Cour d'appel, 15 décembre 2022. 22/01764

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre civile ARRET DU 15 DECEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/01764 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PLW4 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 22 MARS 2022 TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE BEZIERS N° RG 22/00043 APPELANTE : La société POLYGONE BEZIERS, SCI, inscrite au RCS de BEZIERS sous le numéro 538132341, dont le siège est [Adresse 2], prise en la personne de son président en exercice domicilié ès qualités audit siège siège [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIERsubstitué par Me CECCOTTI INTIMEE : La société MOUCHET-BURY, société par actions simplifiée au capital de 192.200 €, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Nîmes sous le numéro 300 990 686, dont le siège social est [Adresse 1], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. [Adresse 1] [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me DEBAS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 27 Octobre 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 NOVEMBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nelly CARLIER, Conseillère et Mme Virginie HERMENT, Conseillère, chargée du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Eric SENNA, Président de chambre Madame Nelly CARLIER, Conseillère Mme Virginie HERMENT, Conseillère Greffier lors des débats : M. Salvatore SAMBITO ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Eric SENNA, Président de chambre, et par M. Salvatore SAMBITO, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE : Suivant acte sous seing privé du 26 février 2009, la SNC Président Wilson, aujourd'hui dénommée SCI Polygone Béziers a donné à bail pour une durée de dix ans à la SAS Mouchet-Bury un local commercial dépendant d'un centre commercial situé [Adresse 2] (Hérault) dans le périmètre de la ZAC du quartier de l'Hours et ce, pour l'exercice d'une activité de vente d'articles de maroquinerie sour l'enseigne 'Bleu Cerise' et moyennant un loyer variable correspondant à 7, 18 % du chiffre d'affaires annuel hors taxes et un loyer minimum garanti de 60 400 € HT, ce bail étant intervenu en l'état futur d'achèvement des locaux et ayant pris effet le 31 mars 2010, date de livraison de ces locaux. Par acte sous seing privé du 13 décembre 2019, ce bail a été renouvelé pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 2020, moyennant le même loyer variable et un loyer minimum garanti de 67 191 € HT. A la suite de plusieurs mises en demeure de payer les loyers dus, la SCI Polygone Béziers a fait assigner, par acte du 17 septembre 2020, la SAS Mouchet-Bury devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers aux fins de la voir condamner au principal à lui payer une provision de 34 951, 20 € TTC à valoir sur les loyers impayés arrêtés au 30 juin 2020 et de 3 495 € à valoir sur l'indemnité contractuelle de 10 %. Par ordonnance en date du 22 décembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers a ordonné une médiation et radié l'affaire à charge pour la partie la plus diligente de solliciter sa réinscription au rôle à l'issue de cette médiation. Suivant rapport en date du 8 novembre 2021, le médiateur a constaté l'échec de la mesure. Le conseil de la SAS Mouchet-Bury a sollicité la réinscription de l'affaire au rôle par courrier du 19 janvier 2022. Par ordonnance en date du 22 mars 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Béziers a : - rejeté l'exception d'incompétence ; - dit n'y avoir lieu à référé ; - rejeté l'ensemble des demandes des parties ; - dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamné la SCI Polygone Béziers aux dépens. La SCI Polygone Béziers a interjeté appel à l'encontre de cette ordonnance par déclaration reçue au greffe de la cour par la voie électronique le 30 mars 2022. Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 11 juillet 2022 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SCI Polygone Béziers demande à la Cour de : * infirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a : « - Dit n'y avoir lieu à référé ; - Rejeté l'ensemble des demandes de la SCI POLYGONE BEZIERS tendant à la condamnation de la SAS MOUCHET-BURY au paiement de la somme de 272.630,63€ TTC au titre des loyers et charges impayés, ainsi que de la somme de 27.263€ au titre des dispositions de l'article 22.2 des conditions générales du bail commercial, au constat de l'acquisition de la clause résolutoire et à ordonner l'expulsion du locataire, ce, sous astreinte de 1.500€ par jour de retard, et à condamner la SAS MOUCHET-BURY à une indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des lieux, aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 4.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamné la SCI POLYGONE BEZIERS aux dépens ; - Rappelé que la présente décision est exécutoire par provision. » * Statuant à nouveau et y ajoutant, '' condamner par provision la SAS MOUCHET-BURY à payer à la SCI POLYGONE BEZIERS la somme de 291.962,15€ TTC au titre du bail commercial en date du 13 décembre 2019, outre intérêts au taux de 1% par mois dus à compter de l'exigibilité des factures : - N°2020/03/140 du 12 mars 2020, - N°2020/06/RED140 du 24 juin 2020, - N°2020/07/140 du 1 er juillet 2020, - N°2020/10/140 en date du 1 er octobre 2020 - N°2021/01/140 en date du 13 janvier 2021 - N°2021/01/014 en date du 25 février 2021 - N°2021/04/140 en date du 1 er avril 2021 - N°2021/07/140 en date du 6 juillet 2021 - N°2021/009/140 en date du 22 septembre 2021 - N°2021/10/140 en date du 20 octobre 2021 - N°2021/12/140 en date du 23 décembre 2021 - N°2022/03/140 en date du 23 mars 2022 - N°2022/06/140 en date du 27 juin 2022; '' A titre subsidiaire, condamner la société MOUCHET-BURY à verser à la SCI POLYGONE BEZIERS la somme de 267.233,90€ TTC correspondant à l'intégralité de la dette du débiteur déduction faite du montant correspondant à l'indexation du loyer contestée. '' condamner en outre la SAS MOUCHET-BURY à payer à la SCI POLYGONE BEZIERS la somme de 29.196 € au titre des dispositions de l'article 22.2 des conditions générales du bail commercial en date du 13 décembre 2019. '' A titre subsidiaire : condamner la société MOUCHET-BURY à verser à la SCI POLYGONE BEZIERS la somme de 26.723 € correspondant à l'intégralité de la dette du débiteur déduction faite du montant correspondant à l'indexation du loyer contestée. '' débouter la SAS MOUCHET-BURY de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. '' constater l'acquisition des effets de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail commercial en date du 13 décembre 2019. '' constater en conséquence la résolution dudit bail à la date du 17 janvier 2022. '' ordonner, avec le concours de la force publique au besoin, l'expulsion de la société MOUCHET BURY, ainsi que celle de tout occupant de son chef, des locaux pris à bail et ce, sous astreinte de 1.500€ par jour de retard à compter du quinzième jour suivant la signification de l'ordonnance intervenir, et ce pendant un délai de 3 mois passé lequel il sera à nouveau statué. '' condamner la société MOUCHET BURY à payer à la SCI POLYGONE BEZIERS une indemnité d'occupation courant du 17 janvier 2022 à la libération intégrale des lieux donnés à bail, s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location. '' condamner la SAS MOUCHET-BURY au paiement de la somme de 5.500€ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d'appel. Dans ses dernières écritures signifiées par la voie électronique le 21 octobre 2022 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la SAS Mouchet-Bury demande à la Cour de : * Déclarer la société Mouchet-Bury recevable en son appel incident, ses demandes, fins et conclusions. * Confirmer l'ordonnance de référé rendue le 22 mars 2022 par le Président du Tribunal judiciaire de Béziers en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu a référé et rejeté l'ensemble des demandes de la société Polygone Béziers (condamnation de la société Mouchet-Bury au paiement de la somme de 272.630,63€ TTC au titre des loyers et charges impayés, ainsi que de la somme de 27.263 € au titre des dispositions de l'article 22.2 des conditions générales du bail commercial, constat de l'acquisition de la clause résolutoire et expulsion du locataire, ce, sous astreinte de 1.500€ par jour de retard, et condamnation de la société Mouchet-Bury à une indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des lieux, aux dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 4.500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile). * Infirmer l'ordonnance de référé rendue le 22 mars 2022 par le Président du Tribunal judiciaire de Béziers en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence, les demandes tendant à réputer non écrite la clause d'indexation prévue au bail du 26 février 2009 et la condamnation de la société Polygone Béziers au remboursement par provision de la somme de 24.728,25 € au titre des trop versés de loyers indexés et de TVA indues sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2019 inclus, ainsi qu'au remboursement par provision de la somme de 213.956,37 € TTC au titre des provisions sur charges indûment versées de 2016 à 2020. * Par conséquent, statuant à nouveau sur ces points : '' In limine litis, sur l'incompétence du Juge des référés : - Se déclarer incompétent pour trancher la question de l'acquisition de la clause résolutoire alors que le Tribunal Judiciaire de Béziers a été antérieurement saisi de la contestation du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 16 décembre 2021. - Se déclarer incompétent pour condamner la société Mouchet-Bury à payer un prétendu arriéré locatif de 304.522,07 €, y compris la clause pénale, alors que le Tribunal Judiciaire de Béziers a été antérieurement saisi de la question en contestation de cette somme et que de cette question dépend l'acquisition ou non de la clause résolutoire, le Juge des référés ne pouvant préjugés au fond. - Renvoyer l'affaire devant le Tribunal judiciaire de Béziers déjà saisi (RG n°22/00159) et subsidiairement renvoyer devant le Juge de la mise en état déjà désigné. - En tout état de cause, il relève d'une bonne administration de la justice que ce litige opposant la société Mouchet-Bury et la société Polygone Béziers puisse être traité par le seul Tribunal Judiciaire de Bézier déjà saisi au fond (RG N°22/00159). '' La clause d'indexation - Réputer non écrite la clause d'indexation prévue au bail du 26 février 2009. - Condamner par provisions la société Polygone Béziers à rembourser à la société Mouchet-Bury la somme de 24.728,25 € au titre des trop versés de loyers indexés et de TVA indues sur la période du 1 er janvier 2016 au 31 décembre 2019 inclus. - Subsidiairement, constater qu'il existe une contestation sérieuse sur les indexations de loyers pour un montant de 24.728,25 €. '' Les provisions sur charges - Constater que les provisions sur charges ne sont pas justifiées ou non dues. - Condamner par provision la société Polygone Béziers à rembourser à la société Mouchet-Bury les provisions sur charges indûment versées de 2016 à 2021, soit la somme de 257.300,64 € TTC. - Subsidiairement, constater qu'il existe une contestation sérieuse au sujet des provisions sur charges et sur certains postes de charges indus de 2016 à 2021 pour un montant de 257.300,64 € TTC. '' A titre reconventionnel, sur la révision pour imprévision - Réviser le contrat de bail et fixer provisionnellement ledit loyer à 18.477,52 € par an en principal à compter de la demande de révision pour imprévision du 7 mai 2020 et ce, pour une période de trois ans, afin que la commercialité et le commerce retrouvent leur équilibre initial. - Subsidiairement, ordonner la nomination d'un expert avec pour mission d'estimer le loyer qui pourrait être appliqué dans le cadre de la nouvelle situation économique et commerciale actuelle, afin que le loyer soit supportable au vu de l'équilibre initial du contrat de bail. - Confirmer pour le surplus l'ordonnance entreprise. '' A titre infiniment subsidiaire, en cas d'existence d'un arriéré locatif et d'acquisition de la clause résolutoire : - Ramener la demande de condamnation de la société Polygone Béziers au titre de la clause pénale de l'article 22.2 des conditions générales du bail commercial en date du 13 décembre 2019 au montant plus raisonnable d'un euro. - Accorder à la société Mouchet-Bury 24 mois de délais pour régler son éventuel arriéré locatif incontestable et suspendre la clause résolutoire pendant lesdits délais. - Dire que l'échéancier ne commencera à courir qu'un mois après la signification de l'ordonnance. - Dire et juger qu'en cas de non-respect de l'échéancier, l'intégralité des sommes ne sera due et la clause résolutoire acquise qu'après une mise en demeure par acte d'huissier restée infructueuse pendant un délai de 8 jours. * En tout état de cause, - Débouter la société Polygone Béziers de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - Condamner la société Polygone Béziers à payer à la société Mouchet-Bury la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. MOTIFS : - Sur la compétence du juge des référés L'intimée soulève l'incompétence du juge des référés pour statuer sur l'ensemble des demandes formées par la SCI Polygone Béziers en faisant valoir que le tribunal judiciaire de Béziers a été saisi au fond du même litige le 14 janvier 2022, que si la bailleresse avait saisi le juge des référés antérieurement le 17 septembre 2020, c'est uniquement aux fins de règlement à titre provisionnel d'un arriéré locatif, que ce n'est qu'ultérieurement lors de la réinscription au rôle le 19 janvier 2022 qu'elle a formé des demandes nouvelles portant sur un arriéré supplémentaire et sur l'acquisition de la clause résolutoire de sorte qu'il y a lieu de considérer que le juge des référés a été saisi de ces demandes postérieurement au juge du fond, seul compétent, en conséquence,pour statuer. Cependant c'est à juste titre que l'appelant invoque les dispositions de l'article 789 du code de procédure civile, lesquelles donnent compétence exclusive au juge de la mise en état, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, et donc à l'exclusion du juge des référés, pour statuer sur les demandes de provisions pour le procès ou lorsque l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ainsi que sur toute mesure d'instruction ou provisoires ou conservatoires, le juge des référés n'étant donc incompétent qu'à partir de la désignation du juge de la mise en état, peu important la date de délivrance de l'assignation au fond. Or, en l'espèce, quand bien même la SCI Polygone Béziers aurait modifié ses demandes au cours de l'instance en référé et postérieurement à la saisine de la juridiction du fond, il ressort de ses écritures, non contestées à ce titre par l'intimée que l'affaire au fond a fait l'objet uniquement d'une audience d'orientation ayant eu lieu le 24 mars 2022 devant le président du tribunal judiciaire. Il n'est pas établi à ce jour qu'un renvoi de cette affaire devant le juge de la mise en état ait eu lieu. Dés lors, c'est à juste titre que le premier juge a rejeté l'exception d'incompétence du juge des référés au profit du tribunal judiciaire de Béziers soulevée par la société Mouchet-Bury, la juridiction des référés demeurant compétente pour statuer sur l'ensemble des demandes formées par la SCI Polygone Béziers. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée sur ce point. Sur les demandes de provision formées par les parties Aux termes de l'alinéa 2 de l'article 835 du même code, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il convient de rappeler qu'il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, qui n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. La SCI Polygone demande la condamnation de la société Mouchet-Bury à lui payer à titre principal une provision de 291 962, 15 € TTC à valoir sur les loyers et charges impayées arrêtés au troisième trimestre 2022. La société Mouchet-bury soulève les contestations suivantes qu'elle considère comme sérieuses faisant obstacle à cette demande de provision : - l'absence de justification des provisions sur charges réglées par le preneur pour les années 2016 à 2021 et justifiant le remboursement à ce dernier de la somme de 257 300, 64 € TTC, somme dont elle demande le paiement provisionnel à l'encontre de la bailleresse - la suppression des loyers et charges pendant les périodes de fermeture résultant des dispositions réglementaires relatives à la lutte contre la prorogation du virus Covid 19, - la réduction de 50 % des loyers pendant la période d'ouverture encadrée des locaux résultant des mesures sanitaires liées au Covid - le caractère non écrit de la clause d'indexation du loyer justifiant le remboursement au preneur d'une somme de 24 728, 25 €, somme dont elle demande le paiement provisionnel à l'encontre de la bailleresse - la déchéance du bénéfice de l'abattement du loyer minimum garanti pour les années 2020-2021 et de la clause pénale L'intimée estimant ainsi que compte tenu de l'ensemble de ces contestations, l'appelante n'est pas fondée à lui réclamer une provision. En ce qui concerne l'absence invoquée de justification des provisions sur charges appelées et réglées par la société Mouchet- Bury de 2016 à 2021, cette dernière fait valoir que la bailleresse ne justifie pas des montants qui lui ont été refacturés, à défaut de précision sur les tantiémes retenus et sur le coefficient de pondération appliqué, en l'absence de grille de répartition des charges entre locataires et la plupart des postes de charges, au demeurant non justifiés, n'étant pas prévus par le bail (frais de gestion, plan de renfort du plan vigipirate, participation au fond Marketing, participation au fonds de soutien à la tarification du parking). Le bail initial de 2009 prévoit en son article 17, que le preneur devra régler au bailleur les quotes-parts des charges et honoraires de gestion locative et gestion courante lui incombant définitivement ou par provision au titre des locaux loués pour les dépenses de gestion propres au centre commercial, ces remboursements devant intervenir chaque trimestre le même jour que le règlement du loyer. Le bail renouvelé de 2019 contient un article 8-2 similaire faisant obligation au preneur de rembourser au bailleur, dans la limite des dispositions de l'article R 145-35 du code de commerce les charges, impôts, taxes et redevances actuelles ou futures afférentes aux locaux loués et sa quote-part correspondante dans les parties communes ou à usage collectif du centre commercial. Il convient en premier lieu de relever contrairement aux allégations de l'intimée, que les charges relatives aux frais de gestion , au plan de renfort Vigipirate, au fond marketing et au fond de soutien à la tarification du parking sont parfaitement prévues contractuellement par les deux baux liant les parties à la charge du preneur, payables trimestriellement en sus du loyer, en vertu des articles suivants : - Pour les frais de gestion, article 17g et 17k pour le bail initial, titre I, article 8-2-1 et inventaire en annexe pour le bail renouvelé, - Pour le plan de renfort Vigipirate qui peuvent parfaitement s'analyser en des frais de surveillance ou de gardiennage prévus contractuellement, article 17-1b pour le bail initial, titre I article 8-2 et inventaire en annexe pour le bail renouvelé - Pour le fonds marketing, article 10-3 et suivants pour le bail initial, titre 1 article 9-3 et suivants et titre II-I pour le bail renouvelé, - Pour le fonds de soutien à la tarification du parking, article 5-6 du bail initial, titre I article 9-5 et titre II-J pour le bail renouvelé. Par ailleurs, l'appelante a versé aux débats devant les contestations élevées par l'intimée, l'ensemble des pièces justificatives des charges appelées et supportées par le centre commercial pour les années 2016 à 2021 (pièces 26 à 31), ainsi qu'un tableau synthétisant les charges appelées au preneur (pièce 33). Ce tableau détaille les charges en cause par année, par nature de charges, les charges appelées selon la clé de répartition prévue au bail (en bleu), les charges appelées selon la clé de répartition non pondérée (en jaune), le détail de la taxe foncière et en fonction des tantièmes (151 m2 pour la surface du centre commercial). Dés lors, l'intimée dispose de l'ensemble des pièces justificatives nécessaires pour vérifier l'exactitude des montants qui lui ont été facturés au titre des provisions sur charges appelées pour les années en question et des calculs opérés par le bailleur. Elle ne saurait ainsi sans se contredire faire grief à la bailleresse à la fois d'une absence de justification à ce titre et d'une trop grande profusion de documents justificatifs communiqués dont l'exploitation lui serait impossible pour traiter de l'ensemble des informations transmises alors que les documents en question représentent l'ensemble des justificatifs de charges dont l'intimée faisait reproche au bailleur de ne pas lui avoir communiqués, que ces documents sont parfaitement exploitables par comparaison avec le tableau synthétique produit et les bases de calcul figurant au bail et qu'il lui appartenait, en conséquence, d'indiquer de manière précise par nature de charges quelles sont celles dont elle entendait contester le calcul au vu des justificatifs produits. Il convient donc de considérer que cette contestation n'est pas sérieuse. S'agissant de la suppression et/ou de la réduction des loyers et charges résultant des dispositions liées au Covid 19, l'intimée invoque : - l'existence d'une situation de force majeure rendant impossible l'exécution du bail - l'exception d'inexécution compte-tenu de l'impossibilité de jouir des locaux loués conformément à leur destination contractuelle, - la perte partielle de la chose louée empêchant ou diminuant la jouissance des locaux. En ce qui concerne l'impossibilité d'exécution résultant de la force majeure, l'intimée soutient que les mesures réglementaires d'interdiction d'accueil du public, notamment dans les centres commerciaux et les magasins de vente non essentiels ont mis le bailleur dans l'impossibilité d'exécuter le bail commercial, ne s'apparentant pas uniquement à un simple défaut de délivrance des locaux, ces mesures imposées de manière imprévisible et irrésistible revêtant l'ensemble des caractéristiques de la force majeure ou du fait du prince. Il y a lieu de rappeler, que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'éxonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. En effet, la force majeure se caractérise par la survenance d'un évènement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésisitible rendant impossible l'exécution de l'obligation. Or, l'obligation de paiement d'une somme d'argent est toujours susceptible d'exécution, le cas échéant par la voie forcée, sur le patrimoine du débiteur et n'est donc pas, par nature, impossible mais seulement plus difficile ou onéreuse. Au cas d'espèce, l'intimée ne justifie d'ailleurs pas de son impossibilité totale de régler les loyers et charges dus à l'appelante, aux intimés dés lors que si elle allègue une chute de son chiffre d'affaire de 336 412 € en 2020 par rapport à 2019 selon un tableau établi au demeurant unilatéralement par ses soins, elle ne produit aucun document comptable de nature à démontrer qu'elle ne disposait pas d'une trésorerie lui permettant d'honorer son obligation de paiement des loyers. Il y a lieu de relever, par ailleurs, que cette diminution de son chiffre d'affaire ne concerne que les périodes de fermeture administrative en 2020 alors que les loyers et/ou charges impayées concernent ceux de janvier 2019 à décembre 2019 pour une régularisation de charges et d'avril 2020 au 31 mars 2022 pour les loyers et autres charges dus, soit des périodes pour l'essentiel sans aucun lien avec les mesures réglementaires liées au Covid 19. En l'espèce, le caractère irrésistible de l'événement lié à l'épidémie de Covid 19 n'est pas à tout le moins caractérisé. Cette contestation ne peut donc être considérée comme sérieuse contrairement à l'appréciation du premier juge. Sur l'exception d'inexécution, l'intimée fait valoir qu'elle a été dans l'mpossibilité d'exploiter les locaux conformément à leur destination pendant la période d'interdiction de recevoir du public et de restriction imposée par les mesures sanitaires et que l'obligation de délivrance du bailleur prévue à l'article 1719 du code civil ne se limite pas à une mise à disposition des locaux mais s'entend d'une délivrance des locaux conforme à leur destination contractuelle. Elle estime, en conséquence,être fondée à se prévaloir de l'exception d'inexécution de nature à suspendre le paiement des loyers pendant la période considérée et ce, même sans faute du bailleur. S'il n'est pas contestable que les mesures réglementaires prises pour lutter contre la propagation de l'épidémie COVID-19 ont affecté de manière importante les magasins de vente non essentiels, tels que celui exploité par l'intimée, s'agissant de la vente d'articles de maroquinerie, il convient de relever en premier lieu, ainsi que déjà rappelé précédemment, qu'en l'espèce, les loyers et charges réclamés ne couvrent pas les périodes d'impossibilité d'exploitation invoquées par l'intimée, seuls les loyers et charges du 14 mars au 2 juin 2020 puis du 30 octobre 2020 au 14 décembre 2020 étant susceptibles d'être concernés par une impossibilité de jouissance des locaux alors que les sommes réclamées par la bailleresse concerne une période de 24 mois, outre la régularisation de charges pour l'année 2019. Par ailleurs, aux termes de l'article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée et de l'en faire jouir paisiblement pendant la durée du bail. Or, la fermeture administrative ou les interdictions d'accès au public imposées à la société Mouchet-Bury à raison de la crise sanitaire mondiale résultant de mesures législatives et réglementaires ne sont pas le fait de ses bailleurs et sont totalement étrangères à ces derniers qui ont bien laissé au preneur la libre disposition des locaux et leur libre accès. Il ne peut donc leur être reproché aucun manquement à leur obligation de délivrance et de jouissance paisible, alors que l'effet de ces mesures générales et temporaires a été sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, l'objet du bail n'obligeant pas les bailleurs à garantir au preneur que son exploitation ne soit pas affectée par l'application de telles mesures légales de fermeture de son commerce. C'est en conséquence à tort que le premier juge a considéré que l'exception d'inexécution soulevée constituait une contestation sérieuse. S'agissant de la privation de jouissance invoquée par l'appelante pendant la période liée à la pandémie de la COVID-19 et ayant pour effet selon l'appelante de constituer une perte partielle de la chose louée, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix ou la résiliation même du bail. Il est constant que la destruction de la chose louée peut s'entendre d'une perte matérielle de la chose louée mais également d'une perte juridique, notamment en raison d'une décision administrative, cette perte pouvant affecter la totalité du bien loué comme une partie de celui-ci. Néanmoins, de même que pour l'exception d'inexécution, l'effet des mesures générales et temporaires invoquées par l'intimée est sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué et ne peut être assimilé à la perte, même partielle, de la chose louée au sens de l'article 1722 du code civil, l'impossibilité d'exploiter les locaux limitée dans le temps du fait de l'état d'urgence sanitaire s'expliquant par la nécessité de garantir la santé publique résultant d'une pandémie et non par les locaux loués eux-même. L'intimée n'est ainsi pas fondée sérieusement à opposer à l'appelante une perte partielle de la chose louée, de nature à justifier tant la suppression des loyers et charges réclamées qu'une diminution de leur montant. Sur le caractère non écrit de la clause d'indexation, l'intimée fait valoir que la clause d'indexation contenue au bail initial est contraire aux règles du code monétaire et financier et à l'article L145-39 du code de commerce en prévoyant d'une part, que le loyer indéxé ne pourra jamais être inférieur au loyer annuel de base fixé au bail et d'autre part, en empêchant le loyer de baisser de plus de 25 % faisant obstacle à la révision du prévue par la loi, de sorte que cette clause doit être déclarée réputée non écrite justifiant sa demande de remboursement de la somme de 24 728, 25 € TTC au titre des sommes indûment versées au bailleur au titre des indexations 2016 à 2019. S'il est exact, ainsi que le relève l'appelante que le juge des référés ne dispose pas du pouvoir de déclarer une clause illicite nulle ou réputée non écrite, le prononcé de telles sanctions et de leurs conséquences relevant de l'appréciation du seul juge du fond, il entre néanmoins dans les pouvoirs du juge des référés de rechercher si l'illicéité invoquée est susceptible de constituer un moyen de contestation sérieuse l'empêchant de statuer sur les demandes formées par l'appelante, notamment aux fins de provision. L'article 1103 du code civil dispose que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, l'article 1193 du même code énonçant que les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise. Aux termes de l'article L 112-1 du code monétaire et financier, sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L 112-2 et des articles L 112-3-1 et L 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou services est interdite. Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. En vertu de l'article L 145-39 du code de commerce et par déroagation à l'article L 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation du loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente. Enfin, selon l'article L 145-15 du même code, sont réputés non écrits, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L 145-4, L 145-37 à L 145-41, du premier alinéa de l'article L 145-42 et des articles L 145-47 à L 145-54. En l'espèce, il ressort de la clause d'indexation prévue au bail initial (page 17), que le loyer minimum garanti sera réajusté tous les ans en fonction de la variation de l'indice Insee des loyers commerciaux, la variation de l'indice étant prise en considération aussi bien dans le cas de la hausse que dans le cas de baisse mais que toutefois, et en aucun cas le loyer ne pourra être inférieur au loyer de base (loyer minimum garanti). L'appelante soutient que les dispositions précitées sont inapplicables au bail liant les parties, s'agissant d'un bail à loyer variable faisant référence au chiffre d'affaire du locataire. Or, outre le fait que le bail liant les parties prévoit expressément l'application des dispositions des articles L 145-1 à L 145-60 du code de commerce, il convient de relever qu'il est admis désormais qu'une clause d'indexation interdisant la baisse du loyer indexé en deça du loyer initial ou comme en l'espèce, du loyer minimum garanti initial est susceptible de contrevenir aux dispositions de l'article L 112-1 du code monétaire et financier. Cependant, l'appréciation du caractère illicite d'une telle clause au regard de l'ordre public fût-il de direction, échappe aux pouvoirs du juge des référés, si à la lecture de cette clause, cette illicéité n'est pas manifeste avec l'évidence requise en référé. En l'espèce, la clause litigieuse prévoit que la variation de l'indice est prise en considération aussi bien dans le cas de la hausse que dans le cas de baisse et le fait qu'elle prévoit qu'en cas de baisse de l'indice, le loyer ne pourra être inférieur au loyer minimum garanti initial est insuffisant pour en déduire l'illicéité de cette clause qui suppose pour le juge de rechercher si le mode de calcul choisi par la clause crée ou non une distorsion effective du fait de l'application des indices des loyers commerciaux et de leurs comparaison avec l'année précédente et si cette clause a pour effet d'organiser un gel du loyer, une telle appréciation ne pouvant relever que du juge du fond. En conséquence, l'illicéité de cette clause ne ressort pas avec l'évidence requise en référé et ne saurait constituer une contestation sérieuse. Sur la déchéance du bénéfice de l'abattement du loyer minimum garanti pour les années 2020-2021 et de la clause pénale, l'intimée expose que la bailleresse ne saurait lui réclamer le règlement des sommes à ce titre, de telles demandes nécessitant une interprétation de la clause du contrat relative à cette déchéance, laquelle ne relève pas de l'appréciation du juge des référés dés lors qu'elle remet en cause les sommes réclamées par la bailleresse et qu'il ne peut y avoir défaillance de paiement en l'absence de sommes dues par la locataire au vu des contestations qu'elle a soulevées dans le cadre de la présente instance. Or, l'intimée ne saurait invoquer une quelconque difficulté d'interprétation des clauses en question clairement prévues au bail renouvelé qui disposent qu'en cas de non respect par le preneur des échéances contractuelles de paiement des loyers et accessoires et/ou de non-respect par celui-ci de l'une quelconque des dispositions du bail, il devra rembourser au bailleur en sus des sommes prévues au bail la totalité des abattements consentis par le bailleur (page 30) et qu'à défaut de paiement du loyer et accessoires, les sommes dues seront automatiquement et sans mise en demeure préalable majorées de 10 % à titre d'indemnité forfaitaire de frais contentieux et que toute somme exigible payée en retard sera productive d'un intérêt de retard prorata temporis au taux de 1% par mois de retard (page 27). En effet, dès lors que l'ensemble des contestations soulevées par l'intimée sur le montant des sommes réclamées par la bailleresse ne sont pas considérées comme sérieuses, l'application de ces clauses par le juge des référés ne pose aucune difficulté. Enfin, l'intimée demande l'exonération de ces pénalités en raison des circonstances exceptionnelles et indépendantes de la volonté des parties liées aux mesures sanitaires et de leur caractère excessif en sollicitant du juge des référés qu'il exerce le pouvoir de modération prévu à l'article 1231-5 du code civil. Or, si le juge des référés peut accorder une provision sur le montant non contestable d'une clause pénale, tel étant le cas, en l'espèce, il n'entre pas dans ses pouvoirs de diminuer ce montant ou d'en exonérer le débiteur, seul le juge du fond étant en mesure d'exercer ce pouvoir de modération. Ainsi au vu de l'ensemble de ces éléments, c'est à tort que le premier juge a dit n'y avoir lieu à référé en présence de contestations sérieuses s'opposant à la demande de provision formée par la SCI Polygone Béziers, l'obligation de la SAS Mouchet-Bury de régler les sommes dues n'étant pas sérieusement contestable et le montant de cette provision à valoir sur les loyers, charges et accessoires non réglés étant justifié par les pièces versées aux débats (baux, factures, tableau). La décision entreprise sera donc infirmée et statuant à nouveau, il convient de condamner la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone Béziers la somme provisionnelle de 291.962,15 € TTC au titre du bail commercial en date du 13 décembre 2019, outre intérêts au taux de 1% par mois dus à compter de l'exigibilité des factures. Il y a lieu également rejeter, par voie de conséquence, les demandes de provisions formées par la SAS Mouchet-Bury à l'encontre de la SCI Polygone Béziers, fondées sur les contestations élevées pour s'opposer à la demande de provision de sa bailleresse mais ne reposant pas sur une obligation non sérieusement contestable de cette dernière envers sa locataire, ainsi que développé précédemment pour chacune de ces contestations dont le caractère sérieux n'a pas été retenu. Sur l'acquisition de la clause résolutoire, la demande d'expulsion et l'indemnité d'occupation Aux termes de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Conformément à l'article L 145-41 du code de commerce, la SCI Polygone Béziers a fait délivrer le 16 décembre 2021 à la SAS Mouchet-Bury un commandement de payer visant la clause résolutoire. L'intimée soulève la nullité de ce commandement de payer aux motifs qu'il ne contient pas la clause résolutoire insérée au bail. S'il n'entre pas dans les pouvoirs de la Cour, statuant comme juge des référés, de prononcer la nullité d'un commandement de payer, elle peut néanmoins rechercher si les éventuelles irrégularités invoquées à l'encontre de ce commandement sont susceptibles de constituer un moyen de contestation sérieuse l'empêchant de statuer notamment sur les demandes de résiliation de bail et d'expulsion. Il est exact et il n'est pas contesté que ce commandement ne reproduit pas la clause résolutoire visée au bail et ne fait que contenir des clauses contactuelles portant sur l'application d'indemnités, ce qui peut, en effet, induire en erreur le destinataire de l'acte sur la portée de ce commandement. Cependant, la SCI Polygone a fait délivrer à la SAS Mouchet-Bury un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire, par acte en date du 23 mai 2022, lequel reproduit intégralement la clause insérée au bail. Ce commandement est demeuré infructueux après l'expiration du délai d'un mois visé par cet acte et est donc conforme aux dispositions précitées. L'intimé ne saurait invoquer l'insuffisance de précision du décompte figurant à ce commandement, alors que ce décompte comporte le détail des sommes impayées par factures, lesquelles sont numérotées et datées et permettent donc au destinataire de l'acte de connaître le détail des sommes qui lui sont réclamées. Il convient donc d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé en présence d'une contestation sérieuse. L'intimée sollicite subsidiairement l'octroi d'un délai de paiement d'une durée de 24 mois et la suspension des effets de la clause résolutoire. Aux termes de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier reporter ou échelonner dans la limite de deux années le paiement des sommes dues. La décision du juge suspend les procédures d'exécution engagées par le créancier. Néanmoins, l'intimée ne produit aucun élément probant et réactualisé de sa situation financière démontrant qu'elle ne serait pas en mesure de faire face à sa dette locative et qu'il serait nécessaire d'échelonner sa dette locative et par ailleurs, qu'elle serait en capacité de régler en 24 mois le montant de cette dette. Elle ne produit en effet qu'un tableau sur la chute de son chiffre d'affaire en 2020. En conséquence, ce défaut de justification pertinente par l'intimée de sa propre situation financière ne met pas la Cour en mesure d'apprécier l'opportunité de l'octroi de délais de paiement à son profit. Il y a lieu, en conséquence, de rejeter cette demande et d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes formées par la SCI Polygone Béziers aux fins de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et d'expulsion. Statuant à nouveau, il convient de constater l'acquisition de la clause résolutoire avec effet à compter du 24 juin 2022 (un mois après le second commandement de payer resté infructueux), de rejeter la demande de délai de paiement formée par la SAS Mouchet-Bury et d'ordonner son expulsion selon les modalités prévues aux dispositif. Il n'y a pas lieu cependant d'assortir cette mesure d'une astreinte en l'absence de circonstances particulières témoignant d'une résistance à la libération des lieux. Cette demande formée par l'appelante sera donc rejetée. En ce qui concerne la fixation de l'indemnité d'occupation au double du loyer facturé, il convient de relever qu'elle est conforme aux stipulations contractuelles (article 22.2). Il y a donc lieu de faire droit à la demande de l'appelante de ce chef. Sur la demande reconventionnelle relative à la révision du loyer pour imprévision La SAS Mouchet-Bury demande à la Cour de fixer provisionnellement le loyer à la somme de 18 477, 52 € par an en principal au titre de la révision du loyer pour imprévision et à laquelle elle estime avoir droit en application de l'article 1195 du code civil et subsidiairement, sollicite la désignation d'un expert avec pour mission d'estimer ce loyer. Cependant, c'est à juste titre que le premier juge a dit n'y avoir lieu à référé concernant ces demandes, lesquelles relèvent de la seule appréciation du juge du fond. La décision entreprise sera donc confirmée de ce chef. Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité ne commande pas de faire bénéficier aux parties des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Leurs demandes à ce titre seront rejetées. L'intimée qui succombe à l'instance sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a : - rejeté l'exception d'incompétence du juge des référés au profit du tribunal judiciaire de Béziers soulevée par la SAS Mouchet-Bury, - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande reconventionnelle formée par la SAS Mouchet-Bury relative à la révision du loyer pour imprévision, Statuant à nouveau des chefs d'infirmation, - Condamne la SAS Mouchet-Bury à payer à la SCI Polygone Béziers la somme provisionnelle de 291.962,15€ TTC au titre du bail commercial en date du 13 décembre 2019 au titre des loyers, charges et accessoires impayés arrêtés au troisième trimestre 2022, outre intérêts au taux de 1% par mois dus à compter de l'exigibilité des factures, - Rejette les demandes de provisions formées par la SAS Mouchet-Bury à l'encontre de la SCI Polygone Béziers au titre du remboursement des provisions sur charges et de l'indexation du loyer, - Constate l'acquisition de la clause résolutoire avec effet à compter du 24 juin 2022, - Rejette la demande de délai de paiement formée par la SAS Mouchet-Bury, - Ordonne à la SAS Mouchet-Bury de libérer les lieux loués et de restituer les clés dans le délai de quinze jours suivant la signification de la décision et à défaut pour elle d'avoir volontairement libéré les lieux et restitué les clés dans ce délai, la SCI Polygone Béziers pourra faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef des locaux occupés, avec le concours d'un serrurier et de la force publique le cas échéant, - Rejette la demande formée par la SCI Polygone Béziers aux fins d'assortir l'expulsion d'une astreinte, - Fixe l'indemnité d'occupation due par la SAS Mouchet-Bury de la date de résiliation du bail jusqu'au départ effectif des lieux au montant s'élevant prorata temporis au double loyer global de la dernière année de location, et condamne en tant que de besoin la SAS Mouchet-Bury au paiement de cette indemnité, - Rejette les demandes formées par chacune des parties sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamne la SAS Mouchet-Bury aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT