Cour d'appel, 23 juin 2022. 21/04751

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT SUR DEFERE DU 23 JUIN 2022 N°2022/476 Rôle N° RG 21/04751 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHGOV [O] [P] S.A.S.U. TANDEM C/ S.C.P. [T] S.C.I. BS INVESTISSEMENT S.A. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE S.C.P. PELLIER Copie exécutoire délivrée le : à : Me Karine TOLLINCHI Me Ollivier CARLES DE CAUDEMBERG Me Eric AGNETTI Décision déférée à la Cour : Ordonnance d'incident rendue par le Président de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE en date du 30 septembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/04751. DEMANDEUR A LA REQUETE S.C.I. BS INVESTISSEMENT prise en la personne de son gérant en exercice dont le siège social est situé [Adresse 2] représentée par Me Ollivier CARLES DE CAUDEMBERG, avocat au barreau de NICE substitué par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE DEFENDEURS A LA REQUETE Monsieur [O] [P] appelant de ladite ordonnance né le 31 mai 1992 à [Localité 6], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Bertrand d'ORTOLI, avocat au barreau de NICE S.A.S.U. TANDEM appelant de ladite ordonnance en liquidation judiciaire dont le siège social est situé [Adresse 5] représentée par Me Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistéE de Me Bertrand d'ORTOLI, avocat au barreau de NICE S.A. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE prise en la personne de son représentant légal en exercice, CREANCIER INSCRIT dont le siège social est situé [Adresse 4] défaillante PARTIE INTERVENANTE SCP [T] prise en la personne de Maître [L] [T] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU TANDEM à ces fonctions désignée par Jugement du 20 janvier 2022 du Tribunal de Commerce de Nice Assignation en intervention forcée le 01/03/2022 à personne habilitée, dont le siège social est situé [Adresse 3] représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 mai 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant : Mme Sylvie PEREZ, Présidente rapporteur, Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur, chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de : Mme Sylvie PEREZ, Présidente rapporteur Mme Catherine OUVREL, Conseillère Mme Angélique NETO, Conseillère Greffier lors des débats : . Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022. Signé par Mme Sylvie PEREZ, Présidente et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Par ordonnance rendue le 25 mars 2021 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice qui a : - dit irrecevable devant le juge des référés la demande tendant à voir dire nul et de nul effet le commandement de payer du 30 juillet 2021 ; - constaté la résiliation au 31 août 2020 du bail commercial du 30 novembre 2017 liant la SCI BS Investissement à la SASU Tamdem relativement au local à usage commercial situé [Adresse 5] ; - ordonné, en conséquence, l'expulsion de la SASU Tamdem et de tous occupants de son chef dudit local à compter de la signification de sa décision et après délivrance d'un commandement d'avoir à libérer les lieux, le tout avec l'assistance de la force publique si besoin est ; - constaté que la SASU Tamdem est incontestablement redevable d'un arriéré locatif de 127 088,77 euros selon décompte arrêté au 1er janvier 2021 ; - condamné solidairement la SASU Tamdem et sa caution, M. [O] [P], à payer à la SCI BS Investissement une provision de 127 088,77 euros ; - fixé, à titre provisionnel, à la charge de la SASU Tamdem, une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer, charges et taxes en sus ; - condamné en tant que de besoin solidairement la SASU Tamdem et sa caution, M. [O] [P], à payer à la SCI BS Investissement l'indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des lieux ; - condamné solidairement la SASU Tamdem et sa caution, M. [O] [P], à payer à la SCI BS Investissement la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné solidairement la SASU Tamdem et sa caution, M. [O] [P] aux dépens de l'instance, comprenant le coût du commandement de payer du 5 août 2020; - déclaré son ordonnance commune et opposable à la Banque Populaire Côte d'Azur. Par déclaration au greffe en date du 31 mars 2021, la SASU Tamdem et M. [P] ont relevé appel de cette ordonnance. Par conclusions d'incident des 26 avril et 6 mai 2021, la SCI BS Investissement sollicité la radiation de l'affaire en application de l'article 524 du code de procédure civile. Par ordonnance en date du 30 septembre 2021, le président de la chambre a déclaré ces conclusions aux fins de radiation irrecevables en ce que celles-ci sont adressées à la cour et non pas au président de la chambre, dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et condamné la SCI BS Investissement aux dépens de l'incident. La SCI BS Investissement a saisi la cour d'une requête en déféré déposé au greffe le 13 octobre 2021 aux fins de voir infirmer l'ordonnance d'incident rendue le 30 septembre 2021 et, faisant application de l'article 524 du code de procédure civile, ordonner la radiation du rôle de l'appel formé par la SASU Tamdem et M. [P]. Par lettre du 3 novembre 2021, le conseil des appelants a informé la cour que la SASU Tamdem a été placée en redressement judiciaire par jugement du 28 octobre 2021, par jugement du tribunal de commerce de Nice du 28 octobre 2021. Par lettre du 9 novembre 2021, le conseil de la SCI BS Investissement a indiqué que dans l'attente de l'intervention volontaire des organes de la procédure collective dans la procédure d'appel, celle-ci, comme le déféré sont interrompus en application de l'article 369 du code de procédure civile et qu'il appartient à la cour de rendre un arrêt d'interruption de l'instance. Par lettre du 13 novembre 2021, le conseil des appelants a indiqué procéder à la mise en cause du mandataire judiciaire de la SASU Tamdem et sollicité le maintien de la date du 26 avril 2022 pour que l'affaire soit plaidée l'affaire au fond. Par une ordonnance du 1er octobre 2021, le premier président de la cour a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution de l'ordonnance sollicitée par la SASU Tamdem. En exécution de cette ordonnance, la SASU Tamdem a été expulsée le 25 octobre 2021. Par acte d'huissier en date du 7 décembre 2021, la SASU Tamdem et M. [P] ont fait assigner en intervention forcée la SCP [T], ès qualités de mandataire judiciaire de la société. Par jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 20 janvier 2022, la SASU Tamdem a été placée en liquidation judiciaire. Par acte d'huissier en date du 1er mars 2022, M. [P] a fait assigner en intervention forcée la SCP [T], représentée par Maître [L] [T], Mandataire Judiciaire, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire de la SASU Tamdem. Par conclusions déposées et notifiées le 16 mai 2022, la SCI BS Investissement a conclu comme suit, au visa des articles 916, 365 et 524 du Code de procédure civile : - infirmer l'ordonnance d'incident en date du 30 septembre 2021 rendue par le président de la chambre, Statuant à nouveau, - dire et juger que les conclusions d'incident signifiées aux fins de radiation étaient parfaitement recevables, - lui donner acte de ce qu'elle renonce à sa demande de radiation uniquement à l'encontre de la SASU Tamdem, compte tenu de son placement en liquidation judiciaire, En conséquence, - disjoindre l'appel formé par Monsieur [P] à l'encontre de l'ordonnance de référé du 25 mars 2021, de celui formé par la SASU Tamdem contre cette même ordonnance, puisqu'il n'existe aucune indivisibilité du litige agissant de procédure exercée contre le locataire commercial d'un côté et contre la caution de l'autre, - ordonner la radiation du rôle de l'appel formé par Monsieur [P], - débouter les appelants l'ensemble de leurs demandes, - condamner Monsieur [P] à payer la SCI BS Investissement la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'appel, distraits en application de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions déposées le 25 novembre 2021, la SASU Tamdem et M. [P] ont conclu comme suit : - déclarer la requête en déféré irrecevable, en tout état de cause dénuée d'intérêt et d'objet, et enfin infondée, - débouter la SCI BS Investissement de ses demandes, - la condamner à leur payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens du déféré. Ils font valoir que les ordonnances rendues sur le fondement de l'article 524 du code de procédure civile sont des mesures d'administration judiciaire et ne sont pas susceptibles d'être déférées à la cour en application de l'article 916 du code de procédure civile. Ils relèvent que la SCI BS Investissement en convient mais entend former un recours pour excès de pouvoir et que contrairement à ce que celle-ci soutient, il est évident que toutes ses conclusions d'incident se sont adressées à la cour, et non au président de la chambre, et ce alors même que le moyen avait été expressément soulevé par les concluants. Les appelants ajoutent de plus qu'après le prononcé du jugement d'ouverture d'une procédure collective, aucune action ne peut plus être exercée également contre la caution personne physique jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement, de sorte que la demande de radiation est également irrecevable à l'égard de Monsieur [P] qui bénéficie en sa qualité de caution personne physique, de la suspension des poursuites, l'exécution de l'ordonnance déférée à la cour ne pouvant plus être poursuivie. Par conclusions déposées et notifiées le 30 mars 2022, la SCP [T], représentée par maître [L] [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de la procédure de liquidation judiciaire de la SASU Tamdem a conclu comme suit : Vu les dispositions des articles l. 622-21 et l. 641-3 du code de commerce, - infirmer l'ordonnance du 25 mars 2021 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice en toutes ses dispositions ; - déclarer la SCI BS Investissement irrecevable en ses demandes, - débouter, par suite, la SCI BS Investissement de ses demandes tant relatives à la résiliation de plein droit du bail par l'effet de l'acquisition de la clause résolutoire et aux conséquences de cette résiliation que des provisions au titre des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective; - débouter la SCI BS Investissement de sa demande tendant à la fixation de sa créance ; - condamner la SCI BS Investissement à payer la somme de 4 000 euros envers la SCP [T] es qualités au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens de l'instance. MOTIFS DE LA DÉCISION : Il est relevé que la SCP [T], ès qualités, n'a pas conclu sur l'incident. La recevabilité du déféré au regard des dispositions de l'article 916 du Code de procédure civile : Cet article dispose que les ordonnances de radiation du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d'aucun recours indépendamment de l'arrêt sur le fond. Toutefois elles peuvent être déférées lorsqu'elles ont pour effet de mettre fin à l'instance, lorsqu'elles constatent son extinction ou lorsqu'elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps. Elles peuvent également être déférées lorsqu'elles statuent sur une exception de procédure, sur un incident mettant fin à l'instance, sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci ou sur l'irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910 et 930-1 du même code. Le dernier alinéa de cet article prévoit que les ordonnances du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, statuant sur la caducité ou l'irrecevabilité en application des articles 905-1 et 905-2, peuvent également être déférées à la cour dans les conditions des alinéas précédents. La SCI BS Investissement fait valoir à bon droit qu'en déclarant irrecevables ses conclusions, le président de la chambre a statué sur une fin de non recevoir opposée à ses conclusions d'incident. En effet, dans son ordonnance attaquée, le président de la chambre a déclaré irrecevables les conclusions d'incident déposées par la SCI BS Investissement pour avoir été adressées à la cour au lieu et place du président de la chambre 1-2. C'est donc bien sur un incident de recevabilité des conclusions que le président de la chambre a statué, sans examen de la demande de radiation formée en application de l'article 524 du code de procédure civile, de sorte que s'applique l'alinéa 3 de l'article 916 et que le déféré est recevable. Pour conclure de plus à la recevabilité de sa requête en référé, la SCI BS Investissement fait valoir, en référence à un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation du 9 janvier 2020, que les ordonnances statuant sur la radiation de l'appel pour inexécution sont susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir, moyen en l'espèce inopérant puisque le déféré a d'ores et déjà été déclaré recevable. La demande de radiation : La compétence du président de la chambre pour statuer sur un incident de radiation n'est pas contestée ni contestable. La SCI BS Investissement fait valoir qu'aucune mention dans le dispositif de ses conclusions incident ne visait «la cour" et qu'elle saisissait au contraire le président de la chambre par voie d'incident, de sorte que c'est à tort que ses conclusions ont été déclarées irrecevables. Elle expose qu'en affirmant dans sa décision que ses conclusions d'incident avaient été adressées à la cour, alors que tel n'était pas le cas puisqu'il avait bien été saisi de l'incident, le président de la chambre, qui a effectué cette déduction de la mention d'usage et sans incidence du « Plaise à la Cour », a commis un excès de pouvoir en déclarant irrecevables pour un motif erroné des conclusions parfaitement recevables et en refusant de statuer sur les demandes qui lui étaient présentées. Il est rappelé que les défendeurs à l'incident avaient soulevé cette irrégularité et conclu à l'incompétence de la cour pour connaître de l'incident. Les conclusions d'incident déposées le 6 mai 2021 par la SCI BS Investissement portent bien mention « Plaise à la Cour », peu important que celle-ci ait signifié des écritures d'incident antérieures du 26 avril 2021, « en utilisant l'onglet incident, et en indiquant dans son message RPVA saisir le président par voie d'incident », dans la mesure où seules des conclusions régulièrement déposées saisissent le président de la chambre aux fins de voir statuer sur l'incident soumis à examen. C'est donc sans procéder d'une méconnaissance de l'étendue de ses pouvoirs que le président de la chambre, après avoir constaté que les conclusions d'incident aux fins de radiation déposées le 6 mai 2021 par la SCI BS Investissement avaient été déposées devant la cour et non devant le président de la chambre, a déclaré ces conclusions d'incident irrecevables. L'ordonnance du 30 septembre 2021 déférée à la cour est dès lors confirmée. Il y a lieu de condamner la SCI BS Investissement à payer à Monsieur [P] la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, celle-ci étant également condamnée au paiement des dépens de l'incident. PAR CES MOTIFS : La Cour, Déclare recevable le déféré inscrit par la SCI BS Investissement à l'encontre de l'ordonnance d'incident du 30 septembre 2021 ; Confirme l'ordonnance rendue le 30 septembre 2021 par le président de la chambre ; Condamne la SCI BS Investissement à payer à Monsieur [P] la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SCI BS Investissement au paiement des dépens de l'incident. La Greffière,Le Président,