Cour d'appel, 18 octobre 2022. 18/01143

COUR D'APPEL D'ANGERS CHAMBRE A - COMMERCIALE NR/IM ARRET N° AFFAIRE N° RG 18/01143 - N° Portalis DBVP-V-B7C-EKGZ Jugement du 25 Avril 2018 Tribunal de Commerce d'ANGERS n° d'inscription au RG de première instance : 16/06206 ARRÊT DU 18 OCTOBRE 2022 APPELANTES : SAS TRANSTEC MACHINES OUTILS [Adresse 8] [Localité 6] SELARL AJ PARTENAIRES prise en la personne de Me [B] [L], commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société TRANSTEC MACHINES OUTILS [Adresse 2] [Localité 5] Représentées par Me Philippe LANGLOIS substitué par Me Etienne DE MASCUREAU de la SCP ACR AVOCATS, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 71180209 INTIMEES : SAS HERATEC prise en la personne de son représentant légal [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Thierry BOISNARD de la SELARL LEXCAP, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 13601677, et Me Pierre BERGER, avocat plaidant au barreau de SAINT ETIENNE SARL HEINDENHAIN prise en la personne de son représentant légal [Adresse 1] [Localité 7] Représentée par Me Flora NACOLIS, substituée par Me RUBINEL, avocat postulant au barreau d'ANGERS, et Me Olivier RUPP, avocat plaidant au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue publiquement, à l'audience du 23 Novembre 2021 à 14 H 00, Mme ROBVEILLE, Conseiller, ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la Cour composée de : Mme CORBEL, Présidente de chambre Mme ROBVEILLE, Conseiller M. BENMIMOUNE, Conseiller qui en ont délibéré Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS ARRET : contradictoire Prononcé publiquement le 18 octobre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Catherine CORBEL, Présidente de chambre, et par Sophie TAILLEBOIS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ~~~~ FAITS ET PROCÉDURE La société (SAS) Transtec Machines Outils (TMO), immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Angers, exploite une activité de distribution de machines-outils depuis 1981. La société (SAS) Etablissements Dubouchet, entreprise spécialisée dans la conception et la fabrication de moules et modèles de divers métaux, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Saint-Etienne (42), aux droits de laquelle vient désormais la société (SAS) Heratec, exploite, pour les besoins de son activité, trois centres d'usinage perfectionnés, chacun spécialisé dans un domaine de fabrication particulier. La société (SARL) Heidenhain France commercialise des composants de machines-outils conçus et fabriqués par le groupe allemand Heindehain, tels que des moteurs, palpeurs de mesures ou encore composants électroniques. Le 14 septembre 2009, la SAS TMO a livré et mis en service dans les ateliers de la société Etablissements Dubouchet un centre d'usinage vertical Leadwell modèle V60i avec ses équipements, conçu et fabriqué par la société Leadwell pour l'usinage de matériaux dits 'durs', commandé le 30 juillet 2009. L'acquisition de cette machine-outil, au prix de 134.351,46 euros TTC selon facture TMO n°09 10 0358 du 7 octobre 2009, a été financée suivant crédit-bail souscrit le 16 juin 2009 par la société Etablissements Dubouchet auprès de la société Natixis Lease, pour une durée de 60 mois, moyennant un loyer mensuel de 2.428,23 euros TTC. Par acte d'huissier du 12 août 2013, se plaignant de plusieurs avaries subies par le centre d'usinage entre le 8 juin 2011 et le 5 août 2013, affectant notamment le moteur de marque Heindehain, ayant entraîné des arrêts de production, la SAS Etablissements Dubouchet a fait assigner la SA TMO devant le juge des référés du tribunal de commerce de Saint-Etienne, aux fins d'obtenir, au visa de l'article 145 du code de procédure civile, la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire. Par ordonnance de référé du 24 septembre 2013, le président du tribunal de commerce de Saint-Etienne a ordonné une expertise judiciaire au contradictoire de la SAS TMO, en commettant pour y procéder M. [K] [M] en qualité d'expert judiciaire. Par ordonnance du 5 décembre 2013, M. [M] a été remplacé par M. [U] [P]. Par ordonnance du 30 septembre 2014 du président du tribunal de commerce de Saint-Etienne, les opérations d'expertise ont été étendues à la SARL Heindehain France. Par jugement du 8 avril 2015, le tribunal de commerce d'Angers a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SAS TMO, en désignant la société (SELARL) AJ Partenaires, prise en la personne de Maître [B] [L], en qualité d'administrateur judiciaire et Maître [T] [F] en qualité de mandataire judiciaire. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 septembre 2015, la SAS Etablissements Dubouchet a déclaré une créance d'un montant de 274.829,49 euros, entre les mains de Maître [F] ès qualités. Le 18 novembre 2015, un plan de sauvegarde a été arrêté au bénéfice de la SAS TMO, la SELARL AJ Partenaires prise en la personne de Maître [B] [L] étant désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par ordonnance du 9 février 2016 du président du tribunal de commerce de Saint-Etienne, les opérations d'expertise ont été déclarées communes et opposables aux organes de la procédure collective de la société TMO. M. [P] a déposé son rapport définitif le 7 mars 2016, incluant le rapport de M. [W] [J], sapiteur expert-comptable, relatif au préjudice commercial et financier. Par ordonnance du 6 avril 2016, à la suite d'une contestation de la créance déclarée par la SAS Etablissements Dubouchet, dans le cadre de la vérification du passif ayant conduit le mandataire judiciaire à solliciter son rejet, le juge-commissaire du tribunal de commerce d'Angers s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la SAS Etablissements Dubouchet et a invitée la SAS Etablissements Dubouchet à mieux se pourvoir et à saisir la juridiction compétente dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance. Par acte d'huissier du 4 mai 2016, la SAS Etablissements Dubouchet a fait assigner la société TMO et la SELARL AJ Partenaires prise en la personne de Maître [B] [L], en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan, devant le tribunal de commerce d'Angers. Par acte d'huissier du 2 décembre 2016, la SAS TMO a fait appeler à la cause la SARL Heidenhain France. Par jugement du 25 avril 2018, le tribunal de commerce d'Angers a : - dit recevables et non prescrites l'action de la société Dubouchet à l'encontre de la société TMO et de la société Heidenhain France, ainsi que l'action de la société TMO à l'encontre de la société Heindehain France, - débouté la société TMO de sa demande de nullité des opérations d'expertise de M. [P], - débouté la société TMO de sa demande de nullité des opérations d'expertise du sapiteur, - jugé que la machine Leadwell V60i était affectée de trois désordres résultant de vices cachés, - fixé le montant de la créance de la société Dubouchet au passif de la procédure de sauvegarde de la société TMO à la somme de 105.075,55 euros TTC, - dit la société Heindehain France totalement dégagée de toutes responsabilités, - débouté la société TMO de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Heindehain France, - condamné la société TMO à payer à la société Dubouchet la somme de 5.000 euros et à la société Heindehain France la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société TMO aux entiers dépens de l'instance comprenant, notamment, les instances en référé et les frais d'expertise avec distraction au profit de Maître Pierre Berger, de la SELARL Lexface, en application de l'article 699 du code de procédure civile, - dit qu'il n'y a pas lieu à ordonner l'exécution provisoire de la présente décision, - dit que la prise en charge du droit proportionnel mis à la charge du créancier conformément à l'article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale tel que modifié par le décret n°2014-673 du 25 juin 2014 sera supportée par la société Transtec Machines Outils. Par déclaration du 28 mai 2018, la SAS TMO et la SELARL AJ Partenaires prise en la personne de Maître [B] [L], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS Transtec Machines Outils, ont interjeté appel de ce jugement, en toutes ses disposition ; intimant la société Heratec et la société Heindenhain France. La SAS Heratec venant aux droits de la SAS Etablissements Dubouchet a formé appel incident. Selon avis du 25 juin 2018, le conseiller de la mise en état de la cour d'appel d'Angers a invité les parties à s'interroger sur l'opportunité d'une médiation judiciaire pour résoudre leur différend. Aucune médiation n'a pu être mis en oeuvre. Les parties ont conclu. Par ordonnance du 28 mars 2019, le magistrat chargé de la mise en état de la cour d'appel d'Angers a déclaré d'office irrecevables les conclusions déposées le 4 décembre 2018 par la société Heidenhain France. Une ordonnance du 8 novembre a clôturé l'instruction de l'affaire. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe : - le 22 octobre 2021 pour la SAS TMO et la SELARL AJ Partenaires prise en la personne de Maître [B] [L], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS Transtec Machines Outils, - le 4 novembre 2021 pour la SAS Heratec. La SAS TMO et la SELARL AJ Partenaires prise en la personne de Maître [B] [L], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SAS Transtec Machines Outils demandent à la cour de : - dire et juger recevable et bien fondé l'appel formé par la société TMO et la SELARL AJ Partenaires, ès qualités, à l'encontre du jugement rendu le 25 avril 2018 part le tribunal de commerce d'Angers, y faisant droit, - infirmer le jugement entrepris, et statuant à nouveau, sur la recevabilité, - déclarer les demandes de la société Heratec irrecevables comme étant prescrites, sur l'expertise, - prononcer la nullité du rapport d'expertise et du rapport du sapiteur, sur le fond, - dire et juger que la société Heratec est mal fondée en ses demandes, - constater que la preuve de l'existence d'un vice caché affectant le centre d'usinage de marque Leadwell V60i n'est pas rapportée, - constater l'absence de preuve du préjudice subi, - débouter la société Heratec de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - infirmer le jugement entrepris en tous points et débouter la société Heratec de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, sur l'appel incident de la société Heratec, - dire et juger l'appel incident de la société Heratec infondé, - débouter la société Heratec de son appel incident dirigée contre la société TMO, à titre subsidiaire, - condamner la société Heidenhain France à garantir intégralement la société TMO de toutes condamnations qui seraient, par subsidiaire et par extraordinaire prononcées à son encontre, en tout état de cause, - condamner la société Heratec à payer à la société TMO la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Heratec aux entiers dépens, notamment les frais d'instance en référé, les frais d'expertise, les frais de première instance et d'appel, lesquels seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. La SAS Heratec demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Angers le 25 avril 2018 en ce qu'il a : * dit recevable et non prescrite l'action de la société Dubouchet à l'encontre de la société TMO, * débouté la société TMO de sa demande de nullité des opérations d'expertise de M. [P], * débouté la société TMO de sa demande de nullité des opérations d'expertise du sapiteur, * jugé que la machine Leadwell V60i était affectée de 3 désordres résultant de vices cachés, * fixé une partie de la créance de la SAS Heratec au passif de la procédure de sauvegarde de la société TMO pour une somme de 8.224,56 euros TTC au titre des préjudices annexes, * dit que la prise en charge du droit proportionnel mis à la charge du créancier conformément à l'article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale tel que modifié par le décret n°2014-673 du 25 juin 2014 sera supportée par la société Transtec Machines Outils ; - l'infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau, - fixer l'autre partie de la créance de la SAS Heratec au passif de la procédure de sauvegarde judiciaire de la société TMO à une somme de 161.129,49 euros se décomposant comme suit : * 86.300 euros au titre de la marge brute perdue, * 74.829,49 euros TTC au titre des diverses réparations effectuées, - condamner la société TMO à payer la société Heratec une somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens de l'instance comprenant, notamment, les instances en référé et les frais d'expertise avec distraction au profit de Maître Sophie Beucher, de la SELARL Lexcap, sur son affirmation de droit, en vertu de l'article 699 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, il sera rappelé que les conclusions d'appel déposées pour la société Heindehain France ayant été déclarées irrecevables, il en résulte qu'elle est réputée ne pas avoir conclu et s'être appropriée les motifs du jugement du tribunal de commerce d'Angers du 25 avril 2018. - Sur la prétendue irrecevabilité de l'action de la société Heratec formée à l'encontre de la société T.M.O. fondée sur la garantie des vices cachés Au soutien de leur moyen d'irrecevabilité de l'action de la société Heratec fondée sur la garantie des vices cachés due par le vendeur, la société T.M.O. et Maître [B] [L], ès qualités, font valoir que selon les propres dires de la société Heratec, la première panne affectant la machine-outil serait survenue en juin 2011 et que selon l'expert judiciaire, les pannes alléguées constituent la preuve de l'existence d'un vice caché affectant la machine-outil. Ils concluent que faute d'avoir agi dans le délai de deux ans prévu par l'article 1648 du code civil, suivant cette panne, soit avant juin 2013, l'action de la société Heratec sur le fondement de la garantie des vices cachés est irrecevable comme prescrite. En réponse à la société Heratec, ils soutiennent que la date du rapport d'expertise judiciaire ne saurait être considérée comme la date de la découverte par celle-ci du vice, dès lors que selon eux, l'expertise n'a fourni aucun élément technique nouveau concernant l'existence d'un vice caché. La société Heratec conclut à la recevabilité de son action, en faisant valoir que ce n'est qu'au cours des opérations d'expertise judiciaire, soit lors de l'accédit du 21 juillet 2015, qu'a été constaté le défaut de paramétrage de la commande numérique de la machine dont l'expert judiciaire a ensuite conclu qu'il était à l'origine des défaillances prématurées des roulements du moteur qui ont causé les différentes avaries intervenues entre juin 2011 et août 2013, puis en mai 2015. Elle en déduit que la réalité et l'ampleur du vice affectant la machine n'ont été connus d'elle d'une manière certaine qu'au dépôt du rapport d'expertise, soit le 7 mars 2016, et que son action introduite au fond par acte du 4 mai 2016, soit dans le délai de deux ans, est recevable comme non prescrite. Sur ce : En application de l'article 1648 du code civil, dans sa version applicable au litige, en vigueur à la date de l'acquisition de la machine-outil, l'action résultant des vices rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur dans un délai de deux ans à compter de la découverte du vice. En l'espèce, au soutien de son action, la société Heratec invoque une multitude de pannes et de dysfonctionnements qui se sont succédés depuis la mise en service de la machine-outil en septembre 2009, ayant nécessité plusieurs interventions entre juin 2011 et août 2013 puis en mai 2015, affectant en particulier le moteur accouplé à la broche. Néanmoins, au vu des pièces versées aux débats et en particulier du rapport d'expertise judiciaire, il convient de considérer que cette succession de pannes et de dysfonctionnements alléguée par la société Heratec, n'a pas permis à celle-ci de se convaincre avec certitude de l'existence d'un vice caché tenant à une erreur de programmation de la commande numérique de la machine, laquelle n'avait pas été relevée lors des diverses interventions pratiquées depuis la mise en service, jusqu'au mois de mai 2015. Ainsi, c'est seulement au cours de l'accédit du 21 juillet 2015, suite à l'alerte donnée par la société MIG intervenue sur la machine en mai 2015 et à la demande de la société Heratec d'organisation d'une nouvelle réunion, qu'un problème de paramétrage de la commande numérique a été constaté de manière contradictoire. Aux termes de son rapport déposé le 7 mars 2016, l'expert judiciaire a notamment conclu que les défaillances des roulements du moteur relevées à l'occasion des différentes pannes moteur, qu'il a qualifié de prématurées, étaient dues à l'erreur sur le paramétrage de la vitesse dans la commande numérique de la machine, la vitesse réelle mesurée, supérieure à la vitesse programmée ayant réduit la durée de vie des roulements. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce d'Angers a retenu la date du dépôt du rapport d'expertise judiciaire comme étant celle de la découverte par la société Heratec du vice caché affectant l'installation dont elle a entendu se prévaloir au soutien d'une action formée à l'encontre de son vendeur direct, la société T.M.O. L'assignation au fond ayant été délivrée par la société Heratec à l'encontre de la société T.M.O. et de Me [L] ès qualités le 4 mai 2016, le jugement du tribunal de commerce d'Angers sera confirmé en ce qu'il a déclaré son action recevable. - Sur la demande de nullité des opérations d'expertise de M. [P] La société T.M.O. et Me [L] ès qualités reprochent à l'expert judiciaire d'avoir outrepassé son rôle, en retenant que la machine-outils vendue à la société Dubouchet était atteinte d'un vice caché engageant la responsabilité du vendeur. Ils lui reprochent également et surtout de n'avoir effectué aucune constatation technique personnelle sur le moteur de la machine, ni aucune analyse technique et d'avoir fondé ses conclusions sur les déclarations de la société Heratec qu'il a prises argent comptant, concernant notamment la chronologie des pannes et dysfonctionnements depuis la mise en service de la machine-outil en septembre 2009 et les interventions auxquelles elles ont donné lieu, ainsi que sur celles des sociétés MIG et Brochexpress qu'il a entendues comme sachant alors qu'elles étaient intervenues sur la machine juste avant la survenance de la panne en août 2013, en violation selon eux des articles 233 et 278 du code de procédure civile. La société Heratec qui s'oppose à la demande de nullité, réplique à la société T.M.O. et à Me [L] ès qualités en faisant observer que l'expert n'a pas dit le droit, mais n'a fait que répondre à sa mission qui lui commandait notamment de déterminer les causes des dysfonctionnements et de dire s'ils résultaient de vices cachés. Elle soutient en outre que, contrairement à ce que prétendent les appelants, l'expert judiciaire a effectué personnellement sa mission, en examinant les roulements du moteur déposés au cours des opérations d'expertise et en vérifiant l'erreur de paramétrage de la commande numérique lors d'opérations qui se sont déroulées de manière contradictoire, en analysant l'ensemble des documents qui lui ont été communiqués et en recueillant des informations auprès des sociétés MIG et Brochexpress, comme l'y autorisent les dispositions de l'article 242 du code de procédure civile, précisant que lesdites explications lui ont été données au cours de l'expertise et en respectant le principe du contradictoire. Sur ce : Aux termes de l'article 233 du code de procédure civile, le technicien investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée. En l'espèce, aux termes de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013, l'expert judiciaire s'est vu commis avec la mission de : - se rendre sur les lieux d'exploitation du centre d'usinage dans les locaux de la société Dubouchet à [Localité 4], - établir l'historique des avaries et interventions effectuées sur celui-ci depuis sa mise en service en septembre 2009, - déterminer les causes de dysfonctionnements, dire s'ils résultent de vices cachés, - donner son avis sur les préjudices éventuels subis par la société Dubouchet consécutifs aux pannes successives et aux arrêts de production, - analyser et chiffrer le préjudice éventuel commercial de perte d'exploitation de la société Dubouchet lié aux arrêts successifs du centre d'usinage sur la production ; l'expert pouvant se faire assister de tout sapiteur de son choix, notamment au titre de sa mission d'expertise comptable pour le chiffrage du préjudice éventuel. Il est constant que l'expert s'est déplacé cinq fois sur les lieux entre janvier 2014 et juillet 2015. Lors de ses déplacements, la machine fonctionnait et avait subi depuis son installation en 2009 plusieurs interventions, dont deux remplacements du moteur en juillet 2011 et mai 2012. Il n'a pas fait procéder au démontage de la machine pour y faire des constatations techniques. Il n'a pu faire aucune constatation technique sur les anciens moteurs non conservés ou sur les autres éléments modifiés ou remplacés avant mai 2015. Néanmoins, il examiné lors d'un accedit en juillet 2015 les roulements qui ont été changés en mai 2015 et a fait réaliser par un responsable de la société Heidenhain, lors de ce même accedit, une opération consistant à examiner les éléments programmés dans le directeur de commande de la machine et à vérifier la concordance ou non entre la vitesses réelle et la vitesse programmée. Il s'est également fait remettre par les parties toutes les pièces utiles relatives notamment aux caractéristiques techniques et au fonctionnement de la machine, aux avaries et interventions effectuées sur celle-ci depuis son installation. Il a recueilli personnellement les explications orales des parties ou de leurs représentants lors des réunions et a répondu à leurs dires. Il a également entendu les explications des sociétés Brochexpress et de la société MIG qui sont intervenues sur la machine-outil, en présence des parties, non pour solliciter un avis sur un point technique, mais pour les interroger sur leurs interventions, notamment en 2013, tel qu'il en avait le droit en application de l'article 242 du code de procédure civile. Il a dressé un tableau de l'historique des avaries et des interventions effectuées sur la machine-outil depuis sa mise en service en septembre 2009 figurant dans son rapport, lequel, contrairement aux affirmations des appelants, n'est pas une reprise pure et simple de la présentation qui lui a faite par la société Heratec, mais repose sur ses propres constatations le 21 juillet 2015 de nouveaux dysfonctionnements apparus en mai 2015 et pour les événements antérieurs, sur l'analyse des rapports établis par la sociétés MIG et par la société Heidenhain, des fiches d'intervention, des devis et factures et des procès-verbaux de constats. Aux termes de sa propre analyse de l'ensemble des événements ayant affecté le fonctionnement de la machine, il a ainsi retenu quatre épisodes de défaillances significatives sur les roulements du moteur. Il a procédé lui-même à des calculs des durées de vie des roulements du moteur à partir de l'analyse des pièces sollicitées relatives aux heures de fonctionnement de la machine-outil et aux interventions sur celle-ci. Il a donné son avis sur les causes des dysfonctionnements retenus, y compris antérieurs au mois de mai 2015, en se livrant à l'analyse et à l'interprétation de l'ensemble des données disponibles, discutées de façon contradictoires lors des opérations d'expertise, étant précisé qu'un expert remplit personnellement sa mission lorsque n'ayant pu procéder lui-même à des constats techniques en raison de la disparition de certains éléments, il se réfère à un rapport dressé par un tiers communiqué aux parties en analysant les éléments repris. Il a donné son avis sur les préjudices matériels subis par la société Dubouchet consécutifs aux pannes successives et aux arrêts de production et sur le préjudice commercial de perte d'exploitation lié aux arrêts de la production sur la machine-outil, en ayant eu recours pour l'évaluation de ce dernier à un sapiteur, ce dont les parties ont été informées. Il en résulte que les opérations qui reposent sur des observations faites in situ, sur l'analyse des documents produits par les parties et de leurs dires et sur le recueil des déclarations de tiers, ont bien été accomplies personnellement par l'expert judiciaire commis à cet effet, de sorte qu'elles valent bien opérations d'expertise et n'encourent pas la nullité pour violation de l'article 233 du code de procédure civile sus rappelé. Par ailleurs, aux termes de l'article 238 du même code, l'expert doit donner son avis sur les points pour l'examen duquel il a été commis. Il ne peut répondre à d'autres questions, sauf accord écrit des parties. Il ne doit jamais porter d'appréciation d'ordre juridique. Aucune disposition ne sanctionne toutefois par la nullité les obligations imposées par ce texte. Il est dès lors inopérant de soutenir pour solliciter la nullité des opérations d'expertise de M. [P], qu'en concluant que l'erreur de programmation de la vitesse dans la commande numérique constitue un vice caché relevant de la responsabilité de TMO, l'expert judiciaire a porté une appréciation juridique, en violation des obligations prévues par l'article 238 du code de procédure civile sus rappelé. Ainsi, en définitive, le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir annuler les opérations d'expertise de M. [P]. - Sur la nullité des opérations du sapiteur La société T.M.O. et Me [L] ès qualités reprochent au sapiteur d'avoir, pour calculer le taux de marge brute qui lui a servi à évaluer le préjudice économique de la société Heratec, travaillé sur le tableau des Soldes Intermédiaires de Gestion (SIG) qui constitue un document complémentaire au compte de résultat, sans que ce document ait été régulièrement versé dans le cadre des opérations d'expertise. Ils précisent que le tableau des SIG, qu'il a réclamé officiellement à la partie adverse, n'a été communiqué ni en première instance, ni en appel. Ils font valoir qu'ils se sont trouvés dans l'impossibilité de discuter utilement les calculs du sapiteur financier et en déduisent que le défaut de production contradictoire du document ayant servi de base de calculs du sapiteur leur a nécessairement fait grief. Ils concluent qu'ils sont fondés à solliciter la nullité du rapport du sapiteur financier de l'expert judiciaire. La société Heratec fait valoir qu'elle a communiqué de manière contradictoire durant les opérations d'expertise les documents qu'elle possédait, sollicités par l'expert judiciaire et par le sapiteur et qu'elle a ensuite adressé l'ensemble de ses pièces de manière contradictoire dans la procédure au fond. Elle explique que c'est par erreur que le sapiteur a renvoyé à l'annexe 2 de son rapport pour la consultation des SIG, alors que la pièce désignée est les comptes de résultat et la balance 2015, mais fait valoir que le compte de résultat permet d'extraire les SIG et qu'afin de calculer la perte de marge brute, le sapiteur n'a fait que reconstituer à partir des comptes de résultat qui lui avaient été fournis, les SIG qui y figuraient à l'état brut, précisant que cette méthode est connue de l'ensemble des experts-comptables. Elle en déduit que le reproche fait à l'expert d'avoir fondé ses calculs sur des documents qui n'auraient pas été communiqués à la société T.M.O. n'est pas fondé. Elle relève en outre que le sapiteur a diffusé son pré-rapport le 8 octobre 2015 et que la société TMO n'a formulé alors aucune demande d'éclaircissement sur ses modes de calcul dans un dire. Sur ce : Le rapport du sapiteur, dans les développements consacrés au calcul de la marge brute mentionne : 'à partir des Soldes Intermédiaires de gestion ( annexe 2), nous avons recalculé le taux de marge brute en tenant compte des charges variables directement liées à la production'. Sous cette précision figure un tableau des résultats de la marge brute dégagée pour les cinq exercices concernés, obtenus à partir des chiffres mentionnés de la production, auxquels ont été déduits les coût variables, ces derniers étant détaillés dans des rubriques 'achats consommés, sous-traitance, consommables et transports'. La société Heratec affirme, sans être contredite sur ce point par le sapiteur, qu'elle ne disposait pas d'une comptabilité analytique qui aurait été établie sur les années concernées et qui aurait permis une lecture directe des SIG de la société par le sapiteur auquel elle aurait été transmise. Il est constant en revanche que les comptes de résultat de tous les exercices concernés ont été communiqués par la société T.M.O, au sapiteur et aux parties adverses. La pièce 2, à laquelle renvoie le rapport pour les SIG, est d'ailleurs constituée, selon la liste des annexes en page 29 du rapport, des comptes de résultats et balances. Le sapiteur a donc pu extraire lui-même de ces comptes de résultats régulièrement communiqués les SIG utiles à l'établissement de la marge brute réalisée par la société, qui s'appuient sur les mêmes éléments comptables qu'un compte de résultat, pour confectionner ensuite le tableau figurant dans son rapport. La reconstitution par le sapiteur lui-même des SIG utiles au calcul de la marge brute, réalisée non pas à partir de tableaux des SIG pré-établis et qui n'auraient été transmis qu'au sapiteur, mais des éléments comptables régulièrement communiqués, se trouve corroborée par le renvoi à l'annexe 2 de son rapport constituée des comptes de résultat, par la précision figurant sous son tableau pour justifier le fait qu'il ait retenu 80% des dépenses EDF comme des charges variables et par la réponse de l'expert judiciaire au dire du 4 novembre 2015, dans sa partie concernant l'évaluation du préjudice et en particulier la critique des taux de marge brute, aux termes de laquelle il renvoie au rapport du sapiteur, en précisant que l'évaluation des taux de marge a été faite par le sapiteur en suivant les règles de la comptabilité analytique. Il ne saurait par conséquent être reproché au sapiteur d'avoir établi le taux de marge brute en se fondant sur les documents d'une comptabilité analytique de la société Heratec, auxquels il aurait eu accès mais qui n'auraient pas été régulièrement communiqués à la société TMO et qu'il n'aurait pas annexés à son rapport. Le sapiteur aurait certainement dû, pour être plus clair et alors qu'il expliquait avoir procédé à partir de SIG, préciser qu'il avait extrait ceux-ci des comptes de résultats et ainsi détailler encore plus son calcul des marges brutes, en indiquant les chiffres directement repérés dans des rubriques des comptes de résultat pour en tirer ceux figurant dans les différentes rubriques de son tableau et, lorsque les chiffres n'étaient pas identifiables de façon directe, mentionner les éléments pris en compte pour ses calculs. Néanmoins, il y a lieu de souligner, tel le tribunal, que seuls les chiffres dans les rubriques 'outillages' et 'transport' n'étaient pas identifiables directement dans les documents comptables communiqués et étaient plus difficiles à vérifier sans l'indication des éléments de calcul du sapiteur, lesquels ne représentent que 1,4 à 4,3 points dans les cinq coefficients de marge brute établis entre 75,3 à 80,3. En outre et surtout, la société T.M.O. et Me [L] ès qualités n'établissent pas l'existence d'un grief que leur aurait causé le défaut de mention de tous les éléments de calcul des SIG qui lui ont servi à établir les marges brutes. A ce titre, il sera souligné qu'ils ont été en capacité de présenter un dire à l'expert le 4 novembre 2015 en critiquant les taux de marge retenus qu'ils ont estimés hors de proportion par rapport à ceux dans le secteur industriel des moules, sans demander au sapiteur de préciser ses calculs au motif qu'ils n'auraient pas été en mesure d'en vérifier les éléments. Ils ont également versé aux débats un 'contre rapport' établi le 22 janvier 2018 par la société In Extenso, sur la base duquel ils ont construit la partie de leurs conclusions relatives à l'évaluation du préjudice, qui analyse sur six pages le contenu du rapport du sapiteur et donne son avis critique sur les conclusions de celui-ci, en présentant ses propres chiffres de la marge brute perdue, sans qu'elle relève avoir été gênée pour établir son rapport par le défaut de précision des éléments de calcul du sapiteur des SIG qui lui ont servi à calculer la marge brute. Ainsi en définitive, le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir annuler le rapport du sapiteur. - Au fond, sur l'action en réparation du préjudice subi par la société Heratec à raison des vices cachés affectant la machine vendue par la société T.M.O. * Sur les vices cachés La société Heratec fait valoir que l'expert judiciaire, qui a constaté la défaillance prématurée des roulements du moteur lors du dernier accedit, a conclu que cette défaillance était due à une erreur sur le paramétrage de la vitesse dans la commande numérique de la machine, en expliquant que l'augmentation de la vitesse de rotation de la broche avait réduit la durée de vie des roulements et qu'il a retenu qu'un défaut d'alignement du moteur par rapport à la broche ainsi que la non optimisation d'une pré-charge sur les roulements, corrigés avant le début des opérations d'expertise par l'intervention de la société Brochexpress, avaient également contribué à la durée anormalement faible des roulements moteur. Elle indique que le paramétrage a été effectué lors de l'installation de la machine par la société T.M.O. soutient qu'elle n'a pas modifié la commande numérique depuis lors, en précisant que cette opération nécessite d'entrer le code d'accès au paramétrage et conclut que la machine-outil vendue et installée par cette dernière se trouvait affectée d'un vice caché antérieur à la vente. En réponse à la société T.M.O. et à Me [L] ès qualités quant à la question de l'antériorité du vice et au rôle qu'ont pu jouer les sociétés MIG et Brochexpress intervenues après l'installation de la machine-outil, dans la survenance des défauts, elle relève que l'expert a pu vérifier que l'intervention de la société Brochexpress en 2013 a eu un effet favorable en rallongeant la durée de vie des roulements et que c'est celle de la société MIG qui a permis de déceler le problème de la vitesse de rotation de la broche couplée au moteur. Elle précise qu'aucune des interventions de ces sociétés ne nécessitait de rentrer dans le panneau de commande numérique, en expliquant que pour opérer le contrôle de la vitesse, la société MIG n'était pas entrée dans le panneau de commande numérique, mais avait utilisé un tachymètre. Elle ajoute que les pannes ou dysfonctionnements provoqués par la défaillance des roulements sont apparus rapidement après l'installation de la machine. Elle en déduit que ce ne sont pas des interventions ultérieures sur la machine qui sont à l'origine du défaut de paramétrage. Elle souligne que depuis les ajustements effectués par Brochexpress et le reparamétrage de la commande numérique, la machine fonctionne normalement. La société T.M.O. et Me [L] ès qualités entendent souligner qu'entre septembre 2009, date à laquelle la machine a été installée et l'ouverture des opérations d'expertise, le moteur a été changé deux fois et que deux sociétés, à savoir la société MIG et la société Brochexpress, sont intervenues sur la machine pour des opérations de maintenance ou de réparation, tandis que les interventions de la société T.M.O. ont été des plus réduites. Ils contestent l'analyse selon laquelle toutes les pannes alléguées par la société Heratec ayant affecté la machine depuis 2011 seraient dues à des défaillances des roulements imputables à des vices cachés existant depuis l'origine, en affirmant que les deux premières pannes survenues en 2011 étaient respectivement dues à un sinistre électrique fortuit et à l'introduction d'un liquide dans le moteur, qu'en septembre 2012 et mars 2013, il ne s'agissait que d'incidents qui ont été réglés par la simple intervention de techniciens sans réparations nécessaires et que la première panne grave est survenue en août 2013. Ils font valoir que la machine a fonctionné normalement pendant plusieurs années avant qu'intervienne la panne du 3 août 2013 provoquée par une pièce du moteur qui a été projetée depuis l'intérieur sur les parois du carter provoquant des impacts et l'explosion du moteur, juste après les intervention des sociétés MIG et Brochexpress qui étaient liées selon elle à l'usure normale des roulements de la broche, à l'occasion desquelles l'ensemble moteur et broche a été déposé, envoyé pour diagnostic à la société Brochexpress, réparé puis remonté dans le centre d'usinage. Ils soulignent que les réparations effectuées en août 2013 ont fait disparaître tous les éléments relatifs aux interventions effectuées juste avant la panne, de telle sorte que l'expert judiciaire n'a rien pu constater et n'a donc pas pu établir que les opérations de maintenance effectuées en juillet 2013 avaient été mal exécutées. Ils affirment qu'après les réparations de la panne du 3 août 2013, le centre d'usinage a été remis en route et fonctionne depuis huit ans sans incident avec le moteur installé en 2012. Ils concluent que la société Heratec ne rapporte pas la preuve qu'un vice caché antérieur à la vente serait à l'origine des pannes intervenues sur la machine. Concernant la prétendue erreur de programmation des vitesses dans la commande numérique, ils soutiennent que la preuve que ce défaut serait imputable à la société T.M.O. n'est pas rapportée, en faisant valoir que la société MIG qui assure la maintenance de la machine depuis plusieurs années dispose, en sa qualité de réparateur agréé par le fabricant, des codes d'accès et affirment qu'elle a nécessairement lors de la mise en oeuvre des procédures de redémarrage de la machine, validé les paramétrages. Ils soutiennent que l'expert judiciaire n'a pas réussi à déterminer la cause entre les différences de vitesse programmée et la vitesse réelle constatée après plus de cinq années d'utilisation et concluent que l'antériorité de ce réglage par rapport à la vente n'est pas démontrée. Ils ajoutent que le fait que la vitesse réelle soit programmée à 15 000 tours par minute n'a aucune incidence sur le moteur qui a toujours fonctionné dans les limites du constructeur, dès lors que celui-ci a été conçu pour pouvoir supporter une vitesse de rotation de 15 000 tours par minute. Ils font valoir par ailleurs qu'en l'absence de constatations matérielles et techniques par l'expert d'un prétendu défaut d'alignement du moteur, ce défaut ne saurait être retenu comme caractérisant un vice caché antérieur à la vente. Ils expliquent que suite à des mesures non conformes aux règles de l'art, la société Brochexpress, qui a cru déceler un défaut d'alignement broche/moteur, a décidé de modifier la fixation de cet ensemble. Ils soutiennent que cette intervention était inutile et qu'elle s'est avérée désastreuse puisque le moteur a explosé huit jours après. Enfin s'agissant de la prétendue non optimisation d'une pré-charge sur les roulements, ils font valoir que la société Brochexpress a décidé de sa propre initiative de réduire le nombre des ressorts, alors qu'aucune panne sur le moteur impliquant le nombre de ressorts n'avait été détectée depuis la mise en service de la machine. Sur ce : Il sera constaté à titre liminaire que le contrat de vente litigieux ayant été conclu antérieurement au 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le code civil, les dispositions du code antérieures à ladite réforme seront appliquées. Aux termes de l'article 1641 du code civil, le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine ou qui en diminuent tellement l'usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus. Il appartient à l'acquéreur de rapporter la preuve de l'existence d'un vice caché au sens du texte sus cité, soit celle d'un vice antérieur à la vente, non décelable par l'acquéreur et ayant des conséquences sur l'utilisation du bien acquis. En l'espèce, la SAS T.M.O. a livré et mis en service le 14 septembre 2009 dans les ateliers de la société Etablissements Dubouchet, un centre d'usinage vertical Leadwell modèle V60i avec ses équipements, conçu et fabriqué par la société Leadwell pour l'usinage de matériaux dits 'durs', commandé le 30 juillet 2009. La broche permettant à l'outil fixé à celle-ci d'usiner les pièces est composée d'un arbre guidé par des roulements mis en rotation par un moteur par l'intermédiaire d'un accouplement. Lors de l'accedit du 21 juillet 2015, faisant suite à une nouvelle panne moteur survenue le 26 mai 2015, l'expert judiciaire a constaté que les roulements moteurs, qui avaient été changés et conservés en vue de leur examen contradictoire, présentaient un point dur et étaient défaillants. Il conclut à une usure prématurée de ceux-ci compte tenu des heures de fonctionnement de la machine depuis leur dernier changement intervenu fin juin 2013, soit 3 756 heures, en précisant que la durée normale de tels roulements est de 10 000 heures. Il indique que lors de cet accedit il a également été vérifié au moyen d'opérations techniques consistant à examiner les éléments programmés dans le directeur de commande, lesquelles ont été effectuées par une personne du service après vente de la société Heidenhain habilitée à accéder au fichier protégé par un code, que tel que cela avait été signalé par la société MIG à l'occasion de son intervention en mai 2015, il existait une différence entre la vitesse programmée de 12500 tours minute et la vitesse réelle de rotation de la broche de 15000 tours minutes. Il explique que cette différence pénalise le bon fonctionnement de la broche, en particulier des roulements du moteurs qui la font tourner, dont la durée de vie se trouve réduite par l'augmentation de la vitesse de rotation. Il conclut que la défaillance prématurée des roulements du moteur constatée le 21 juillet 2015 est due à une erreur sur le paramétrage de la vitesse dans la commande numérique de la machine. Aux termes de son analyse de l'ensemble des événements ayant affecté le fonctionnement de la machine, il retient trois autres épisodes de défaillances significatives sur les roulements du moteur, à savoir : - une panne moteur du 8 juin 2011 intervenue au bout de 1819 heures d'utilisation ayant donné lieu à démontage et remontage avec remplacement des roulements puis à changement du moteur, - une panne moteur le 10 mai 2012 après 1 760 heures d'utilisation, avec remplacement du moteur par un moteur Heindenhain, lequel moteur est toujours en place, - une panne totale du 27 juin 2013 avec blocage du moteur et de la broche; roulements arrière de la broche mis en cause et roulements avant moteur changés après 1849 heures d'utilisation. L'expert conclut pour ces trois autres épisodes, à une défaillance des roulements moteur tenant à leur usure prématurée, compte tenu des heures de fonctionnement de la machine entre chaque changement, qu'il impute à l'erreur de paramétrage de la vitesse dans la commande numérique de la machine. Il sera relevé que, contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal de commerce, la nature électrique de la panne du 8 juin 2011 invoquée par la société T.M.O. et Me [L] ès qualités, n'est pas reconnue par la société Heratec et n'a pas été consacrée par l'expert qui l'a faite figurer dans son tableau de l'historique des avaries en page 7, en mentionnant qu'il s'agissait d''une panne moteur ; roulements moteur mis en cause, réparé (MIG) le 20 juin 2011 et l'a classée dans son tableau en page 14 comme un des quatre épisodes retenus de défaillance des roulements moteurs depuis l'origine jusqu'en juillet 2015. Ces conclusions qui reposent sur ses constatations opérées de manière contradictoire, l'analyse de l'ensemble des documents produits par les parties relatives aux interventions effectuées sur la machine depuis son installation, notamment les rapports établis par la sociétés MIG et par la société Heidenhain, toutes les fiches d'intervention, les devis et factures et les procès-verbaux de constats établis à la demande de la société Heratec, ainsi que sur les calculs des durées de vie des roulements du moteur opérés par lui à partir des données recueillies dans les pièces communiquées relatives aux heures de fonctionnement de la machine-outil et aux interventions, les explications orales des parties ou de leurs représentants lors des réunions et l'analyse de leurs dires auxquels il a répondu et les explications des sociétés Brochexpress et de la société MIG qui sont intervenues sur la machine-outil recueillies en présence des parties, ne sont pas sérieusement contredites par des éléments techniques produits par la société T.M.O. et Me [L] ès qualités. Il sera souligné à ce titre, que les affirmations de la société TMO et de Me [L] ès qualités, selon lesquelles, après l'intervention des sociétés MIG et Brochexpress en août 2013 pour réparer les conséquences d'une intervention qui aurait été mal faite en juillet 2013, le centre d'usinage aurait parfaitement fonctionné, sont contredites par les constatations opérées lors du dernier accedit de juillet 2015 provoqué par la survenance d'une nouvelle panne fin mai 2015 mettant en cause les roulements moteur et par les explications de l'expert qui souligne que les interventions pratiquées fin juillet 2015 ont permis d'améliorer la durée de vie des roulements en faisant passer celle-ci d'environ 2000 heures depuis l'installation, à 4000 heures. L'existence d'un vice caché tenant à l'erreur de paramétrage qui est à l'origine de la défaillance des roulements moteur par une usure prématurée sera ainsi considérée comme établie. S'agissant de sa date d'apparition, contrairement aux affirmations de la société T.M.O. et de Me [L] ès qualités, l'expert s'est prononcé clairement en indiquant dans ses conclusions que l'erreur de programmation était présente dès l'origine. A ce titre, il n'est pas contesté que la commande numérique a été paramétrée au moment de l'installation de la machine par la société T.M.O. et que cette opération nécessite d'entrer le code d'accès. Il ressort de l'historique des avaries et interventions reconstitué par l'expert et des quatre épisodes de dysfonctionnements qui ont été retenus par lui comme mettant en cause les roulements moteurs, que les pannes ou dysfonctionnements provoqués par la défaillance des roulements sont apparus moins de deux ans après l'installation de la machine et ont été récurrentes jusqu'à la découverte en mai 2015 de l'erreur de paramétrage. Les sociétés MIG et Brochexpress interrogées par l'expert ont déclaré ne pas être intervenues sur ce paramétrage. Et, alors qu'il a eu accès à tous les documents relatifs aux interventions techniques des sociétés MIG et Brochexpress, l'expert n'a à aucun moment indiqué que, contrairement à leurs affirmations, les interventions de maintenance ou travaux de réparation effectués par elles sur la machine, nécessitaient d'entrer dans le panneau de commande numérique et d'intervenir sur le paramétrage, notamment lors de la mise en oeuvre des procédures de redémarrage de la machine. Il convient en outre de souligner tel l'expert que l'intervention de la société Brochexpress en 2013 a eu un effet favorable en rallongeant la durée de vie des roulements et surtout que c'est celle de la société MIG en mai 2015 qui a permis de signaler le problème de la vitesse de rotation de la broche couplé au moteur, découvert en utilisant un tachymètre, sans avoir à entrer dans le panneau de commande numérique. Ainsi en définitive, au vu de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que le tribunal a considéré que l'existence d'un vice caché antérieur à la vente tenant à l'erreur de paramétrage de la vitesse dans la commande numérique était démontrée. Sa gravité est également établie puisque l'usure prématurée des roulements moteur qu'elle entraîne a provoqué des pannes récurrentes avec des arrêts de la machine dont la durée relevée par l'expert a été comprise entre deux semaines et deux mois. Selon l'article 1645 du code civil, le vendeur qui connaissait les vices de la chose, est tenu de tous les dommages intérêts envers l'acheteur. Le vendeur professionnel est réputé connaître les vices de la chose vendue, même à un professionnel. La société Heratec est dès lors fondée à solliciter de la société T.M.O., vendeur professionnel, la réparation de tous les préjudices subis du fait des vices cachés affectant la machine-outil qu'elle la lui a vendue le 14 septembre 2009, étant rappelé que l'action en réparation du préjudice subi du fait d'un vice caché peut être engagée de manière autonome. * Sur l'indemnisation des préjudices subis par la société Heratec La société Heratec sollicite la fixation au passif de la procédure de sauvegarde judiciaire de la société TMO d'une créance indemnitaire d'un montant de 161 129,49 euros se décomposant comme suit : - 86 300 euros au titre de la marge brute perdue, - 74 829,49 euros au titre des frais de réparation engagés, - 8 224,56 euros au titre des frais annexes. - Sur la demande au titre de la marge brute perdue La société Heratec explique que sa demande à hauteur de 86 400 euros correspond à l'évaluation faite par le sapiteur expert comptable de sa perte de marge brute, en lien avec les arrêts de la machine et pertes de production consécutives, qui repose sur l'ensemble des pièces comptables versées aux débats. Elle fait valoir que la machine ne fabriquant pas des pièces de série standard, mais des moules spécifiques sur demande ponctuelle des clients, lesquels ne passaient leur commande que lorsque le prix et les délais de fabrication étaient validés, l'évaluation du préjudice consécutif aux arrêts de la machine ne pouvait reposer sur la justification d'annulation de commandes ou de commandes qui, n'ayant pas été passées, ne pouvaient pas être justifiées. Elle précise que les deux autres machines ne peuvent servir à confectionner des pièces du type de celles fabriquées par la machine litigieuse, acquise précisément pour une utilisation bien spécifique et indispensable à l'activité de la société, de sorte qu'elle n'a pas pu opérer de transfert d'activité durant les arrêts de celle-ci. La société T.M.O. et Me [L] contestent le principe et le montant de la créance indemnitaire sollicitée par la société Heratec. Ils font valoir que l'évaluation par le sapiteur, reprise par l'expert, est purement théorique et ne correspond pas à l'évaluation d'un préjudice réellement subi par la société Heratec à raison des défauts affectant la machine vendue en 2009. Ils font ainsi observer que ce n'est pas parce qu'une machine ne fonctionne pas qu'un préjudice a nécessairement été subi, en relevant que la société Heratec n'a jamais justifié d'une perte de commande ou d'un de ses clients. Excluant toute indemnisation pour 2011 dès lors que selon elle la panne était liée à une problème électrique, ils soutiennent que l'immobilisation durant quelques jours du centre d'usinage en août 2013, soit en pleine période de congés, ne saurait justifier près de 160 000 euros de marge brute perdue. S'appuyant sur une note du 22 janvier 2018 du cabinet d'expertise comptable In Extenso, ils critiquent l'évaluation faite par le sapiteur qui repose sur des prix horaires machines anormalement élevés au regard des tarifs habituellement pratiqués dans ce secteur d'activité et qui s'appuient sur une marge brute calculée sur des SIG non produits. Ils font observer qu'alors que la société Heratec invoque des pertes d'heures machines entraînant des pertes de chiffre d'affaires, les données comptables révèlent sur les années 2011 à 2015 une progression du chiffre d'affaires, du nombre total d'heures machines et du taux de marge et en déduisent que les pannes n'ont pas affecté les performances de la société Heratec. Ils soutiennent qu'il n'existe pas de corrélation établie entre le niveau d'activité et les pannes ayant affecté la machine litigieuse, en indiquant qu'il y a eu transfert d'activité sur d'autres machines et rattrapage des heures perdues. Ils font encore valoir qu'après avoir retraité les données comptables, le cabinet In Extenso a abouti à une estimation de pertes cumulées en 2011, 2013 et 2105 de 14 500 euros, ce qui démontre le caractère exorbitant des prétentions de la société Heratec. Sur ce : Il ressort des pièces versées aux débats, en particulier du rapport du sapiteur expert-comptable, que la machine Leadwell permet de fabriquer des moules de grand format, qui ne sont pas des pièces de série standard, mais sont confectionnés spécialement pour répondre aux besoins spécifiques de clients essentiellement industriels. La société ne dispose donc pas de commandes de longues séries pouvant représenter plusieurs semaines de chiffres d'affaires. En outre, les commandes étant prises au coup par coup et le client ne validant sa commande qu'une fois qu'il est assuré de la réalisation des pièces dans le délai convenu, lorsque la société n'est pas en mesure de réaliser la pièce, la commande n'est pas passée. Il en résulte, tel que souligné par le sapiteur, que la société Heratec ne peut justifier d'un plan de charges de plusieurs semaines et d'annulation de commandes suite aux arrêts machine. Il ne lui est pas non plus possible de justifier de commandes qui n'ont pas été passées. Pour autant, l'arrêt causé par des pannes trouvant leur origine dans l'existence d'un vice caché antérieur à la vente tenant à une erreur de programmation de la commande numérique, à trois reprises en juin 2011 pendant un mois, fin juin 2013 pendant deux mois et fin mai 2015 pendant deux semaines, de l'une des trois machines de la société Heratec, outil de production essentiel à son activité économique dès lors qu'elle a été acquise en 2009 pour confectionner des grands moules répondant à des besoins spécifiques de clients, qu'aucune des deux autres machines n'est en capacité de fabriquer ces pièces en remplacement de la machine à l'arrêt et que l'activité de l'une des deux autres machines dépend en partie de celle de la machine litigieuse qui réalise des usinages en complément sur les moules fabriqués par celle-ci, a nécessairement causé à la société Heratec un préjudice commercial, dés lors qu'au redémarrage de la machine, toute la production n'aurait pas pu être rattrapée ou ne l'aurait été qu'en générant des coûts supplémentaires. Le fait que le chiffre d'affaires ait augmenté sur l'exercice 2011 par rapport à 2010 et sur l'exercice 2015 par rapport à 2014, ne suffit pas écarter l'existence d'un préjudice commercial de perte d'exploitation, dès lors que sans l'impossibilité de produire avec la machine litigieuse durant ses arrêts, l'augmentation du chiffre d'affaires aurait pu être plus importante. Il sera en outre observé que si le rapport du cabinet In Extenso produit par la société TMO et Me [L], ès qualités, critique les chiffes retenus par le sapiteur des heures de production perdues sur la base desquelles il a ensuite évalué la perte de chiffe d'affaires et la marge perdue, il admet, au moins pour 2013 et 2015, le principe d'un volume d'heures perdues non compensé par un rattrapage de production au redémarrage de la machine (100 heures pour 2013, 46 heures pour 2015). Au regard de l'ensemble de ces éléments, il sera considéré que la société Heratec est fondée à réclamer réparation d'un préjudice économique équivalent à la marge perdue établie suite aux arrêts de la machine Leadwell sur la période du 8 juin au 7 juillet 2011, du 27 juin au 12 septembre 2013 et du 26 mai au 9 juin 2015 pour lesquels il a été retenu qu'ils étaient causés par des défaillances des roulements moteur tenant à une erreur de programmation de la commande numérique constituant un vice caché antérieur à la vente. Pour procéder à l'évaluation de la marge brute perdue, le sapiteur a établi pour chaque arrêt de la machine correspondant à une demande d'indemnisation de la société Heratec, la moyenne entre d'une part l'évaluation de la perte de marge brute réalisée en appliquant le taux de marge brute calculé par lui, au résultat obtenu en multipliant les heures perdues d'utilisation des machines par le prix moyen de vente de l'heure machine et d'autre part l'évaluation de la perte de marge brute obtenue par différence entre le chiffre d'affaires théorique qui aurait dû être réalisé sans l'arrêt machine, fixé par référence à la moyenne des chiffres d'affaires réalisés sur des périodes non affectées par des pannes machine et le chiffre d'affaires réalisé pendant les périodes d'arrêt de la machine. L'affirmation de la société T.M.O. selon laquelle les taux de marge brute retenus par le sapiteur seraient hors de proportion avec les taux dans le secteur industriel des moules n'est corroborée par aucun élément, tandis qu'il ressort des développements qui précèdent concernant la valeur du rapport du sapiteur, que le taux de marge brute pour les années concernées a été déterminé par celui-ci à partir des chiffres de la production auxquels ont été retirés les coûts variables, qu'il a pu extraire des comptes de résultats de la société Heratec. En outre, le sapiteur, répondant à un dire de la société T.M.O., a clairement indiqué que le document partiel et non identifié sur lequel s'appuie sa critique des taux de marge brute retenus, ne saurait servir de référence dès lors d'une part qu'il est très ancien et qu'il présente le calcul de l'EBE/la VA Hors Taxe qui ne correspond pas à un calcul de détermination de la marge brute. Concernant le prix de vente horaire moyen, il sera considéré que les chiffres figurant dans le tableau en page 10 du rapport du sapiteur, qui ne sont pas la reprise servile de ceux fournis par la société Heratec, mais reposent sur le rapport entre le chiffres d'affaires production vendue, stockée et immobilisée et le total des heures machines effectués sur les exercices concernés arrêtés au 30 septembre de chaque année, ne sont pas sérieusement contestés par la société T.M.O. et Me [L] ès qualités, qui se contentent d'affirmer que les prix horaires machines retenus par le sapiteur seraient anormalement élevés au regard des tarifs habituellement pratiqués dans ce secteur d'activité. Concernant les heures machine perdues, c'est à juste titre que le cabinet In Extenso a fait observer que les calculs devaient être effectués pour chaque période d'interruption d'arrêt de la machine Leadwell, sur les mêmes bases. Ainsi, dans la mesure où il a été considéré que l'activité de la machine 5 axes était affectée par l'arrêt total de la machine Leadwell, les heures perdues devront être arrêtées en tenant compte des chiffres correspondant aux heures de fonctionnement de ces deux machines. Au vu des éléments du rapport du sapiteur, de ceux du rapport de l'expert judiciaire et de la note de la société In Extenso, la perte de marge brute de la société Heratec en lien avec le vice caché affectant la machine vendue par la société TMO sera établie comme suit : - pour la panne du 8 juin 2011 (un mois) : Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal de commerce a considéré que cette panne relevait des aléas d'une production et n'a été prise en compte que pour la moitié du son montant estimé à 24 300 euros. La perte de marge brute sera évaluée de la manière suivante : * perte de marge brute calculée à partir des heures machines perdues : - heures perdues en comparant le cumul des heures des deux machines sur la période impactée au cumul des deux machines sur la même période en 2010 : 164 heures - heures perdues en comparant le cumul des heures des deux machines sur la période impactée au cumul des deux machines sur la même période en 2012 : 144 heures - heures perdues retenues (moyenne) : 154 heures - perte de chiffre d'affaires : 154 heures x 268 euros prix de vente heure = 41 000 euros. * perte de marge brute calculée sur la base de l'incidence chiffre d'affaires : - chiffre d'affaires réalisé sur les mois de juin et juillet 2011 : 189 000 euros - chiffre d'affaires moyen réalisé sur les exercices 2010, 2012 et 2014 non affectés d'arrêt machine : 220 000 euros - perte de chiffre d'affaires : 220 000 - 189 000 = 31 000 euros. La perte de chiffre d'affaires moyenne s'établit en faisant la moyenne des résultats obtenus par ces deux méthodes, à 36 000 euros, tel que retenu par le sapiteur. Néanmoins, pour son calcul de la perte de marge brute, le sapiteur a appliqué le taux de marge brute (78,4%) à un chiffre d'affaire perdu de 31 000 euros. Dans la mesure où la société Heratec n'a pas critiqué l'évaluation du sapiteur et a sollicité l'allocation des sommes évaluées par lui, la perte de marge brute pour 2011 sera fixée à 31 000 euros x 78,4% = 24 300 euros. - pour la panne du 27 juin 2013 (machine arrêtée du 27 juin au 12 septembre) * perte de marge brute calculée à partir des heures machines perdues : Les éléments du rapport du sapiteur seront repris pour tenir compte, comme pour l'arrêt en 2011, de l'activité de la machine 5 axes. - heures perdues en comparant le cumul des heures des deux machines sur la période impactée (638 ), au cumul des deux machines sur la même période en 2012 (661) : 23 heures - heures perdues en comparant le cumul des heures des deux machines sur la période d'arrêt (638), au cumul des deux machines sur la même période en 2014 (806) : 168 heures - heures perdues retenues (moyenne) : 96 heures - perte de chiffre d'affaires : 96 heures x 247 euros prix de vente heure = 23 712 euros. * perte de marge brute calculée sur la base de l'incidence chiffre d'affaires : - chiffre d'affaires réalisé sur la période d'arrêt : 280 000 euros - chiffre d'affaires moyen réalisé sur les exercices 2010, 2012 et 2014 non affecté d'arrêt machine : 300 000 euros - perte de chiffre d'affaires : 300 000 - 280 000 = 20 000 euros. La perte de chiffre d'affaires retenue comme correspondant au préjudice subi par la société Heratec sera établie à 21 856 euros. La perte de marge brute sera en conséquence évaluée à 21 856 x 74,7% = 16 326 euros. - pour la panne du 26 mai 2015 (machine arrêtée du 26 mai au 9 juin 2015) * perte de marge brute calculée à partir des heures machines perdues : Les chiffres analysés dans le rapport du sapiteur pour les deux machines concernées sont ceux de mars 2015 à juillet 2015 (page 21). La comparaison portera en conséquence sur la moyenne mensuelle des heures cumulées des deux machines pendant les mois impactés (mai et juin 2015) à la moyenne mensuelle des heures cumulées des deux machines en dehors des mois impactés (mars, avril, juillet 2015). - moyenne mensuelle des heures cumulées des deux machines pendant les mois impactés : 558/2 = 279 heures - moyenne mensuelle des heures cumulées des deux machines en dehors des mois impactés : 433 heures - heures perdues : 154 heures - perte de chiffre d'affaires : 154 heures x 298 euros prix de vente heure = 45 892 euros. * perte de marge brute calculée sur la base de l'incidence chiffre d'affaires : - moyenne mensuelle du chiffre d'affaires réalisé sur la période d'arrêt : 150 000 euros - moyenne mensuelle du chiffre d'affaires réalisé sur mois non impactés : 170 000 euros (mars, avril et juillet) - perte de chiffre d'affaires = 20 000 euros. La perte de chiffre d'affaires brute retenue comme correspondant au préjudice subi par la société Heratec sera établie à 32 946 euros. La perte de marge brute sera en conséquence évaluée à 32 946 x 76,5% = 25 204 euros. Au final, la perte de marge brute de la société Heratec en lien avec le vice caché affectant la machine vendue par la société TMO sera arrêtée eu égard aux taux de marge brute pour les années 2011, 2013 et 2015 à : 25 204 + 16 326 + 24 300 = 65 830 euros. Le jugement critiqué sera en conséquence infirmé et, statuant à nouveau, la créance de la société Heratec au titre de la réparation de son préjudice d'exploitation sera fixée à la somme de 65 830 euros - Sur la demande au titre des frais de réparation sur la machine Le montant total des différentes réparations et interventions sur la machine liées aux pannes et dysfonctionnements mettant en cause les roulements moteurs dont il a été établi que leur faible durée de vie était causée par le défaut d'origine du paramétrage de la commande numérique, s'élève à 74 829,49 euros TTC au vu des factures produites examinées par l'expert. C'est donc à tort que le tribunal a exclu les frais d'intervention consécutif à la panne du 8 juin 2011 qui a été résolue au final par le changement du moteur début juillet 2011. La société Heratec a bénéficié d'une prise en charge de la facture 29 août 2011 d'un montant de 14 812,46 euros au titre de la garantie bris machine à hauteur de 13 446,82 euros. La créance de la société Heratec sera ainsi fixée à la somme de 61 382,67 euros. - Sur la demande au titre des frais annexes Au regard de la complexité technique du dossier, la société Heratec a dû s'adjoindre lors des opérations d'expertise les services d'un expert technique dont elle a réglé les honoraires, tel qu'elle en justifie. En outre, elle justifie avoir exposé des frais d'huissier de justice pour faire procéder à des constats sur la machine litigieuse avant qu'un expert judiciaire intervienne, lesquels constats ont été analysés par l'expert pour réaliser sa mission et établir notamment la chronologie des pannes et leurs causes. Au vu des pièces justificatives, le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a fixé la créance de la société Dubochet aux droits de laquelle vient la société Heratec, à la somme de 8 224,56 euros au titre des préjudices annexes. - Sur la demande en garantie formée par la société TMO et Me [L] ès qualités à l'encontre de la société Heidenhain France A titre subsidiaire, les appelants ont formé une demande de condamnation de la société Heidenhain France à garantir intégralement la société TMO de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre, en faisant valoir que le moteur incriminé a été fourni en mai 2012 à la société TMO par la société Heidenhain France, en sa qualité de distributeur des moteurs de la marque Heidenhain. Il revient à la société TMO, qui entend voir condamner la société Heidenhain France à la garantir des condamnations pécuniaires prononcées à son encontre au titre de l'indemnisation des préjudices subis du fait du vice caché affectant la machine vendue le 14 septembre 2009 par elle à la société Dubouchet aux droits desquels vient la société Heratec, de démontrer les fautes commises par la société Heidenhain en lien de causalité avec les condamnations prononcées au profit de la société Heratec. Or, il résulte de ce qui précède que les défaillances des roulements du moteur fourni par la société Heidenhain France en 2012, en qualité de distributeur des moteurs Heidenhain, sont dues à une erreur de programmation de la commande numérique de la machine, soit à une cause extrinsèque au moteur. En outre, il ressort du rapport d'expertise que le paramétrage d'origine n'a pas été fait par la société Heidenhain. Aucune faute n'étant établie par la société TMO à l'encontre de la société Heidenhain, le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a débouté la société TMO de sa demande en garantie. - Sur les demandes accessoires Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. Il sera en revanche infirmé en ce qu'il a dit que la prise en charge du droit proportionnel mis à la charge du créancier conformément à l'article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 portant fixation du tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale tel que modifié par le décret n° 2014-673 du 25 juin 2014, sera supporté par la société TMO. En effet, les dispositions invoquées ont été abrogées par décret n° 2016-230 du 26 février 2016. Les dispositions concernant le tarif des huissiers de justice en matière civile et commerciale sont désormais codifiées aux articles R 444-49 et suivant du code de commerce. Les émoluments proportionnels de recouvrement ou d'encaissement des huissiers de justice sont ainsi, en application de l'article R. 444-55 du code de commerce, à la charge du débiteur pour ceux mentionnés au numéro 128 du tableau 3-1 annexé à l'article R. 444-3 du code de commerce, correspondant à l'ancien article 8 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 modifié et à la charge du créancier pour ceux mentionnés au numéro 129 du tableau 3-1 annexé à l'article R. 444-3 du code de commerce correspondant à l'ancien article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 invoqué par l'intimée, auquel renvoie l'article A 444-32 du code de commerce. Cette répartition ne peut être remise en cause par le juge, sauf lorsque la dette est due par un contrefacteur, en application de l'article R 444-55 du code de commerce ou dans les litiges nés du code de la consommation en application de l'article R. 631-4 du code de la consommation lorsque la personne condamnée est un professionnel. Le présent litige n'étant pas un litige de consommation, la demande des intimés tendant à voir condamner la société TMO à supporter paiement l'émolument dû à l'huissier de justice en application des dispositions de l'article A 444-32 du code de commerce en cas de recours à tel huissier aux fins d'exécution, sera rejetée. Partie perdante, la société TMO sera condamnée aux dépens d'appel dont distraction au profit de la SELARL LEXCAP. Partie perdante, la société TMO sera également condamnée à payer à la société Heratec la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, - CONFIRME le jugement du tribunal de commerce d'Angers du 25 avril 2018 en ce qu'il a : * déclaré recevable comme non prescrite l'action de la société Dubouchet, aux droits de laquelle vient désormais la société Heratec, formée à l'encontre de la société Transtec Machines Outils ; * débouté la société Transtec Machines Outils de sa demande de nullité des opérations d'expertise de M. [P] ; * débouté la société Transtec Machines Outils de sa demande de nullité du rapport du sapiteur ; * fixé la créance de la société Heratec au passif de la procédure de sauvegarde judiciaire de la société Transtec Machines Outils à la somme de 8 224,56 euros au titre des préjudices annexes; * débouté la société Transtec Machines Outils de ses demandes formées à l'encontre de la société Heidenhain France, * condamné la société Transtec Machines Outils aux dépens y compris ceux des instances en référé et les frais d'expertise, dont distraction au profit de la SELARL LEXFACE en vertu de l'article 699 du code de procédure civile, - l'INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau, - FIXE la créance de la société Heratec au passif de la procédure de sauvegarde judiciaire de la société Transtec Machines Outils à la somme de 65 830 euros au titre du préjudice d'exploitation et à la somme de 61 382,67 euros au titre du préjudice matériel tenant aux frais de réparation de la machine outil ; - CONDAMNE la société Transtec Machines Outils aux dépens d'appel dont distraction au profit de la SELARL LEXCAP ; - CONDAMNE la société Transtec Machines Outils à payer à la société Heratec la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - REJETTE la demande de la société Heratec tendant à condamner la la société Transtec Machines Outils à supporter l'émolument dû à l'huissier de justice en application des dispositions de l'article A 444-32 du code de commerce en cas de recours à tel huissier aux fins d'exécution ; - DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes. LA GREFFIERELA PRESIDENTE S. TAILLEBOIS C. CORBEL