Cour d'appel, 30 novembre 2022. 20/00276

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 20/00276 - N° Portalis DBVX-V-B7E-MZRW Société GENOYER C/ [A] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 12 Décembre 2019 RG : F 19/00485 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 30 NOVEMBRE 2022 APPELANTE : Société GENOYER [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Olivier BLUCHE de la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Paul RAFFOURNIER, avocat au barreau de PARIS INTIMÉ : [R] [A] né le 20 juillet 1968 à [Localité 5] [Adresse 3] [Localité 2] représenté par Me Ratiba OGBI, avocat au barreau de MONTPELLIER DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Octobre 2022 Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Joëlle DOAT, présidente - Nathalie ROCCI, conseiller - Anne BRUNNER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 30 Novembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société Genoyer est l'une des principales filiales du groupe Genoyer, spécialisée dans le commerce international et la fabrication industrielle d'équipements de tuyauterie pour le transports des fluides tels que le pétrole, le gaz, l'eau et les produits pétrochimiques. Le groupe employait, à la fin de l'année 2017, plus de 650 salariés. M. [A] a été embauché en qualité de responsable secteur ventes par la société Genoyer suivant une lettre d'engagement du 30 juin 1997 valant contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 1997, le plaçant en position de cadre B, niveau VIII, échelon 1 de la convention collective nationale des entreprises de commerce de gros. Par avenant du 6 février 2004, M. [A] a été nouvellement affecté au sein du service Export-Zone Irak, au poste d'Area Sales Manager, à compter du 1er février 2004, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3 073 euros. Par avenant du 3 juin 2010, M. [A] a été détaché, à compter du 1er septembre 2010 auprès de l'établissement secondaire ' PHOCEENE MIDDLE EST' à Dubaï, pour occuper les fonctions de directeur commercial du dit établissement sous l'autorité hiérarchique de M. [T], responsable de zone. Par avenant du 6 janvier 2014, M. [A] a été détaché, à compter du 1er février 2014, auprès de la filiale PHOCEENNE Shangai en Chine, pour occuper les fonction de Responsable Chine sous l'autorité hiérarchique du Directeur International des Ventes, moyennant un salaire de base brut de 5 500 euros outre une indemnité de résidence nette mensuelle de 2 000 euros. Par avenant du 17 juin 2016, M. [A], de retour sur le territoire national depuis le mois de février 2016, a été nommé au poste de 'Responsable de zone' à compter du 1er juillet 2016, les autres éléments du contrat demeurant inchangés. Par lettre remise en main propre du 12 avril 2017, refusée par le salarié, la société a convoqué M. [A] à un entretien préalable à licenciement prévu le 28 avril 2017. La société Genoyer a notifié au salarié son licenciement pour insuffisance professionnelle par courrier recommandé du 5 mai 2017, dans les termes suivants : « Vous avez intégré notre groupe le 1er septembre 1997, et occupiez depuis la fin de votre expatriation en Chine et votre retour au siège en mars 2016, les fonctions de responsable de zone A ce titre, vous aviez notamment pour mission : - Vous déplacer régulièrement sur la zone qui vous étiez confiée (Kazakhstan, Ouzbékistan, Russie, Proche et Moyen-Orient, Arabie Saoudite, Qatar, Koweït, Pakistan, Iraq et France SPS (SAIC PROJET SERVICE)) ; - Animer le réseau commercial de cette zone ; - Enregistrer les commandes de cette zone et en assurer le suivi. En votre qualité de responsable de cette zone, vous étiez vecteur des valeurs de l'entreprise tant en interne qu'en externe. Or, ainsi que nous vous l'avons exposé lors de votre entretien: 1°) Vous avez fait preuve de carences répétées dans l'exercice de vos fonctions traduisant ainsi votre insuffisance professionnelle. Vos performances sont en effet très en-deçà de vos objectifs qui ont été fixés d'un commun accord entre vous et votre supérieur hiérarchique, Monsieur [W] [E], et que vous avez signés le 10 juin 2016. Le seul objectif que vous ayez atteint est un objectif collectif pour lequel votre activité n'a eu aucune influence. Ainsi l'objectif EBITDA GPDS, atteint à 100%, était exclusivement lié aux résultats de l'intégralité des filiales commerciales et non à votre performance individuelle. A l'inverse vous n'avez atteint aucun de vos objectifs individuels : - Réaliser une marge brute (Gross Profit) de 1.11 à 2.11 millions d'euros : 21% - Développer la zone des pays en « stan » : 0% - Garantir que les conditions de paiement ne pénalisent pas le DSO : 0% - Promouvoir la vente de la robinetterie et des solutions tuyaux : 0% - Assurer la satisfaction des clients : 0% - Mettre en place la nouvelle organisation : 0% - Rechercher de nouveaux produits pour compléter notre offre en collaboration avec la direction des achats : 0% Vos performances personnelles catastrophiques sont la conséquence d'une gestion défaillante de la zone PMO - Arabie Saoudite, Qatar, Koweït, Pakistan et Iraq, notamment en termes d'animation commerciale de vos équipes que vous n'avez pas su manager, ni superviser. Vos performances sont également la conséquence de votre incapacité à enregistrer des commandes. A titre d'illustration, de juin 2016 à février 2017, vous n'avez enregistré que 299345 € de commande, là où, à titre de comparaison, les autres responsables de zone ont enregistré des commandes pour des montants jusqu'à 39 fois supérieurs et sans commune mesure avec vos résultats, ce qui vous classe ainsi dernier parmi l'ensemble des responsables de zone de notre société : - [F] [T], responsable de zone : 11.679.851 € - [K] [S], responsable de zone : 7.211.656 € - [R] [D], responsable de zone : 3.463.642 € - [J] [B], responsable de zone : 2.968.257 € - [C] [X], responsable de zone : 592.280 € - [R] [A], responsable de zone : 299.345 € Nous déplorons d'autant plus vos résultats que, depuis votre retour en France en mars 2016 la société a mis à votre disposition tous les moyens nécessaires à la réussite de vos missions. Ainsi, il vous a été attribué un véhicule de fonction de manière à faciliter vos déplacements chez les clients France SPS relevant de votre zone. De surcroît, votre direction a toujours donné un avis favorable à vos ordres de mission et validé vos déplacements à l'étranger. Or, malgré la multiplication de ces derniers, vous avez été incapable de générer le chiffre d'affaires comme le démontre le montant de vos enregistrements de commandes. 2°) Votre comportement sur le lieu de travail est en totale inadéquation avec le niveau de responsabilité qui est le vôtre. Malgré plusieurs entretiens de recadrage avec Monsieur [E] qui vous a demandé d'améliorer votre comportement, en particulier lors de votre entretien annuel d'évaluation du 20 décembre 2016, vous persistiez sciemment à adopter une attitude nonchalante, à passer de nombreux appels téléphoniques personnels et à ne pas respecter les procédures internes, de sorte que nombre de vos collègues ont eu à se plaindre de votre comportement. A titre d'illustration, lors de la conférence téléphonique du 16 mars 2017 à laquelle participait le Président du groupe, Monsieur [P] [Y], et qui avait pour objet l'intronisation de Monsieur [I] [Z] dans ses nouvelles fonctions de Directeur Général, vous vous êtes permis sur un ton humoristique plusieurs interventions totalement inappropriées compte tenu des circonstances. Force est de constater que vous n'avez pas su tenir compte des demandes répétées de votre hiérarchie d'avoir à modifier et adapter votre attitude qui a donc perduré jusqu'à l'engagement de la procédure de licenciement. Compte tenu de la crise qui traverse notre groupe, nous sommes légitimement en droit d'attendre de l'ensemble de nos responsables de zone un engagement sans faille et un comportement exemplaire. Votre insuffisance professionnelle objectivée par des performances critiques, couplée à une attitude manageriale inadaptée, nous contraignent donc à vous licencier pour motif personnel. /'/ ». Par requête du 8 juin 2017, M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier afin de lui demander de condamner la société à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse. Par jugement du 21 janvier 2019, le conseil de prud'hommes de Montpellier s'est déclaré territorialement incompétent et a désigné le conseil de prud'hommes de Lyon comme juridiction de renvoi. Au dernier état de ses conclusions, M. [A] a demandé au conseil de prud'hommes de déclarer sa clause de non-concurrence illicite et de condamner la société à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi à ce titre et pour licenciement abusif. Par jugement du 12 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon a : - déclaré que le licenciement de M. [A] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse puisque l'insuffisance professionnelle n'est pas retenue ; - condamné la société Genoyer à verser à M. [A] la somme de 70 000 euros bruts au titre de dommages et intérêts ; - déclaré la clause de non concurrence valide au regard de la législation en vigueur au moment de la signature du contrat de travail de M. [A] ; - débouté M. [A] de sa demande de dommages et intérêts pour application d'une clause de non concurrence illicite ; - fixé le salaire de référence de M. [A] à 5 890 euros bruts ; - débouté M. [A] de ses autres chefs de demande ; - condamné la société Genoyer au paiement de 1 600 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; - laissé à chacun la charge de ses propres dépens ; - débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires. La société Genoyer, prise en la personne de ses représentants légaux, a relevé appel de la décision le 13 janvier 2020. Par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 3 juin 2022 et auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Genoyer demande à la cour de : à titre principal, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 12 décembre 2019 en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [A] ; - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 12 décembre 2019 en ce qu'il l'a condamné au paiement de 70 000 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 12 décembre 2019 en ce qu'il l'a condamné au paiement de 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; statuant à nouveau, - juger irrecevable l'action intentée par M. [A] contre elle ; - débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions formées en cause d'appel, à titre subsidiaire, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 12 décembre 2019 en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [A] ; - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 12 décembre 2019 en ce qu'il l'a condamné au paiement de 70 000 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 12 décembre 2019 en ce qu'il l'a condamné au paiement de 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; statuant à nouveau, - juger que le licenciement de M.[A] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; - débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions formées en cause d'appel ; en tout état de cause, - condamner M. [A] au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [A] aux entiers dépens. Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 8 juin 2022 et auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [A] demande à la cour de : - In limine litis, rejeter l'exception soulevée 'par pure morosité' par la partie adverse, seul le conseiller de la mise en état étant compétent pour statuer sur la recevabilité de son action - déclarer son action parfaitement recevable ; - confirmer le jugement rendu le 12 décembre 2019 en ce qu'il a dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en conséquence, - condamner la SAS Genoyer au paiement de la somme de 290 000 euros nets de CSG et de CRDS à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamner la SAS Genoyer au paiement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens, ce dossier ayant été plaidé trois fois. L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 septembre 2022. MOTIFS - Sur la recevabilité de l'action de M. [A] : La société Genoyer soulève, à titre principal, l'irrecevabilité de l'action de M. [A] dirigée contre elle, au visa des dispositions des articles L. 236-22 et L. 236-20 du code de commerce. La société Genoyer soutient qu'elle a, en cours d'instance, apporté à la société Phocéenne tous les droits, biens et obligations attachés à l'activité Trading sans restriction contractuelle, y compris ceux inhérents aux contrats de travail d'anciens salariés de cette branche et aux litiges y afférents. La société Genoyer fait valoir que : * aux termes d'un traité d'apports partiels d'actifs en date du 25 mai 2018, la société Genoyer a fait apport à la société Phocéenne SAS de l'ensemble de la branche Trading qu'elle exploitait jusqu'alors * le traité stipule, en son préambule, que l'opération est placée sous le régime juridique des scissions, conformément aux dispositions des articles L. 236-16 à L. 236-22 du code de commerce' et l'article 3 du traité réitère le choix de ce régime juridique ; * l'article 6 'objet de l'apport' précise expressément que la société apporteuse fait apport de l'ensemble des éléments d'actif et de passif constituant la branche d'activité Trading ; * s'agissant plus précisément du passif inhérent aux actions judiciaires en cours, l'article 11 'charges et conditions' prévoit, de manière expresse, que 'Elle (la société bénéficiaire de l'apport) sera substituée à la société apporteuse dans les litiges et les actions judiciaires, tant en demandant qu'en défendant, devant toutes les juridictions dans la mesure où ils concernent les biens et droits apportés' ; * l'article 6.3 relatif à la désignation des éléments passifs apportés vise expressément les provisions pour litige existantes au 31 mars 2018, les parties à l'opération d'apport ayant stipulé que 'en contrepartie de l'apport des éléments d'actif susvisés, la société Bénéficiaire prendra en charge et acquittera aux lieu et place de la société apporteuse, le passif suivant afférent à la branche d'activité apportée et dont le montant au 31 mars 2018 est ci-après indiqué'. * le litige opposant M.[A] à la société faisait bien l'objet d'une provision dans les comptes lors de l'apport partiel d'actif. La société Genoyer conclut d'une part que M. [A] n'avait plus d'intérêt à agir contre elle puisqu'elle n'était plus titulaire des droits et obligations attachés à son ancienne activité Trading, d'autre part, qu'il incombait à M. [A] de mettre en cause, devant le conseil de prud'hommes, la société Phocéenne et de diriger ses demandes contre cette dernière. La société Genoyer a mentionné en pièce n°24, ledit traité d'apports partiels conclu le 25 mai 2018 entre la société Genoyer et la société Phocéenne, mais a versé aux débats un traité distinct conclut entre la société Phocéenne et la société GEN2. Suivant bordereau de communication du 29 septembre 2022 dont elle produit une capture d'écran en cours de délibéré, la société Genoyer, se prévalant d'une erreur matérielle de communication, verse aux débats le traité adéquat. Le conseil de M. [A] demande que cette pièce soit écartée des débats. Sur le fond, M. [A] fait valoir en réponse : 1°) que le juge de la mise en état est seul compétent pour connaître des fins de non recevoir et que la société Genoyer n'a jamais saisi le juge de la mise en état ; 2°) que la société Genoyer n'a jamais évoqué cette cession d'activité partielle à la société Phocéenne avant l'envoi de ses conclusions le 15 avril 2020 en cause d'appel, de sorte qu'elle a conclu et défendu ses intérêts devant le juge prud'homal en se gardant bien d'évoquer l'apport d'actif partiel fait à ce tiers ; 3°) que l'opération partielle d'actif est largement postérieure à son licenciement et ne s'est réalisée que le jour de l'audience de plaidoirie devant le conseil de prud'hommes de Lyon, de sorte qu'elle lui est inopposable ; 4°) qu'il appartenait à l'employeur qui soutient avoir créé une nouvelle personne morale, de la mettre en cause au procès, ce qu'il n'a pas fait et ce pourquoi il est forclos aujourd'hui. A titre subsidiaire, M. [A] soutient qu'il n'a jamais été embauché pour ne travailler que sur l'activité Trading, mais qu'il avait une mission générale d'intervention pour le compte de la société Genoyer qui n'a pas déposé le bilan et n'a pas non plus été vendue. **** La cour observe que le 'traité d'apports partiels d'actifs conclus le 25 mai 2018 entre la société Genoyer SAS et la société Phocéenne SAS' dont la société Genoyer se prévaut pour soulever l'irrecevabilité de l'action de M. [A] contre elle, a été versé aux débats le 29 septembre 2022, soit trois semaines après l'ordonnance de clôture, et ce alors même que si ce traité est postérieur à la saisine du conseil de prud'hommes par le salarié, il est, en tout état de cause, largement antérieur à l'audience de jugement qui s'est tenue le 20 juin 2019, ainsi qu'au jugement. Dans ces conditions, la société Genoyer qui n'a jamais évoqué au cours de la première instance l'existence de ce traité et a communiqué devant la cour, un traité étranger au litige, n'expose aucun motif justifiant la tardiveté de sa communication rectificative du 29 septembre 2022, trois semaines après l'ordonnance de clôture. La pièce n°24 communiquée le 29 septembre 2022 sera donc écartée des débats. **** La société Genoyer soutient que la cour est compétente pour statuer sur la recevabilité de l'appel; que le décret du 11 décembre 2019 n'est pas applicable dés lors qu'il prévoit expressément que ses dispositions sont applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020 et que le jugement dont appel est en l'espèce daté du 12 décembre 2019. Mais l'appel engageant une nouvelle instance, il résulte de la seconde phrase du II de l'article 55 du décret du 11 décembre 2019 que le nouveau renvoi opéré à l'article 789, 6°, par l'article 907 est applicable aux appels formés à compter du 1er janvier 2020. En l'espèce, l'appel a été interjeté le 13 janvier 2020. L'article 123 du code de procédure civile énonce que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. En application de l'article 789 6° du code de procédure civile auquel renvoie l'article 907 relatif aux pouvoirs du conseiller de la mise en état, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir. En l'espèce, la société Genoyer qui a soulevé l'irrecevabilité de l'action dirigée contre elle par M. [A], par conclusions du 3 juin 2022, soit postérieurement à la désignation du conseiller de la mise en état, avant la clôture de l'instruction, et qui n'a pas saisi le conseiller de la mise en état de cette demande, est irrecevable en sa demande tendant à voir prononcer l'irrecevabilité de l'action dirigée contre elle par M. [A]. - Sur le licenciement : Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs. En vertu de l'article L.1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société Genoyer a licencié M. [A] pour cause réelle et sérieuse en invoquant : 1°) des carences répétées dans l'exercice de ses missions, illustrées par des performances en deça des objectifs fixés et particulièrement le défaut d'atteinte des objectifs individuels, ainsi que par l'incapacité à enregistrer des commandes, 2°) un comportement en totale inadéquation avec son niveau de responsabilité, caractérisé par une attitude nonchalante, de nombreux appels téléphoniques personnels passés pendant le travail, le non respect des process internes, ainsi qu'une attitude déplacée à l'occasion d'une conférence téléphonique le 16 mars 2017. La société Genoyer fait valoir : - que les résultats de M. [A] étaient très inférieurs aux objectifs fixés d'un commun accord avec son supérieur hiérarchique et qu'il a bien été alerté de l'insuffisance de ses résultats notamment concernant l'exercice 2016 ; que les résultats du salarié sont la conséquence d'une gestion défaillante de ce dernier de la « zone PMO ' Arabie Saoudite, Qatar, Koweit, Pakistan et Irak », notamment en terme d'animation commerciale de ses équipes, alors même qu'elle a mis à sa disposition à son retour en France tous les moyens nécessaires à la réussite de ses missions ; - que l'argumentation du salarié relative à la dégradation de ses conditions de travail à compter de son retour en France est inopérante : ainsi, compte tenu de son niveau hiérarchique, il ne pouvait prétendre à des RTT ; son affiliation à la Caisse des Français à l'étranger n'avait plus lieu d'être; le retrait de son bureau individuel n'est pas une mesure individuelle mais fait suite à une nouvelle réorganisation décidée pour l'ensemble des responsables ; - que M. [A] avait sur son lieu de travail un comportement en totale inadéquation avec son niveau de responsabilités et que ce dernier a persisté sciemment à adopter une attitude nonchalante et non-professionnelle malgré les recadrages récurrents dont il a fait l'objet ; - que l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et le fait qu'il n'ait jamais reçu d'avertissement auparavant sont des arguments inopérants, l'ancienneté n'étant pas gage de compétence ou performance et la procédure n'étant pas disciplinaire ; - qu'elle a bien respecté ses obligations au regard de l'article L. 1231-5 du code du travail et que le salarié n'avait pas signé l'avenant du 17 juin 2016 à effet du 1er juillet et n'y a apposé sa signature que pour les besoins de la cause ; -que bien qu'en congés le 16 mars 2017, M. [A] a bien participé à la conférence téléphonique litigieuse, ce qu'il a reconnu dans son courriel du même jour ; - que le salarié ne démontre aucun préjudice du fait de son licenciement. M. [A] conteste la réalité de ces griefs. Il soutient que : - le grief soudain d'insuffisance professionnelle à l'encontre d'un salarié qui a oeuvré durant 20 ans pour l'entreprise sans que l'employeur ne relève à son encontre de quelconques carences, est inopérant ; - ses entretiens annuels d'évaluation, notamment celui de 2015, n'évoquent aucune insuffisance ou non atteinte d'objectifs ; - ses conditions de travail se sont dégradées à son retour d'expatriation dés lors que présent au siège social à compter du 28 février 2016, il n'a reçu sa nouvelle affectation qu'à compter du mois de juin 2016 dans le cadre d'une réorganisation commerciale au sein de l'activité GPDS sur laquelle la société Genoyer ne s'explique nullement ; - aucune fiche de poste ne lui a été remise à son arrivée en février 2016 ; - l'employeur ne lui a pas laissé la possibilité de faire ses preuves en le licenciant un an avant la fin de l'année de référence, les objectifs s'appréciant sur une année entière ; - l'employeur ne mentionne pas dans la lettre de licenciement quels prétendus 'commentaires sur un ton humoristique' il aurait pu faire lors de la conférence téléphonique du 16 mars 2017, jour pour lequel il avait au demeurant posé un jour de congé : - les conditions de son retour d'expatriation ne sont pas sérieuses et laissent penser qu'il n'y avait pas de poste à lui attribuer ; qu'il n'a plus eu de RTT à son retour, alors qu'il en avait toujours bénéficié ; qu'il n'a plu été couvert durant de nombreux mois par un régime d'assurance santé ; qu'il n'a pas été vu par le médecin du travail à son retour. - que les secteurs d'intervention qui lui ont été confiés étaient soit moribonds (Russie sous embargo, ou Kazakhstan), soit en perte de confiance tenant au fait qu'une filiale avait fabriqué de faux certificats pour l'industrie nucléaire entraînant par là la défiance de certains partenaires vis-à vis de la société ; M [A] réfute la pièce n°9 de l'employeur relative à ses objectifs et résultats pour 2016 en soutenant que cette pièce a été établie pour les besoins du procès, qu'il n'en a jamais eu connaissance auparavant; que ce document qui ne lui a pas été transmis et qu'il n'a pas signé, doit être jugé inopérant. Le salarié s'appuie au contraire sur sa pièce n°15 relative à ses résultats pour novembre 2016, au-delà des prévisions budgétaires. Concernant son comportement, M. [A] souligne des griefs subjectifs, voire flous, et pire encore, le reproche de remarques déplacées à l'occasion d'une conférence téléphonique du 16 mars 2017 à laquelle il n'a pas assisté, étant précisé que ce grief n'est pas mentionné dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du débat judiciaire. **** L'insuffisance professionnelle peut justifier un licenciement dès lors que l'employeur s'appuie sur des faits précis que le juge peut contrôler. En pratique, ce sont les conséquences vérifiables de l'insuffisance qui établiront cette dernière. Mais si l'employeur est responsable de l'insuffisance ou incompétence qu'il invoque, le licenciement sera jugé sans cause réelle et sérieuse. Pour apprécier si le motif d'insuffisance professionnelle allégué par l'employeur est réel et sérieux, le juge prend en compte l'ancienneté du salarié mais également sa progression dans l'entreprise, les augmentations de salaire allouées, l'existence ou non de constats d'insuffisance déjà effectués par l'employeur. Il ressort des éléments factuels du dossier que la société Genoyer illustre les mauvaises performances de M. [A] en s'appuyant essentiellement sur les pièces n°6 et 9 relatives aux objectifs du salarié. Or, la cour observe d'une part que la pièce n°6 est illisible et que la pièce n°9 intitulée 'objectifs et résultats 2016 de M. [A]' n'est pas un document contradictoirement signé par les parties. L'employeur invoque également l'entretien professionnel 2016, objet de sa pièce n°8, entretien qui s'est tenu le 20 décembre 2016, soit moins de quatre mois avant la mise en oeuvre du licenciement, dont il ressort les recommandations suivantes : '- doit absolument travailler son comportement attitude trop dilettante et gênante pour l'environnement - doit mieux communiquer avec le back office - doit être plus rigoureux ( environnement, dossier suivi)'. A l'exception de la critique relative au comportement, l'avis du supérieur hiérarchique mentionne un bon esprit d'équipe, de la disponibilité pour ses collègues, un esprit d'initiative, ainsi qu'une bonne connaissance des produits, une force de proposition et de la créativité dans les affaires. L'examen de cet entretien d'évaluation mis en perspective avec celui du 19 octobre 2015 produit par le salarié, lequel apparaît particulièrement satisfaisant avec notamment des objectifs atteints ou dépassés, révèle que M. [A] a donné entière satisfaction jusqu'au 20 décembre 2016; que les critiques sur le comportement sont exprimées en termes imprécis, subjectifs et non circonstanciés, que ces critiques sont au demeurant nouvelles dans l'appréciation des performances du salarié . Ainsi par exemple, dans un échange entre M. [A] et son supérieur hiérarchique M. [E], daté du 1er août 2016, ce dernier écrivait au salarié : ' (...) Tu parles de tolérance, c'est certain, il en faut, également pour la gestion des congés, je pense que tu fais allusion aux autres services, il faut savoir qu'il y a eu un PSE, des licenciements, et enfin des démissions un peu partout, avec un planning bouclé avant tous ces changements. Quand je parle de rigueur, j'aurais dû effectivement préciser de façon plus générale, car tu fais partie des plus rigoureux, cependant j'ai vu cette semaine des dossiers non structurés, partir à la saisie. (...)' Enfin, la société Genoyer produit en pièce n°12 un tableau comparatif des résultats de plusieurs responsables de zone de la société, dont M. [A], mais ce panel n'est pas exploitable par la cour qui ne dispose pas des éléments relatifs aux objectifs de chacun ainsi qu'aux particularités de chaque zone, éléments permettant de procéder à une comparaison objective. Il apparaît par ailleurs que le retour de M. [A] sur le territoire national et au siège de la société, courant 2016, après de nombreuses années d'expatriation à l'étranger n'a été accompagné d'aucun entretien, réévaluation des objectifs ou tout autre mesure lui permettant d'appréhender son nouveau poste, et ce alors même qu'il est constant que son affectation au poste de responsable de zone, à compter du 1er juillet 2016 s'inscrivait, selon les termes même de l'avenant à son contrat de travail, dans les suites d'une réorganisation commerciale au sein de l'activité GPDS, ce qui fait écho aux changement évoqués par M. [E] dans son courriel sus-visé du 1er août 2016 En outre, la société Genoyer verse aux débats un avenant au contrat de travail de M. [A] daté du 8 février 2017, nommant ce dernier sur un poste de 'responsable de zone', précédant de quelques jours la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et rédigé dans des termes strictement identiques à l'avenant du 17 juin 2016, à l'exception des dates. Ce dernier avenant dont le salarié ne fait pas état, apparaît parfaitement incompréhensible au regard de l'avenant précédant et dans le contexte d'insuffisance professionnelle invoqué par l'employeur. Il résulte de ce qui précède, au regard de l'ancienneté de M.[A], de sa progression régulière dans des postes à responsabilité, de l'absence de tout constat d'insuffisance professionnelle avant le 20 décembre 2016, du défaut d'éléments de comparaison utiles permettant de contrôler les carences professionnelles du salarié notamment en termes de prise de commandes, que les éléments apportés dans le débat par la société Genoyer n'établissent pas l'existence d'une insuffisance professionnelle. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [A] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. - Sur les dommages-intérêts : En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, M. [A] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [A] âgé de 49 ans lors de la rupture, de son ancienneté de plus de 19 années et 8 mois, de ce que le salarié justifie avoir retrouvé un emploi et avoir été par la suite licencié pour motif économique le 29 avril 2019, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 77 000 euros, sur la base du salaire moyen des douze derniers mois, soit 5 890 euros. Le jugement qui lui a alloué la somme de 70 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être infirmé sur le montant et la société Genoyer condamnée à payer à M. [A] la somme de 77 000 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [A] sera débouté de sa demande pour le surplus. - Sur le remboursement des indemnités de chômage : En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation. - Sur les demandes accessoires: Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société Genoyer. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué à M. [A] la somme de 1 600 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement DÉCLARE irrecevable la pièce n°24 communiquée le 29 septembre 2022, postérieurement à l'ordonnance de clôture, par la société Genoyer DÉCLARE irrecevable la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'action de M. [A] en ce qu'elle est dirigée contre la société Genoyer CONFIRME le jugement déféré, sauf sur le montant des dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et sauf sur la charge des dépens STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société Genoyer à payer à M. [A] la somme de 77 000 euros bruts de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ORDONNE d'office à la société Genoyer le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [A] dans la limite de trois mois d'indemnisation, CONDAMNE la société Genoyer à payer à M. [A] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, CONDAMNE la société Genoyer aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE