Cour d'appel, 09 février 2023. 19/15768

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 09 FEVRIER 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/15768 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAER [S] [B] C/ [J] [P] [M] [I] Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 6] Copie exécutoire délivrée le : 09 FEVRIER 2023 à : Me Emmanuelle ASSO, avocat au barreau de GRASSE Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 12 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00121. APPELANT Monsieur [S] [B], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Emmanuelle ASSO, avocat au barreau de GRASSE INTIMES Monsieur [J] [P] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/000414 du 26/03/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1] représenté par Me Karine LE DANVIC, avocat au barreau de NICE SELARL JSA prise en la personne de Me [M] [I] mandataire ad'hoc de la « SARL [B] CONSTRUCTIONS », demeurant [Adresse 4] non représenté SELARL [N]-[I], liquidateur judiciaire de la « SARL [B] CONSTRUCTIONS », demeurant [Adresse 4] non représenté Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 6], demeurant [Adresse 5] représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Février 2023. ARRÊT réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Février 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [P] (le salarié) a été engagé le 4 septembre 1989 par M. [S] [B] (le bailleur) exerçant sous forme d'entreprise individuelle, par contrat à durée indéterminée, en qualité de maçon. Par contrat du 15 mars 2011 M. [S] [B] a donné en location-gérance son fonds de commerce 'maçonnerie générale, carrelage, plâtrerie, prestations de services'à la SARL [B] Construction (le locataire-gérant ), gérée par son fils [Y] [B], pour une période de douze mois, renouvelable par tacite reconduction. Le contrat de travail du salarié a été transféré à cette société. Le propriétaire du fonds a été placé en redressement judiciaire par jugement du 23 septembre 2011 avant d'être placé en liquidation judiciaire le 1er décembre 2012, clôturée par jugement du tribunal de commerce d'Antibes du 4 juin 2014 pour extinction du passif. La société a fait l'objet de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2015. Par lettre du 13 juillet 2015 le liquidateur de la société a notifié au salarié son licenciement en ces termes : ' En ma qualité de Liquidateur de la Sarl [B] Constructions - [Adresse 3] votre employeur, je vous informe que je suis contraint de vous licencier, à titre purement conservatoire, conformément à l'article L.640-l du Code de Commerce, pour le motif économique suivant: Liquidation Judiciaire prononcée par jugement du Tribunal de Commerce d'Antibes, en date du 30 Juin 2015, et cessation définitive de l'activité, entraînant la suppression de votre poste. N'ayant pu obtenir aucune information de la part du Dirigeant dans le délai imparti qui est de 15 jours, je n'ai donc pas pu vous convoquer à un entretien préalable. Par conséquent je vous notifie à titre purement conservatoire votre licenciement.' Par lettre du 5 août 2015 le liquidateur a infirmé le bailleur de l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du locataire-gérant et de la résiliation du contrat de location-gérance rétroactivement au jour du jugement de liquidation le 30 juin 2015 et lui a adressé la liste des salariés dont les contrats de travail lui sont transférés conformément à l'article L.1224-1 du code du travail, en précisant qu'il lui appartient de procéder aux licenciements, de régler le solde de tout compte ainsi que le salaire depuis le 30 juin 2015. Par lettre du même jour le liquidateur a indiqué au salarié que son contrat n'était pas rompu et qu'il a été transféré de plein droit, par application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail, au bailleur qui avait signé un contrat de location-gérance avec la société, en ajoutant 'la lettre de licenciement que je vous ai adressée le 13 juillet est nulle et non avenue'et qu'il appartenait désormais au bailleur de poursuivre ou de rompre son contrat de travail et de lui régler ses salaires à compter du 30 juin 2015, les arriérés de salaire jusqu'au 29 juin 2015 ainsi les droits acquis au titre des congés payés étant pour leur part couverts par le CGEA. Le salarié a saisi le 9 février 2016 le conseil de Prud'hommes de Grasse de demandes de rappel de salaire et d'heures supplémentaires (avril 2011 à juillet 2015), d'une demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de fixation de ses créances au passif de la liquidation de la société [B] Construction au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, subsidiairement d'une demande de résiliation judiciaire dirigée contre le bailleur et de la fixation à son encontre de ses créances au titre du rappel de salaire et des indemnités de rupture, outre en tout état de cause, la délivrance sous astreinte des documents de fin de contrat, le prononcé des intérêts légaux avec capitalisation et les frais d'exécution forcée. Par jugement réputé contradictoire du 12 avril 2019 le conseil de prud'hommes de Grasse, statuant en départage, a: - déclaré que le contrat de travail de [J] [P] a été transféré à [S] [B], - déclaré que le licenciement de [J] [P] effectué par la SELARL [N]-[I], mandataire judiciaire de la SARL [B] Constructions est sans effet juridique, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail entre [J] [P] et transféré à [S] [B] , - constaté le licenciement de [J] [P] sans cause réelle et sérieuse, - condamné [S] [B] à payer à [J] [P] le somme suivantes: ' 16 368,35€ à titre d'indemnité de licenciement, ' 4048,00 à titre d'indemnité compensatrice de licenciement, ' 404,80€ à titre de congés payés afférents à l'indemnité précitée, ' 12 144,00€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné [S] [B] à remettre à [J] [P] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, le dernier bulletin de salaire et l'attestation Pôle Emploi rectifiés dans un délai de trente jours à compter de la notification du jugement qui lui sera faite, sous astreinte de 100,00€ par jour de retard passé ce délai, - dit que le Conseil de Prud'hommes reste compétent pour liquider l'astreinte, - condamné [S] [B] à payer à [J] [P] la somme de 1500,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné [S] [B] aux dépens de l'instance, - mis hors de cause la SELARL [N]-[I] représentant la liquidation judiciaire de la SARL [B] Constructions et le CGEA AGS du Sud Est, leur déclarant commun le jugement, - prononcé l'exécution provisoire du jugement, - rejeté toutes les autres demandes. Le bailleur a interjeté appel du jugement par acte du 11 octobre 2019 énonçant : 'Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce qu'il a : - déclaré que le contrat de travail de [J] [P] a été transféré à [S] [B], - déclaré que le licenciement de [J] [P] effectué par la SELARL [N]-[I], mandataire judiciaire de la SARL [B] Constructions est sans effet juridique, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail entre [J] [P] et transféré à [S] [B] , - constaté le licenciement de [J] [P] sans cause réelle et sérieuse, - condamné [S] [B] à payer à [J] [P] le somme suivantes: 16 368,35€ à titre d'indemnité de licenciement - 4048,00 à titre d'indemnité compensatrice de licenciement - 404,80€ à titre de congés payé afférents à l'indemnité précitée- 12 144,00€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamné [S] [B] à remettre à [J] [P] le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte, le dernier bulletin de salaire et l'attestation Pôle Emploi rectifiés dans un délai de trente jours à compter de la notification du jugement qui lui sera faite, sous astreinte de 100,00€ par jour de retard passé ce délai, - dit que le Conseil de Prud'hommes reste compétent pour liquider l'astreinte, - condamné [S] [B] à payer à [J] [P] la somme de 1500,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné [S] [B] aux dépens de l'instance, - mis hors de cause la SELARL [N]-[I] représentant la liquidation judiciaire de la SARL [B] Constructions et le CGEA AGS du Sud Est, leur déclarant commun le jugement, - prononcé l'exécution provisoire du jugement'. Le tribunal de commerce d'Antibes ayant clôturé le 22 octobre 2019, la liquidation judiciaire de la société pour insuffisance d'actif, le bailleur a par requête du 7 janvier 2020 sollicité la désignation d'un administrateur ad'hoc pour représenter la société dans le cadre de la procédure d'appel en cours. Par ordonnance du 7 janvier 2020 le président du tribunal de commerce d'Antibes a nommé la SARL JSA, représentée par Maître [M] [I] en qualité de mandataire ad'hoc de la société. PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 novembre 2020 M. [S] [B] demande de : INFIRMER le jugement du Conseil des Prud'hommes de Grasse du 12 avril 2019 ; DEBOUTER Monsieur [J] [P] de l'ensemble de ses demandes formée à l'encontre de Monsieur [S] [B]; DIRE que le contrat de travail de Monsieur [J] [P] n'a pas été transféré à Monsieur [S] [B]; FIXER la créance de Monsieur [J] [P] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [B] Constructions ; DECLARER la décision opposable au CGEA AGS ; Subsidiairement, DIRE le licenciement de Monsieur [J] [P] fondé sur un motif économique; DEBOUTER Monsieur [J] [P] de ses demandes d'indemnités fondées sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement; CONDAMNER Monsieur [J] [P] à payer à Monsieur [S] [B] la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. CONDAMNER Monsieur [J] [P] aux entiers dépens de l'instance distraits au profit de Maître Emmanuelle Asso, Avocate au barreau de Grasse. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 août 2020 M. [P] demande de: Sur la rupture du contrat de travail A titre principal, RECEVOIR Monsieur [B] en son appel mais l'en déclarer mal fondé. CONFIRMER en conséquence le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Monsieur [B] et CONDAMNER Monsieur [B] au paiement des sommes suivantes: - indemnité compensatrice de préavis 4.276,72 € - incidence congés payés sur rappel précité 427,67 € - Indemnité légale de licenciement 16.368,35 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 24.611,76 € Outre intérêts au taux légal avec capitalisation. ORDONNER à la Monsieur [S] [B], de remettre à Monsieur [P] ses bulletins de salaire rectifiés ainsi que ses documents sociaux sous une astreinte de 300€ par jour de retard, d'ores et déjà arrêtée à 60 jours, Subsidiairement, DIRE ET JUGER que la rupture du contrat de travail, fixée le 13 juillet 2015, s'analyse en un licenciement tant irrégulier que dépourvu de cause réelle et sérieuse, En conséquence, FIXER les créances de Monsieur [P] à la liquidation judiciaire de la Société [B] Constructions aux sommes suivantes : - Indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement 2.050,98 € - Indemnité compensatrice de préavis 4276,72 € - Incidence congés payés sur rappel précité (10%) 427,67 € - Indemnité légale de licenciement. 14.869,61 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 24.611,76 € Outre intérêts au taux légal avec capitalisation. ORDONNER à la SELARL [N] - [I], ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société [B] Constructions, de remettre à Monsieur [P] ses bulletins de salaire rectifiés ainsi que ses documents sociaux sous une astreinte de 300€ par jour de retard, d'ores et déjà arrêtée à 60 jours, Sur le rappel de salaire: RÉFORMER en conséquence le jugement DIRE ET JUGER Y avoir lieu à rappel de salaire, heures supplémentaires comprises, pour la période du mois d'avril 2011 au mois de juillet 2015, CONDAMNER à titre principal Monsieur [B] et subsidiairement FIXER les créances de Monsieur [P] à la liquidation judiciaire de la Société [B] Constructions aux sommes suivantes : - Rappel de salaire sur une base contractuelle ······················· 18.458,67€ - Incidence congés payés sur rappel précité (10%) 1.845,87€ Outre intérêts au taux légal avec capitalisation. DIRE ET JUGER qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée pourra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier. Le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article 10 du décret du 08/03/01 sera supporté par tout succombant en sus des frais irrépétibles et des dépens. En tout état de cause, DÉCLARER l'arrêt à intervenir opposable au CGEA du chef de l'ensemble des demandes précitées, CONDAMNER Monsieur [B] au paiement de la somme de 3500 € au titre de l'article 700 du CPC M. [S] [B] a fait signifier à SELARL JSA représentée par Maître [I] en qualité de mandataire ad'hoc de la SARL [B] Construction la déclaration d'appel, l'ordonnance du président du tribunal de commerce d'Antibes du 7 janvier 2020 et les conclusions d'appelant par acte du 9 janvier 2020, remis à étude. L'acte de signification de la déclaration d'appel mentionne que l'intimé est tenu de constituer avocat. La SELARL JSA représentée par Maître [I] en qualité de mandataire ad'hoc de la SARL [B] Construction n'a pas constitué avocat. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 17 mars 2020 l'Unedic AGS CGEA de [Localité 6] demande de : CONFIRMER la décision en ce qu'elle a débouté Monsieur [J] [P] de sa demande de rappels de salaire et congés payés afférents; CONSTATER que la société [B] Constructions était locataire gérante d'un fonds de commerce appartenant à Monsieur [B] [S]; CONSTATER que la liquidation Judiciaire de Monsieur [B] [S] a été clôturée pour extinction du passif de sorte que Monsieur [B] [S] est IN BONIS; CONSTATER que le contrat de location gérance a été résilié par le mandataire Judiciaire; CONSTATER qu'il n'est pas rapporté la preuve que le fonds de commerce de Monsieur [B] [S] soit ruiné; En conséquence: Vu les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du Travail; CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé qu'il appartenait au propriétaire du fonds de reprendre le contrat de travail de Monsieur [P] ; METTRE hors d cause l'AGS ; A titre subsidiaire si la Cour considère qu'il n'y pas lieu à application de l'article L.1224-1 du Code du travail: DONNER acte au concluant qu'il entend s'en rapporter à Justice concernant l'indemnité de licenciement réclamée et l'indemnité compensatrice de préavis réclamée; DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes tant au titre de l'irrégularité de la procédure qu'au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse En tout état de cause, DIRE ET JUGER que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ; DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances. DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et 0 3253-5 du Code du Travail. STATUER ce que de droit en ce qui concerne les dépens. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 octobre 2022. SUR CE Sur le transfert du contrat de travail L'article L 1224-1 du code du travail dispose: ' Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.' Le transfert doit concerner une entité économique autonome, constituée par un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise. Tel est le cas du contrat de location-gérance en sorte que la mise en location-gérance et le retour du fonds au bailleur, à l'expiration ou par résiliation du contrat, emporte transfert des contrats de travail en application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail. Toutefois le principe du transfert de droit des contrats de travail au bailleur ne s'applique que pour autant que le fonds ne soit pas devenu inexploitable, ce qui est exclu en cas de ruine du fonds. C'est au jour de la restitution que s'apprécie la possibilité de l'exploiter. Par ailleurs aux termes de l'article L.641-11-1 du code de commerce, nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture ou du prononcé d'une liquidation judiciaire. Il s'ensuit que la liquidation judiciaire n'entraîne pas de plein droit la résiliation des contrats en cours et toute clause du contrat prévoyant sa résiliation par le seul effet de la procédure collective est réputée non écrite. En l'espèce le salarié soutient que son contrat de travail a été valablement transféré au bailleur qui ne démontre pas comme il en a la charge, la ruine du fonds et qui se borne à invoquer sa propre situation, à savoir le fait qu'il n'exploitait plus d'activité depuis 2011 et qu'il a été personnellement placé en liquidation judiciaire, au demeurant avec une clôture pour extinction du passif, éléments qui sont indifférents à la question de la ruine alléguée du fonds donné en location-gérance. Le bailleur appelant conteste le transfert du contrat de travail en soutenant au contraire que les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail ne trouvent pas à s'appliquer dès lors que : - l'activité n'a pas été reprise ni n'était susceptible de l'être puisqu'il avait fait l'objet d'une liquidation, avait en conséquence cessé toute activité, vendu l'intégralité du matériel, fermé son établissement le 18 novembre 2011 et qu'âgé de 77 ans, il avait fait valoir ses droits à retraite dès 2010 ; - 'on ne pourra que constater la ruine du fonds' dont 'on ignore en quoi consistait ce fonds prétendument restitué, puisqu'au matériel n'a été restitué'; - le licenciement notifié par le liquidateur le 13 juillet 2015 a 'consommé' la rupture de la relation de travail et celui-ci ne pouvait revenir sur une rupture d'ores et déjà acquise, prononcée en exécution d'un jugement du tribunal de commerce revêtu de l'autorité de la chose jugée prononçant la liquidation judiciaire et autorisant le licenciement, dont dès lors le caractère réel et sérieux du motif économique ne peut être remis en cause. L'AGS conclut à la validité du transfert du contrat de travail au bailleur en faisant valoir que le liquidateur, après avoir eu connaissance de l'existence du contrat de location-gérance, l'a résilié par courrier du 5 août 2015, à effet du 30 juin 2015, en informant le même jour le bailleur qu'il lui appartenait de reprendre le contrat de travail du salarié de sorte qu'en l'absence de preuve du caractère inexploitable du fonds, les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail s'appliquent, sans que le bailleur ne puisse opposer sa propre liquidation judiciaire, au demeurant clôturée par extinction du passif signifiant qu'à la restitution du fonds il était in bonis. Sur le moyen reposant sur la situation personnelle du bailleur faisant obstacle à l'exploitation du fonds, quand bien même il est en justifié par les pièces produites, la cour relève qu'il est inopérant dès lors que sa qualité de bailleur n'est ni contestée ni contestable et que seule compte la question du caractère exploitable du fonds transféré. Or le seul fait que la cause de la résiliation du contrat de location-gérance résulte du prononcé de la liquidation judiciaire de la société qui exploitait le fond en location-gérance n'est pas de nature à établir la ruine du fonds ni que son exploitation n'était pas susceptible d'être poursuivie, si ce n'est par le bailleur lui-même, en tout cas dans le cadre d'un autre contrat de location-gérance. Notamment il ne résulte d'aucun élément qu'au moment de la restitution le fonds de commerce ne disposait plus effectivement d'une clientèle ni d'éléments corporels. Dans ces conditions la démonstration n'est pas rapportée que le fonds était devenu inexploitable au jour de sa restitution au bailleur. Toutefois sur la date de restitution, il résulte du courrier du liquidateur du 5 août 2015 qu'il a notifié au bailleur la résiliation du contrat de location-gérance en lui rappelant qu'en application de l'article L.1224-1 du code du travail, il devait reprendre les contrats de travail qui existaient chez le locataire-gérant au jour de la liquidation judiciaire, prendre en charge les salaires à compter du 30 juin et mettre en place les procédures de licenciement. Dans ce courrier le liquidateur lui signifiait que cette restitution du fonds intervenait rétroactivement au jour du jugement de liquidation judiciaire le 30 juin 2015. Concomitamment il informait le salarié que son contrat de travail ayant été transféré au bailleur, la lettre de licenciement était nulle et non avenue. Mais la résiliation du contrat de location-gérance ne pouvait prendre effet qu'à la date de réception de sa notification et cette résiliation unilatérale par le liquidateur du contrat de location-gérance de manière rétroactive n'est pas opposable au salarié. Or le liquidateur a notifié au salarié son licenciement par lettre du 13 juillet 2015 au motif de la liquidation judiciaire de son employeur par jugement du tribunal de commerce du 30 juin 2015 entraînant la cessation définitive de l'activité et la suppression de son poste, peu importe la mention'à titre conservatoire' apposée sur le courrier de notification du licenciement. Ainsi le licenciement est définitivement intervenu avant que le liquidateur ne résilie le contrat de location-gérance de sorte que le contrat de travail n'était pas susceptible d'être transféré au bailleur. En conséquence la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que le contrat de travail du salarié a été transféré au bailleur et que licenciement notifié par le liquidateur est sans effet juridique. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 et L.1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation du contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d'apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle. En l'espèce au soutien de sa demande de résolution de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le salarié fait valoir que le bailleur, tenu aux obligations découlant du contrat de travail qui lui a été transféré du fait de la résiliation du contrat de location-gérance, ne lui a fourni aucun travail et ne l'a pas rémunéré. Mais comme il a été dit ci-dessus, le contrat de travail du salarié n'a pas été transféré au bailleur. N'étant dès lors pas lié au bailleur par un contrat de travail, le salarié n'est pas fondé à en demander la résiliation judiciaire. Par suite le salarié n'est pas fondé en ses demandes dirigées contre le bailleur au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés. En conséquence en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande en résiliation judiciaire et celles au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés, dirigées contre le bailleur. Sur le licenciement notifié par le liquidateur En application de l'article L.1233-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Le licenciement d'un salarié ne peut être légitimement prononcé que si l'employeur a préalablement satisfait à son obligation générale de reclassement. A défaut il est privé de cause réelle et sérieux. La liquidation judiciaire ne dispense pas à elle-seule le liquidateur de son obligation de mise en place de mesures de reclassement. Mais en cas de cessation totale d'activité de l'entreprise mise en liquidation judiciaire sans poursuite d'activité et lorsque celle-ci n'appartient pas à un groupe, ce dont il se déduit l'impossibilité de reclassement, l'absence de recherche de reclassement ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieux. En l'espèce le salarié invoque à l'appui de son licenciement sans cause réelle et sérieuse le moyen tiré de l'absence de toute recherche de reclassement par le liquidateur avant de procéder à son licenciement. L'AGS conteste le moyen en faisant valoir qu'aucune obligation de recherches de reclassement ne pesait sur le liquidateur dès lors que le jugement de liquidation avait mis fin à l'activité de la société qui ne faisait pas partie d'un groupe ce qui excluait toute possibilité de reclassement. Le bailleur n'a pas conclu sur la demande. La cour relève que le motif économique du licenciement n'est pas remis en cause par le salarié, pas plus que n'est contesté que ce motif ressortissait à la cessation définitive de l'activité de la société ou prétendu que la société appartenait à un groupe, ce dont il se déduit l'impossibilité de reclassement du salarié. Dans ces conditions la cour dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse. Par suite le salarié n'est pas fondé en sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la rupture Le licenciement pour cause réelle et sérieuse ne prive pas le salarié de ses droits à indemnité compensatrice de préavis et à indemnité de licenciement, dont il n'est pas contesté qu'il ne les a pas reçues . 1° l'indemnité compensatrice de préavis Le salarié peut ainsi prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à deux mois de salaire sur la base du salaire, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit un salaire mensuel brut de 2 138,36 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour fait droit à la demande du salarié et fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre du locataire-gérant à la somme de 4 276,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, à celle de 427,67 euros au titre des congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif du locataire gérant. 2° l'indemnité de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. Selon l'article R.1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. En faisant application des principes précités et eu égard à son ancienneté de 26 ans, à la moyenne de ses salaires bruts s'établissant à la somme de 2 050,98 euros, il convient d'allouer au salarié, dans les limites de sa demande, la somme de 14 869,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre du locataire-gérant à la somme de 14 869,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement et en ordonne l'inscription au passif du locataire gérant. Sur la procédure de licenciement L'article L.1235-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable, dispose que si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 2 050,98 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, en ce que le liquidateur n'a pas organisé d'entretien préalable, ce qu'il admettait même dans la lettre de licenciement. L'AGS conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le salarié ne justifie d'aucun préjudice. Force est de constater qu'aucun entretien préalable n'a été organisé par le liquidateur. Toutefois dès lors que le salarié n'explicite ni ne produit aucun élément de nature à établir le préjudice dont il demande l'indemnisation, la cour dit que le salarié n'est pas fondé en sa demande. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de procédure. Sur le rappel de salaire A titre préliminaire la cour dit qu'elle n'a pas à statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription qui ne figure pas au dispositif des conclusions de l'AGS, conformément aux dispositions de l'article 954 du code de procédure civile. Aux termes de l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation de paiement du salaire, de justifier du bien-fondé des retenues qu'il opère. Par ailleurs l'article L.3121-38 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose : "La durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois". L'article L.3121-39 du code du travail, dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 10 août 2016, stipule 'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions." Il résulte de ces textes que des conventions de forfait en heures peuvent être librement convenues avec le salarié, soumises à un régime différent selon que ces forfaits en heures soient hebdomadaire, mensuel ou sur l'année, mais qui toutes consistent à fixer globalement un volume d'heures sans fixer de répartition horaire et à permettre une variabilité du temps de travail dans les limites du nombre d'heures fixées sur la semaine, le mois ou l'année. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 18 458,67 euros de rappel de salaire et celle de 1 845,87 euros de congés payés afférents d'avril 2011 à juin 2015. Il fait valoir qu'il n'a pas été payé de l'intégralité de ses salaires conformément aux stipulations de son contrat de travail le soumettant à une convention de forfait en heures sur le mois fixant un salaire forfaitaire mensuel de 2 024 euros, hors frais professionnels et prime exceptionnelle, pour une durée de travail de 169 heures incluant des heures supplémentaires majorées. Par ailleurs il fait valoir qu'il n'a pas été réglé de son salaire du 1er au 13 juillet 2015. A l'appui il produit : - ses bulletins de salaire d'avril à décembre 2011 et de mars 2014 à juin 2015 ; - un tableau de décompte du rappel de salaire faisant figurer d'avril 2011 à juillet 2015 le salaire brut contractuellement convenu (2024 euros), le salaire brut versé (constitué du salaire brut de base et des heures supplémentaires) et le montant du différentiel (1629,33 euros d'avril 2011 à février 2014 et 1802,66 euros à compter de mars 2014) pour un total de 18 458, 67 euros; L'AGS, qui précise à titre préliminaire avoir avancé la somme de 6 953,84 euros à titre de rappel de salaire du 1er mars 2015 au 13 juillet 2015, conclut au rejet de la demande, en faisant valoir que les bulletins de paie mentionnent un montant de salaire brut conforme aux stipulations contractuelles, dont étaient ensuite valablement déduites des sommes au titre d'absences et au titre de l'abattement de 10% pour frais professionnels en usage dans les entreprises de BTP et mis en place avec l'accord du salarié, ce qui lui était favorable car l'assiette des cotisations sociales s'en trouvaient minorées. Le bailleur conclut au rejet de la demande en ce que d'une part, elle ne peut être dirigée à son encontre dès lors que sur la période de rappel de salaire réclamée, le salarié était l'employé du locataire-gérant, d'autre part la différence de salaire s'explique par les heures d'absence et la mise en place de l'abattement pour frais professionnels. Aux termes de l'article 7 du contrat de travail du 1er avril 2011 relatif à la rémunération: 'La rémunération mensuelle brute sera de 2.024,00 euros (deux mille vingt quatre euros) pour un horaire mensualisé de 169 heures Pour toute heure effectuée au-delà de 39 heures, une majoration sera accordée et calculée conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur.' L'article 6 du contrat de travail relatif à l'horaire de travail prévoit : 'M. (le salarié) est assujetti à l'horaire de travail de l'établissement, soit un horaire mensuel de 169 heures et une durée hebdomadaire de 39 heures. M. (le salarié) pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires à la demande de la direction qui seront rémunérées conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur'. Il en résulte que le salarié n'était pas soumis au régime du forfait en heures sur le mois mais que les stipulations du contrat de travail fixaient une durée de travail supérieure à la durée légale, incluant des heures supplémentaires structurelles et les bulletins de paie mentionnent bien un salaire de base correspondant à 151,67 heures et 17,33 heures supplémentaires majorées à 25%. Toutefois cette référence impropre à une convention de forfait en heures est sans incidence sur le rappel de salaire sollicité. Il en résulte également que la rémunération convenue à hauteur de 2 024 euros l'est sur la seule base de la rémunération horaire du temps de travail et qu'il n'est pas fait mention de la prise en compte des avantages conventionnels et des primes. Or à l'analyse des pièces du dossier la cour relève que si le total brut mensuel incluant les indemnités repas, les primes, est au moins égal à la somme de 2 024 euros bruts, la somme du salaire de base et des heures supplémentaires est inférieure à ce montant. Ainsi en 2011 le salaire de base s'établit à 1 425,70 euros, les heures supplémentaires structurelles à 203,63 euros, soit un total de 1 629,33 euros, en 2014 le salaire de base s'établit à 1 577,37 euros, les heures supplémentaires structurelles à 225,29 euros, soit un total de 1 802,66 euros. Le moyen tiré des déductions justifiées par l'abattement forfaitaire de 10% au titre des frais professionnels est inopérant dès lors que le rappel de salaire sollicité est étranger au différentiel entre le brut total et le brut abattu, lequel au demeurant ne peut s'analyser en une minoration de la rémunération contractuelle convenue puisque l'abattement emporte diminution de l'assiette de cotisations salariales ce qui a pour effet de majorer le net à payer bien qu'il minore mécaniquement les droits du salarié calculés sur le salaire brut abattu (indemnités journalières, indemnité de rupture, retraite). Sur le moyen tiré des déductions justifiées par les absences du salarié, la cour relève que le rappel de salaire ne repose pas sur les sommes déduites au titre des congés payés, venant effectivement réduire le montant du total brut versé au salarié par le mécanisme de prise en charge directe des congés payés par la caisse de congés payés, institué pour les salariés du BTP mais dont le salarié ne conteste pas avoir été indemnisé. Il s'ensuit que le salarié est fondé à réclamer un rappel de salaire au titre du salaire contractuellement convenu pour la somme réclamée de 18 458,67 euros et celle de 1 845,87 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre du locataire-gérant à la somme de 18 458,67 euros au titre du rappel de salaire contractuel de 1 845,87 euros au titre des congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif du locataire gérant. Sur la remise des documents de fin de contrat En infirmant le jugement déféré la cour ordonne au mandataire ad'hoc de remettre au salarié les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois. En infirmant le jugement déféré, la cour rejette la demande d'astreinte qui n'est justifiée par aucun élément. Sur les intérêts En application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective. Sur la garantie de l'AGS-CGEA En infirmant le jugement déféré en ce qu'il a mis l'AGS-CGEA hors de cause, la cour dit que l'AGS-CGEA n'est redevable de sa garantie et ne devra donc faire l'avance des sommes que dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail. Cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la société. Sur les dispositions accessoires La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné le bailleur au dépens de première instance et à verser au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La cour condamne le mandataire ad'hoc à supporter les dépens de première instance et d'appel. La situation respective des parties justifie de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel. II résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande tendant à faire supporter au succombant en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que le contrat de travail du salarié a été transféré au bailleur et que licenciement notifié par la SELARL Gautier-[I], en qualité de liquidateur est sans effet juridique. - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail transféré à M. [S] [B], - condamné M. [S] [B] au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement et lui a ordonné sous astreinte de remettre à M. [P] les documents de fin de contrat rectifiés, - rejeté la demande de M. [P] au titre du rappel de salaire contractuel, - mis l'AGS CGEA de [Localité 6] hors de cause, - condamné M. [B] aux dépens de première instance et à verser à M. [P] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés : Dit que le contrat de travail de M. [Z] n'a pas été transféré à M. [S] [B], Dit que licenciement pour motif économique a été valablement notifié selon courrier du 13 juillet 2015 par la SELARL [N]-[I], prise en la personne de Maître [N] en sa qualité de liquidateur de la SARL [B] Construction, Fixe les créances de M. [P] à l'encontre de la SARL [B] Constructions aux sommes de : - 4 276,72 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 427,67 euros au titre des congés payés afférents, - 14 869,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 18 458,67 euros au titre du rappel de salaire contractuel et 1 845,87 euros au titre des congés payés afférents, Ordonne l'inscription de ces créances au passif de la liquidation judiciaire de la SARL [B] Constructions, Dit que ces sommes allouées sont exprimées en brut, Rejette la demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, Ordonne à la SELAL JSA, représentée par Maître [M] [I], en qualité de mandataire ad'hoc de la SARL [B] Constructions, de remettre à M. [P] les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois, Rejette la demande d'astreinte, Rappelle qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective, Dit que l'AGS-CGEA de [Localité 6] devra faire l'avance des sommes dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la SARL [B] Constructions, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, Condamne la SELARL JSA, représentée par Maître [M] [I], en qualité de mandataire ad'hoc de la SARL [B] Constructions aux dépens de première instance, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la SELARL JSA, représentée par Maître [M] [I] en qualité de mandataire ad'hoc de la SARL [B] Constructions aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT