après 5 ans d'ancienneté : - 100 % de la rémunération du 6e au 70e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 71e au 130e jour d'arrêt. Après 10 ans d'ancienneté : - 100 % de la rémunération du 6e au 100e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 101e au 190e jour d'arrêt. En cas d'hospitalisation, quelle qu'en soit sa durée au cours de l'arrêt, les périodes d'indemnisation à 75 % visées ci-dessus sont prolongées de 30 jours. En cas de prolongation de l'absence au delà d'une durée de 6 mois, les dispositions ci-dessus ne peuvent faire obstacle à l'application des dispositions prévues par le paragraphe 2 de l'article 16 de la convention collective nationale du 21 décembre 1950. c) Absences pour accident du travail. - Chaque accident du travail, constaté conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article donne lieu, sans application d'un délai de franchise, au versement d'un complément de rémunération assurant les garanties de ressources suivantes : Après 1 an d'ancienneté : Le personnel ouvrier victime d'un accident du travail (à l'exclusion des accidents de trajet et des rechutes consécutives à un accident du travail survenu chez un autre employeur), ayant entraîné : - soit une hospitalisation minimale de 3 jours ; - soit une incapacité de travail d'une durée d'au moins 28 jours ; bénéficie de la garantie de ressources définie ci-après : - 100 % de la rémunération du 1er au 30e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 31e au 90e jour d'arrêt. Après 3 ans d'ancienneté : - 100 % de la rémunération du 1er au 30e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 31e au 90e jour d'arrêt. Après 5 ans d'ancienneté : - 100 % de la rémunération du 1er au 60e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 61e au 150e jour d'arrêt. Après 10 ans d'ancienneté : - 100 % de la rémunération du 1er au 90e jour d'arrêt ; - 75 % de la rémunération du 91e au 210e jour d'arrêt. En cas de prolongation de l'absence au-delà d'une durée de 6 mois, les dispositions ci-dessus ne peuvent faire obstacle à l'application des dispositions prévues par les articles L. 122-32-1 et suivants du code du travail concernant les règles particulières applicables aux salariés victimes d'un accident du travail, ni à celles du paragraphe 3 de l'article 16 de la convention collective nationale principale du 21 décembre 1950. d) Périodes successives d'incapacité de travail. - En cas de périodes successives d'incapacité de travail, la durée totale d'indemnisation au cours d'une période quelconque de 12 mois consécutifs ne peut excéder les durées fixées au présent paragraphe 2 b et 2 c. En outre, en cas d'incapacité de travail de longue durée, l'ouvrier ne peut de toute façon être à nouveau indemnisé, en application des dispositions ci-dessus, qu'après une reprise effective du travail. 3. Calcul des indemnités Les indemnités versées par l'employeur au titre du présent article sont réduites, pour les jours effectivement indemnisés, de la valeur des indemnités journalières auxquelles l'ouvrier malade ou blessé a droit en application de la législation de sécurité sociale ou de tout régime de prévoyance mais en ne retenant dans ce dernier cas que la part des prestations résultant des versements patronaux. Les indemnités journalières doivent obligatoirement être déclarées à l'employeur par chaque ouvrier intéressé. En tout état de cause, l'application du présent article ne peut conduire à verser à un ouvrier, compte tenu des sommes de toutes provenances perçues à l'occasion de la maladie ou de l'accident, un montant supérieur à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler sous déduction de la rémunération correspondant au délai de franchise visé au paragraphe 2 b du présent article Ce texte n'exclut pas la prise en compte de la partie variable de la rémunération du salarié lorsqu'il en perçoit une, aussi la base de la rémunération à prendre en considération est celle qui aurait été perçue si ce personnel avait continué à travailler en sorte qu'il y a lieu d'inclure la part variable de la rémunération. L'article 12 de l'accord du 16 juin 1961 relatif aux ouvriers - annexe I prévoit : «Aucun ouvrier des transports ayant une aptitude et une activité normales, âgé de plus de 18 ans, ne peut percevoir, quel que soit le mode de rémunération en vigueur dans l'entreprise, une rémunération effective inférieure à la rémunération globale garantie correspondant à son emploi, à son ancienneté dans l'entreprise et à la durée du travail effectif pendant la période considérée. La rémunération effective du personnel roulant " marchandises " et " déménagements " ne peut être inférieure à la rémunération de l'intégralité des temps pris en compte pour la détermination des temps de travail effectifs, le cas échéant, enregistrés par les appareils de contrôle. Pour l'application des dispositions des paragraphes ci-dessus, la rémunération à prendre en considération comprend l'ensemble des éléments de rémunération assujettis aux cotisations sociales et auxquels le salarié a droit du fait de son activité professionnelle pendant le mois considéré, quelles que soient la date et les modalités de leur paiement. Ne sont pas comprises dans la rémunération effective au sens du présent article : - les sommes versées en application de l'article 6 (§ 4) du décret du 26 janvier 1983 relatives aux dépassements d'amplitude et de l'article 17 de la présente convention relatif à l'indemnisation de l'amplitude ; - les gratifications ayant un caractère bénévole et exceptionnel ; - les indemnités ayant le caractère d'un remboursement de frais.» Dès lors ne sont pas prises en compte les indemnités d'amplitude. Reste à déterminer les autres éléments de salaire à prendre en compte. - les indemnités de coupure : définies par l'article 17 - 2°a de l'accord susvisé : «Les coupures comprises entre 2 vacations et situées dans un lieu autre que le lieu d'embauche (lieu de la première prise de service journalière y compris le domicile) sont indemnisées de la manière suivante : - coupures dans un dépôt aménagé dédié aux conducteurs de l'entreprise : indemnisation à 25 % du temps correspondant. Par dépôt aménagé, on entend un local chauffé disposant au minimum d'une salle de repos avec table et chaises et de sanitaires à proximité ; - coupures dans tout autre lieu extérieur et pour les journées intégralement travaillées dans les activités occasionnelles et touristiques : indemnisation à 50 % du temps correspondant. Sous réserve d'un accord entre l'employeur et le conducteur, ce dernier, lorsqu'il est parvenu en bout de ligne, peut rejoindre son domicile avec l'autocar pendant une interruption de son service. Dans ce cas, le temps consacré au trajet pour rejoindre son domicile est naturellement décompté en temps de travail effectif ; le temps de la coupure au domicile ne fait l'objet d'aucune indemnisation.» Si le conducteur avait continué de travailler dans ses conditions habituelles, il aurait perçu ces indemnités lesquelles doivent donc être incluses dans la base de calcul du salaire de référence n'étant pas discuté en l'espèce que la tournée de la salariée comprenait habituellement ces coupures. - l'indemnité 4/30ème : définie par l'article 21-4 de l'annexe ainsi : « Par dérogation aux dispositions de l'article 7 précité, alinéa 3, la période pendant laquelle le personnel visé par le présent article bénéficiera, sur sa demande, d'au moins 18 jours ouvrables de congé continu s'étend du 1er mars au 31 octobre. Pour compenser le travail des dimanches et des jours fériés et l'allongement de la période de congés payés de ce personnel, il lui est garanti, par ailleurs - sous réserve de 1 an de présence continue dans l'entreprise au 31 mai - une indemnité spéciale. Cette indemnité, payable dans les mêmes conditions que l'intéressé de congé annuel [sic : lire l'indemnité], est égale aux 4/30 du montant de cette dernière.» Cette prime venant compenser l'inconvénient présenté par le travail le dimanche et l'allongement de la période de prise de congé, dans la mesure où le salarié en fait la demande, le salarié absent n'est pas confronté à ce désagrément en sorte que cette indemnité doit être exclue de la base de calcul pour n'être qu'hypothétique. - la prime de treizième mois : L'article 4.4 de l'accord du 23 novembre 1994 sur le temps de service, les repos récupérateurs et la rémunération des personnels de conduite marchandise "grands routiers" ou "longue distance" auquel se réfère l'employeur qui prévoit que : « Les éléments de rémunération à versement différé au-delà du mois (treizième mois, prime de vacances, ...) n'entrent pas dans l'assiette de comparaison de la rémunération effective et de la rémunération mensuelle professionnelle garantie » n'est pas applicable en l'espèce, l'appelante n'étant pas conducteur «grand routier» ou «longue distance». Cette prime est prévue par l'article 26 de l'accord de branche sur le temps de travail du 18 avril 2002 : « Par ailleurs, il est créé, pour les salariés ayant au moins 1 an d'ancienneté dans l'entreprise au 31 décembre de chaque année, un 13e mois conventionnel. Ce 13e mois est calculé pro rata temporis pour les bénéficiaires ne justifiant pas d'une année civile complète de travail effectif, tel qu'il est défini par les dispositions légales. Il s'entend sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires dans le cadre d'une activité à temps complet et pro rata temporis dans les autres cas. Le taux horaire pris en compte est celui du mois de novembre de l'année considérée. Toutes les primes à caractère annuel, y compris les 4/30, versées dans les entreprises à la date d'entrée en application de l'accord, s'imputent sur ce 13e mois. Il est institué de la manière suivante : - moitié au 31 décembre pour la 1re année civile suivant l'entrée en vigueur de l'accord ; - totalité au 31 décembre de l'année suivante. A la date d'entrée en vigueur du présent accord, les dispositions du présent article se substitueront à la rémunération globale garantie visée aux articles 12 et 13 de la convention collective nationale annexe I. Les majorations des minima conventionnels en fonction de l'ancienneté, fixées par l'article 13 de la convention collective nationale, annexe I, restent en vigueur. Les taux horaires et salaires mensuels garantis des personnels de la convention collective nationale, annexe I, figurent en annexe du présent accord.» Cette prime, subordonnée à un temps de présence effectif, et payable uniquement le 31 décembre n'a pas à être incluse dans le salaire de référence. Il n'y a qu'en cas d'absence du fait d'accident du travail ou en cas d'arrêt maladie donnant lieu à une hospitalisation (notamment), pendant une durée d'un an à compter de la date d'arrêt, que la société intimée déclare tenir compte de la prime de 13ème mois dans le maintien de salaire en application de l'accord d'entreprise du 23 septembre 2004. - la prime de vacances : l'appelante ne cite pas cette indemnité comme devant intégrer son salaire de référence. L'employeur se réfère quant à lui à l'article 4.4 de l'accord du 23 novembre 1994 sur le temps de service, les repos récupérateurs et la rémunération des personnels de conduite marchandise "grands routiers" ou "longue distance" susvisé dont il a été précisé qu'il n'est pas applicable en l'espèce, l'appelante n'étant pas conducteur «grand routier» ou «longue distance». Cette prime, dont les conditions de versement ne sont pas précisées, n'a pas à être prise en compte dans le calcul du salaire de référence. - la prime annuelle d'assiduité (part mensuelle et part trimestrielle) : la salariée ne développe aucun argumentaire sur ce point. L'employeur indique que cette prime est prévue par un protocole de fin de conflit du 24 avril 2002, accord NAO du 5 avril 2004, puis accord NAO du 17 mars 2005 selon lesquels « toutes absences maladie ou non autorisées entrainent la perte de la prime du mois (15 euros brut) plus la perte de la prime du trimestre. Il faut être présent le dernier jour de chaque trimestre pour obtenir la prime trimestrielle (soit le 19 m + 3) idem pour le mois (soit le 19 m + 1). Pour les absences maladies à cheval sur deux mois, le mois suivant est perdu si la maladie sur le mois suivant est égale ou supérieure à 6 jours ». L'employeur en conclut très justement que dans ces conditions, la prime d'assiduité n'a pas à être intégrée dans la détermination du salaire à maintenir en cas d'arrêt de travail du salarié. - l'indemnité de déplacement journalier et l'indemnité de repas unique : s'agissant de remboursement de frais inhérents à un travail effectif, cette indemnité doit être exclue de la base de calcul du salaire de référence. - la prime de dimanche : prévue par les dispositions de l'article 7 quater de l'annexe 1 ouvriers du 25 juillet 1951: « Le travail du dimanche s'entend de 0 heure à 24 heures, le dimanche considéré à l'exception du temps compris entre 0 heure et 1 h 30, imputable au service de la journée précédente. Le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à trois heures consécutives ou non, un dimanche, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité forfaitaire de 48,50 F à compter du 1er novembre 2001 et 7,52 € (49,30 F) à compter du 1er janvier 2002 pour les entreprises de transport routier de marchandises et activités auxiliaires du transport. Cette indemnité est portée à 112,90 F à compter du 1er novembre 2001 et 17,50 euros (114,80 F) à compter du 1er janvier 2002 pour les entreprises de transport routier de marchandises et activités auxiliaires du transport si la durée du travail est égale ou supérieure à trois heures consécutives ou non. Cependant, cette indemnité ne se cumule ni avec l'indemnité prévue par l'article 7 ter ci-dessus (jours fériés travaillés) ni avec les indemnités déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué les dimanches » Faute pour la salariée d'établir les dimanches qu'elle aurait travaillés, cette indemnité ne peut être prise en considération. Cette indemnité est donc aléatoire et ne présente aucun caractère de fixité. Elle n'a donc pas à être prise en compte dans la détermination du salaire de référence. - l'indemnité jour férié : cette indemnité est prévue par Article 7 ter de l'annexe 1 ouvriers du 25 juillet 1951 «Le travail du jour férié s'entend de 0 heure à 24 heures, le jour férié considéré, à l'exception du temps compris entre 0 heure et 1 h 30 imputable au service de la journée précédente. a) Cas du personnel justifiant de moins de 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise : Le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non un jour férié légal, autre que le 1er Mai, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité de 38 F au 1er décembre 1993. Cette indemnité ne se cumule pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué les jours fériés. b) Cas du personnel justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise : 1. Sous réserve de satisfaire aux conditions définies au paragraphe a de l'article 7 bis ci-dessus (jours fériés non travaillés), le personnel ouvrier, justifiant d'au moins 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise, bénéficie, en sus de sa rémunération normale, d'une indemnité complémentaire chaque fois qu'il travaille l'un des 5 jours fériés légaux fixés en application de ce même article. 2. Pour le calcul de cette indemnité, il est fait application des dispositions légales relatives au paiement du 1er Mai travaillé. Par ailleurs, le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à 3 heures consécutives ou non au cours de l'un des 4 jours fériés légaux, non indemnisés au titre des alinéas ci-dessus, bénéficie d'une indemnité forfaitaire de 8 F. Cette indemnité est portée à 20 F si la durée du travail est égale ou supérieure à 3 heures consécutives ou non. Ces indemnités ne se cumulent pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué un ou plusieurs jours fériés légaux travaillés. c) Cas du personnel ouvrier " mensualisé " : Le personnel ouvrier justifiant d'au moins 1 année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, dans les conditions fixées aux alinéas 1 et 2 du paragraphe b ci-dessus, d'une indemnité pour chaque jour férié légal travaillé (en sus du 1er Mai)». Cette indemnité dont le paiement est subordonné d'une part à la présence d'un jour férié, ce qui n'est pas le cas tous les mois, et à l'accomplissement d'un travail effectif ce jour-là, ce qui n'est nullement acquis ni systématique, ne présente aucun caractère de fixité et d'automaticité en sorte qu'elle ne saurait être incluse dans le calcul du salaire de référence dont il est question en l'espèce. - les heures supplémentaires : l'employeur rappelle les dispositions de l'article D. 1226-7 du code du travail selon lequel : « La rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité complémentaire est celle correspondant à l'horaire pratiqué pendant l'absence du salarié dans l'établissement ou partie d'établissement. Toutefois, si l'horaire des salariés a été augmenté par suite de l'absence du salarié, cette augmentation n'est pas prise en considération pour la fixation de la rémunération », dès lors que la salariée n'est amenée que ponctuellement à effectuer des heures supplémentaires, elles ne sauraient être prises en compte dans le calcul du salaire de référence. - l'indemnité compensatrice RDU, qui signifie « repos dû », et qui est versée au lieu et place d'un repos (sur demande expresse de l'intéressé) aux conducteurs qui seraient amenés à travailler plus de 10 jours sur une quatorzaine (qui auraient volontairement accepté de remplacer un collègue sur l'un de leur jour de repos) en raison de son caractère aléatoire n'a pas à intégrer la base de calcul du salaire de référence. La Société Transdev Occitanie Pays Nimois déclare qu'elle procède à un maintien du salaire net et qu'elle applique par principe la subrogation, sauf demande expresse contraire de l'intéressé, que dès réception des IJSS, elle procède aux éventuelles régularisations qui s'imposeraient, selon le principe du maintien du salaire net, ce que ne conteste pas l'appelante. Elle précise qu'en cas d'absence du fait d'accident du travail, pendant une durée d'un an à compter de la date d'arrêt, et ce, même après la période de subrogation, elle tient compte dans le maintien de salaire de : - la prime d'assiduité mensuelle - la prime d'assiduité trimestrielle - la prime de vacances (sans prorata) - l'indemnité 4/30 ème - le 13ème mois - les RTT pendant une durée limitée d'un an. Sur la base des considérations qui précèdent, il convient d'inviter les parties à présenter un décompte actualisé. Il sera réservé pour le surplus. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort Ordonne la réouverture des débats à l'audience du 20 septembre 2023 à 14h00 et invite les parties à présenter un nouveau décompte des sommes éventuellement dues à la salariée conforme aux principes dégagés dans la présente décision, Réserve pour le surplus. Arrêt signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT