Cour d'appel, 04 juin 2024. 19/02114

COUR D'APPEL D'ANGERS CHAMBRE A - CIVILE IG/CG ARRET N° AFFAIRE N° RG 19/02114 - N° Portalis DBVP-V-B7D-ESV5 jugement du 01 Octobre 2019 Tribunal de Grande Instance d'ANGERS n° d'inscription au RG de première instance : 17/02395 ARRET DU 04 JUIN 2024 APPELANTS : Monsieur [S] [F] né le [Date naissance 4] 1961 à [Localité 13] (Maroc) [Adresse 2] [Adresse 2] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/8629 du 18/10/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS) Monsieur [K] [F] né le [Date naissance 1] 1994 à [Localité 9] [Adresse 2] [Adresse 2] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/8632 du 18/10/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS) Monsieur [N] [F] né le [Date naissance 7] 1996 à [Localité 9] [Adresse 2] [Adresse 2] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle (25%) numéro 2019/8631 du 18/10/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS) Monsieur [Z] [F] né le [Date naissance 8] 1997 à [Localité 9] [Adresse 2] [Adresse 2] Monsieur [B] [F] né le [Date naissance 6] 2000 à [Localité 9] [Adresse 2] [Adresse 2] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/8630 du 18/10/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'ANGERS) Représentés par Me Hamid KADDOURI, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 008 INTIME : [10] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Adresse 3] Représenté par Me Sébastien HAMON de la SELARL DELAGE BEDON LAURIEN HAMON, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 170194 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue publiquement, à l'audience du 30 Janvier 2024 à 14 H 00, Mme GANDAIS, conseillère ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la Cour composée de : Madame MULLER, conseillère faisant fonction de présidente Mme GANDAIS, conseillère Mme ELYAHYIOUI, vice-présidente placée qui en ont délibéré Greffière lors des débats et du prononcé : Mme GNAKALE ARRET : contradictoire Prononcé publiquement le 04 juin 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MULLER, conseillère faisant fonction de présidente et par Flora GNAKALE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Courant octobre 2002, Mme [M] [I] épouse [F], née le [Date naissance 5] 1967, était prise en charge par le Centre [11], aux droits duquel vient désormais l'[10] (l'[10] ci-après), pour un cancer du cavum. A la suite d'une réunion de concertation pluridisciplinaire (RCP ci-après) d'oncologie ORL, la patiente a été traitée par chimiothérapie, du 15 novembre 2002 au 30 décembre 2002 puis par radiothérapie du 10 janvier 2003 au 10 mars 2003. L'évolution fut favorable, l'état de santé de la patiente étant jugé satisfaisant lors d'une consultation du 4 septembre 2003 avec le Dr [U] [G], médecin radiothérapeute ayant réalisé le traitement. En juillet 2007, le Dr [E], ORL en charge du suivi de Mme [F], détectait une zone suspecte à la suite d'une nasofibroscopie et la biopsie, réalisée le 30 août 2007, révélait l'existence d'un nouveau cancer au niveau de l'hypopharinx. Le 11 septembre 2007, la situation de la patiente était discutée en réunion de concertation pluridisciplinaire d'oncologie ORL et les spécialistes retenaient l'indication d'une radiothérapie exclusive à visée curative. La patiente était donc soumise à des séances de radiothérapie, réalisées par le Dr [G], au Centre [11], du 12 octobre 2007 au 3 décembre 2007. Les suites sont marquées par une radionécrose du larynx, diagnostiquée en janvier 2008. Le 23 janvier 2008, étaient réalisées une trachéotomie ainsi qu'une gastrostomie en raison d'une dyspnée et d'une dysphagie présentées par la patiente. Un traitement par oxygénothérapie et antibiotiques était mis en place. Le 1er juillet 2008, la patiente, victime de deux hémorragies cervicales successives, était hospitalisée au CHU d'[Localité 9] en réanimation. Un second épisode d'hémorragie a eu pour conséquence, le 12 juillet 2008, la mise en place d'une endoprothèse sur la carotide. Le 7 août 2008, Mme [F] présentait un accident vasculaire cérébral à l'origine d'une hémiparésie. Elle était admise dans le service des soins palliatifs le 23 septembre 2008. La patiente décédait le 20 novembre 2008. Suivant ordonnance du 19 août 2010, le juge des référés d'Angers, saisi par M. [S] [F], le mari de la défunte, agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de représentant légal de ses enfants mineurs, ordonnait une mesure d'expertise et désignait à cette fin le Dr [C] [J], oncologue cancérologue. Le Pr [W] [X], désigné en remplacement du Dr [C] [J] suivant ordonnance du 17 septembre 2010, déposait son rapport définitif le 20 mars 2011. Le 22 mars 2013, M. [S] [F], agissant en tant qu'ayant droit de Mme [F] et en tant que représentant légal de ses fils mineurs, [N], [Z], [B] ainsi que M. [K] [F] agissant en tant qu'ayant droit de sa mère, Mme [F], ont saisi la Commission de Conciliation et d'Indemnisation (la CCI ci-après) des [Localité 12] d'une demande indemnisation dirigée contre le CHU d'[Localité 9] et le Centre [11], assurés auprès de la SHAM. Le 3 janvier 2014, la CCI a confié une mesure d'expertise aux Drs [P] [V], cancérologue et radiothérapeute et [T] [R], ORL. Ils ont remis leur rapport le 27 mars 2014, concluant que le décès de la victime était dû à un accident médical non fautif. Suivant avis du 9 juillet 2014, la CCI a rejeté la demande d'indemnisation des consorts [F], relevant d'une part qu'aucune faute n'était imputable au Centre [11] et au CHU d'[Localité 9] dont la responsabilité n'est pas engagée. D'autre part, elle a considéré que les complications survenues du fait de la réirradiation ne sont pas dissociables de l'état antérieur de la patiente (radiothérapie préalable) et ne peuvent donc être considérées comme anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci. Le 27 juillet 2017, M. [S] [F], agissant en son nom personnel et en qualité de représentant légal de son fils mineur, [B] [F] ainsi que MM. [K], [N] et [Z] [F] ont fait assigner devant le tribunal de grande instance d'Angers, l'[10] venant aux droits du Centre [11] et le Dr [U] [G] aux fins d'obtenir leur condamnation solidaire à les indemniser de leurs préjudices consécutifs au décès de Mme [F]. Par jugement du 1er octobre 2019, le tribunal de grande instance d'Angers a : - donné acte à M. [B] [F] [devenu majeur] de son intervention volontaire ; - mis hors de cause le Dr [U] [G] ; - débouté M. [S] [F], M. [B] [F], M. [K] [F], M. [N] [F] et M. [Z] [F] de leurs demandes contre l'[10] venants aux droits du centre [11] ; - débouté les parties de leurs autres demandes ; - dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné in solidum M. [S] [F], M. [B] [F], M. [K] [F], M. [N] [F] et M. [Z] [F] aux dépens en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 28 octobre 2019, M. [S] [F] (bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale suivant décision du 18 octobre 2019), M. [L] [F] (bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale suivant décision du 18 octobre 2019), M. [K] [F] (bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale suivant décision du 18 octobre 2019), M. [N] [F] (bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle suivant décision du 18 octobre 2019) et M. [Z] [F] ont relevé appel du jugement en ses dispositions les ayant déboutés de l'ensemble de leurs demandes formées à l'encontre de l'[10], ayant débouté les parties de leurs autres demandes, dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les ayant condamnés in solidum aux dépens ; intimant l'[10]. L'ordonnance de clôture a été rendue le 20 décembre 2023 et l'affaire a été plaidée à l'audience du 30 janvier 2024, conformément à l'avis de clôture et de fixation adressé par le greffe aux parties le 13 octobre 2023. PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de leurs dernières écritures déposées le 25 janvier 2020, les consorts [F] demandent à la cour de : - infirmer le jugement du 1er octobre 2019 rendu par le tribunal de grande instance d'Angers ; - condamner l'[10], venant aux droits du Centre [11], à verser à chacun d'eux les sommes suivantes : - 60 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral ; - 5 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice d'affection ; - 5 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices exceptionnels subis ; - 3 000 euros au titre de la perte de revenus des proches ; - 10 000 euros au titre du préjudice économique ; - 500 euros au titre des frais divers ; - condamner l'[10] à leur verser une somme 3 500 euros au titre des frais d'obsèques ; - condamner l'[10] venant aux droits du Centre [11], à verser à leur conseil une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner l'[10] aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières écritures déposées le 22 avril 2020, l'[10] demande à la cour de : - confirmer le jugement du 1er octobre 2019 du tribunal de grande instance d'Angers, - par conséquent, mettre hors de cause le Dr [G], - débouter les consorts [F] de l'intégralité de leurs demandes, - à titre très subsidiaire, liquider les préjudices moraux des ayants-droit de Mme [F] comme suit : - 20 000 euros pour M. [S] [F] ; - 25 000 euros pour [B] [F] ; - 15 000 euros pour [K] [F] ; - 15 000 euros pour [N] [D] [F] ; - 15 000 euros pour [Z] [F] ; - débouter les ayants-droit de Mme [F] de leurs demandes formées au titre : - du préjudice exceptionnel ; - de la perte de revenus des proches ; - du préjudice économique en cas de décès ; - débouter, en l'état, les ayants-droit de Mme [F] de leurs demandes formées au titre des frais divers et des frais d'obsèques, - condamner les consorts [F] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre des frais de défense ainsi qu'aux entiers dépens. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 494 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions ci-dessus mentionnées. MOTIFS DE LA DECISION : A titre liminaire, la cour constate que l'intimé sollicite la confirmation des dispositions du jugement et par conséquent la mise hors de cause du Dr [U] [G]. Or, dans la mesure où il n'a pas été relevé appel de cette disposition, la cour n'en est pas saisie, en application des dispositions de l'article 562 du code de procédure civile. Il n'y a donc pas lieu à confirmation, comme demandé par l'intimé. I- Sur la responsabilité de l'[10] Le tribunal a mis hors de cause le Dr [G], salarié à temps plein du Centre [11] et indiqué que seule la responsabilité de l'établissement de santé pourrait être retenue en cas de faute. A cet égard, il a jugé qu'aucune faute n'est établie à l'encontre du Centre [11] aux droits duquel vient l'[10]. Après avoir repris les constatations des experts, obtenues à la fois dans le cadre judiciaire et dans le cadre de l'instruction par la CCI de la requête déposée par les consorts [F], les juges ont estimé que les deux expertises ne sont en définitive pas contradictoires dans leurs conclusions et leur permettent en tout cas d'être suffisamment informés pour juger sans nouvelle expertise. En premier lieu, le tribunal a relevé que le Dr [G] a suivi la recommandation établie collégialement par les Drs [E], [H] et [Y], lors de la réunion de concertation pluridisciplinaire du 11 septembre 2007. Il a encore souligné qu'aux termes des deux rapports d'expertise, le choix de la chirurgie ne permettait pas un traitement de l'infection dépourvu de tout risque. Se fondant sur l'ensemble des données expertales, les juges ont retenu que quelque soit l'option choisie par la patiente, les risques étaient de toute façon très présents et qu'il est très difficile d'être très tranché concernant le problème de l'indication ou chirurgicale ou de réirradiation même si l'on sait a posteriori que l'évolution a été très défavorable. Enfin, il a été constaté que l'état antérieur de la patiente avait joué un rôle causal dans son décès et que les experts [V] et [R] qualifient la complication survenue de la radionécrose des tissus favorisée par la radiothérapie préalable de 'connue, rare et redoutée'. Le tribunal a ainsi considéré qu'aucun élément n'établissait que la décision d'écarter la chirurgie classique avait été irrégulière. En second lieu, s'agissant du défaut d'information, le tribunal a relevé que le 25 septembre 2007, le Dr [G] a donné à la patiente des explications orales et écrites, l'informant des modalités du traitement par radiothérapie, des précautions à prendre ainsi que des éventuels effets secondaires de l'irradiation, avec remise d'un livret d'information. Le tribunal a également observé que la CCI avait conclu que l'information avait été correctement délivrée au vu des éléments exposés par les experts désignés par elle. En conséquence, les juges ont estimé qu'au vu des rapports d'expertise et des éléments produits, le Dr [G] n'avait pas manqué à son devoir d'information. Aux termes de leurs dernières écritures, les appelants exposent, reprenant les constatations des Drs [V] et [R] désignés par la CCI, que les choix ouverts pour traiter le nouveau cancer présenté par la patiente, étaient une chirurgie (potentiellement mutilante), une irradiation (avec un risque mal connu dans sa prévisibilité de survenue de complication) et l'abstention (avec un décès à moyen terme). Ils font valoir que le Dr [G] qui avait connaissance, avant le début des soins, de l'alternative existante entre la réirradiation et l'acte chirurgical, a commis une faute de nature à engager la responsabilité de l'intimé en n'informant pas la patiente de cette seconde option thérapeutique et des risques comparatifs entre la chirurgie et la radiothérapie. Ils soulignent que le Dr [G] était au courant des enjeux et des risques d'une nouvelle radiothérapie dès lors qu'il avait déjà suivi la patiente pour un précédent cancer. Les appelants affirment que le défaut d'information complète de ce praticien ressort des deux rapports d'expertise et font grief au tribunal d'avoir retenu que l'information était complète au regard des seules explications données à la patiente sur le traitement par radiothérapie. A cet égard, les appelants relèvent que les risques d'une seconde irradiation n'ont pas fait l'objet d'une information complète, loyale et compréhensible, ayant été présentés par le Dr [G] de manière tronquée et biaisée et aucunement mis en perspective au moyen d'un bilan 'bénéfices-risques' comparé des deux alternatives thérapeutiques. Les appelants indiquent que ce n'est qu'un mois avant son décès que la patiente aura finalement connaissance d'une alternative chirurgicale à la radiothérapie. Sur le préjudice, les appelants soutiennent que le défaut d'information a entraîné la perte d'une chance de survie de Mme [F] dès lors que la délivrance d'une information adaptée lui aurait permis de suivre un traitement alternatif à celui qui a conduit à son décès. Par ailleurs, ils affirment que le lien de causalité entre la faute commise par le Dr [G] et le préjudice moral qu'ils subissent du fait du décès de leur conjoint ou mère, est évident de sorte que l'intimé, responsable de la faute commise par le radiothérapeute, est tenu de les indemniser. Aux termes de ses dernières écritures, l'intimé fait valoir que les consorts [F], sur lesquels repose la charge de la preuve d'un défaut d'information, se montrent défaillants dans l'établissement d'un tel manquement, ne démontrant pas que sa responsabilité serait engagée sur le fondement des dispositions de l'article L 1111-2 du code de la santé publique. Il considère que les appelants échouent à prouver le défaut allégué et à établir un lien de causalité entre le ledit défaut et le préjudice subi. En premier lieu, sur l'information relative aux options thérapeutiques, l'intimé relève que contrairement à ce qui est soutenu par les appelants, l'alternative chirurgicale n'était que théorique, au même rang que l'abstention de tout traitement qui aurait conduit au décès à moyen terme. Il affirme que cet acte chirurgical n'était pas une solution envisageable et avait été exclu, dans le cadre d'une concertation pluridisciplinaire par un collège de spécialistes, comme étant inadapté aux circonstances de l'espèce. Il explique ainsi que le choix d'écarter la chirurgie et partant de retenir une radiothérapie exclusive résulte d'une discussion concertée et éclairée prise sur la base des 'référentiels cancers pour l'ORL', à l'occasion d'une RCP du 11 septembre 2007, réunissant un chirurgien ORL, un chef de clinique, un référent en chirurgie cancérologique ORL et un radiothérapeute ORL, tous expérimentés pour pouvoir statuer sur le traitement approprié pour la patiente. L'intimé souligne que le choix d'exclure une solution chirurgicale n'a pas été initié par le Dr [G] qui n'a d'ailleurs pas participé à la RCP mais par la collégialité de spécialistes. Il indique encore que la décision a été confirmée à la patiente le 12 septembre 2007, en consultation par le praticien ORL qui la suivait, le Dr [E], lequel ne lui a pas présenté les différentes alternatives thérapeutiques dès lors que, selon lui, il n'en existait pas d'autre que la radiothérapie. L'intimé ajoute que c'est précisément parce que le choix d'un traitement par irradiation avait été envisagé en réunion pluridisciplinaire que la patiente a été confiée au Dr [G] en sa qualité de radiothérapeute. En tout état de cause, l'intimé considère que les deux rapports d'expertise établissent que l'alternative chirurgicale présentait des risques non négligeables pour la patiente, dont le décès à court ou moyen terme. Par ailleurs, il observe que la chirurgie était également récusée du fait 'd'une impossibilité technique liée à une difficulté endoscopique'. A cet égard, l'intimé approuve l'avis de la CCI indiquant que l'alternative chirurgicale n'en était pas vraiment une en raison des mutilations engendrées par cette dernière et des risques de complications. Il fait encore valoir que si le Pr [X], médecin expert désigné par le tribunal, livre une analyse un peu différente de cette solution chirurgicale, il en admet concomitamment les risques extrêmement importants. L'intimé en déduit que, sur le terrain de l'information, il n'appartenait pas au Dr [G] de délivrer à la patiente une information sur une alternative chirurgicale qui n'en était pas une dès lors qu'il se heurtait à une impossibilité technique et exposait la patiente à de très importants risques. En outre, à supposer que cette information ait dû être délivrée, l'intimé affirme que le Dr [G] n'en était pas le débiteur dès lors que seul le Dr [E] était chargé du suivi ORL de la patiente et qu'il avait lui-même écarté avec son équipe la solution chirurgicale, laquelle a également été rejetée par la commission pluridisciplinaire. L'intimé indique encore que le Dr [G] a pris en charge la patiente du seul fait que le choix d'un traitement de radiothérapie avait été retenu et qu'il est précisément spécialiste en la matière. Si la cour devait retenir un quelconque manquement au titre du devoir d'information, l'intimé soutient à titre subsidiaire qu'aucun préjudice réparable n'en découle. Ainsi, il affirme que la possibilité pour la patiente de choisir l'option chirurgicale était nulle. En ce sens, il énonce qu'à supposer que la solution chirurgicale ait dû être présentée à la patiente comme une alternative véritablement envisageable, les deux rapports d'expertise établissent que cette solution n'aurait à l'évidence pas été privilégiée au regard du risque de décès en per et en post-opératoire et des séquelles très invalidantes chez une patiente alors âgée de 40 ans. L'intimé souligne que les consorts [F] qui fondent leur demande indemnitaire sur le seul défaut d'information et qui font référence à une perte de chance, réclament néanmoins réparation du préjudice non pas lié au manquement invoqué mais au décès de la patiente, ce qui n'est pas possible. Sur ce, la cour - Sur le défaut d'information Aux termes de l'article L 1111-2 du code de la santé publique, 'toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus (....) Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser . Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel.' L'article R 4127-35 du même code dispose, par ailleurs, que 'le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension'. L'article L 1111-2 précité précise dans son avant-dernier alinéa, qu' 'en cas de litige, il appartient au professionnel ou à l'établissement de santé d'apporter la preuve que l'information a été délivrée à l'intéressé dans les conditions prévues au présent article'. En l'espèce, aucune partie ne remet en cause les conclusions des experts sur le fait que le décès de Mme [M] [F] qui résulte d'une nécrose des tissus au niveau du larynx et de l'hypopharynx à la suite de l'irradiation pratiquée en 2007, n'est pas imputable à une faute technique du Dr [G], médecin ayant réalisé la radiothérapie. Se trouve discuté devant la cour le respect par ce radiothérapeute de son obligation d'information relativement aux alternatives thérapeutiques possibles et aux risques de surdosage inhérents à une seconde irradiation pour certains tissus déjà traités en 2003. En premier lieu, il importe de présenter les conclusions et observations des experts qui ont travaillé sur dossier, pour renseigner le tribunal ou la CCI, sur la prise en charge de Mme [F] par le Centre [11] et plus particulièrement par son médecin salarié, le Dr [G]. Aux termes de son rapport du 20 mars 2011, le Pr [X], praticien spécialisé dans la chirurgie digestive et hépato-biliaire, la transplantation hépatique, l'oncologie chirurgicale et la vidéo-laparoscopie, expert judiciaire désigné par le tribunal de grande instance d'Angers en août 2010, qui s'est fait assister d'un sapiteur, Mme le Dr [A], responsable du département des radiations au centre Eugène Marquis à Rennes et présentée comme spécialisée entre autres, dans les cancers ORL qu'elle prend en charge depuis plus de 25 ans, a conclu que l'indication de la chirurgie de type laryngectomie partielle ou totale aurait dû être beaucoup plus discutée, un deuxième avis chirurgical aurait dû être demandé par le Dr [G] avant d'envisager une radiothérapie qui comportait un surdosage inévitable 'avec le risque de létalité que l'on connaît', 'la patiente n'[ayant] pas été prévenue des risques vitaux d'une telle prise en charge'. Ainsi, l'expert judiciaire considère que la patiente aurait dû être informée de la possibilité d'une option chirurgicale et déplore que la décision de radiothérapie ait été prise sans remise en cause de l'abstention chirurgicale, soulignant que la contre-indication à la chirurgie (mentionnée comme étant une 'difficulté d'une intervention endoscopique') a été prise unilatéralement par le Dr [E], chef de clinique (encore en formation), sans que la patiente n'ait été examinée par un senior du service. L'expert indique que dans ce dossier, la chirurgie devait rester 'l'indication princeps' en présence d'une tumeur de petite taille qui ouvrait la possibilité à une laryngectomie partielle, qu' 'il y a eu une erreur d'indication dans l'acceptation de l'indication de la radiothérapie par le Dr [G]', tout en admettant que la laryngectomie partielle aurait pu se terminer en per-opératoire ou en post-opératoire en une laryngectomie totale, intervention lourde pouvant elle-même se compliquer du décès de la patiente en post-opératoire. En cas de succès de la chirurgie, l'expert précise que 'la patiente aurait pu présenter de nombreuses séquelles invalidant la qualité de vie pouvant s'accompagner de perte de la voix (mais avec possibilité de rééducation)'. En réponse aux dires du Dr [O], missionné par la SHAM, l'expert judiciaire et le sapiteur ont pu indiquer que l'indication de nouvelle radiothérapie donnée par la réunion multidisciplinaire en septembre 2007 n'était qu'un avis consultatif et que le Dr [G], responsable des gestes qu'il effectue sur ses patients, connaissant les risques d'une réirradiation aurait dû d'une part, rediscuter avec les chirurgiens ORL, voire demander un deuxième avis et d'autre part avertir la patiente des risques encourus notamment le risque vital. L'expert et le sapiteur ajoutent qu'il ne revenait pas au radiothérapeute de remettre en cause l'abstention chirurgicale mais de rediscuter avec les chirurgiens ORL des risques à effectuer une réirradiation, pour pouvoir trouver la meilleure option thérapeutique. Le Dr [A], sapiteur, précise qu'en tant que radiothérapeute, 'elle n'aurait pas accepté d'irradier cette patiente sans une nouvelle discussion avec les chirurgiens ORL référents et aurait prévenu la patiente et la famille des risques encourus d'une telle ré-irradiation'. S'agissant du rapport du 27 mars 2014 des Drs [V], cancérologue et radiothérapeute et [R], ORL et chirurgien de la face et du cou, désignés par la CCI, ils estiment que l'information donnée à la patiente : - 'a bien été complète : la radiothérapie a été explicitée et M. [F] rapporte spontanément lors de l'accédit que pour son épouse et lui-même, la présentation a été comprise comme celle du traitement du premier cancer' - 'a été loyale car le Dr [G] a bien explicité toutes les conséquences habituelles de la radiothérapie, connue déjà par Mme [F].' - 'n'a pas été exhaustive car la possibilité de la chirurgie a été d'emblée récusée en RCP et pour le Dr [G], proposer un choix que l'équipe n'avait pas fait ne s'imposait pas ou il aurait pu l'être par les chirurgiens ORL, qui ne l'ont pas fait puisqu'ils n'avaient pas retenu l'indication opératoire. En ce qui concerne les risques liés à l'irradiation, il n'est pas possible de savoir si le Dr [G] a expliqué ceux liés à la sommation possible des doses et leur potentielle gravité.' - 'a été compréhensible (...)'. Les experts ont précisé que pour eux, 'une chirurgie aurait été possible au prix de sévères mutilations et de mise en place de lambeaux musculaires de réparation. La qualité de vie aurait été médiocre, le pronostic peut être évalué à 25 % à cinq ans, pronostic évalué à la limite basse du fait des antécédents de cancers familiaux et de la survenue en moins de cinq ans d'un second cancer ce qui traduit une maladie globale de la muqueuse. Les experts comprennent que pour les thérapeutes en charge de Mme [F], l'alternative n'en était pas vraiment une, entre mutilations et risques de complications de ré-irradiations. Mais de fait, l'information n'a pas été exhaustive.' Il convient, avant d'analyser les conclusions expertales précitées qui divergent sur certains points, de relever que la réunion de concertation pluridisciplinaire qui s'est tenue le 11 septembre 2007, en présence du Dr [E] (chirurgien ORL et chef de clinique), du Dr [H] (référent en chirurgie cancérologique ORL), du Dr [Y] (radiothérapeute ORL) a conduit à une décision collégiale recommandant une radiothérapie exclusive pour traiter le nouveau cancer présenté par la patiente. En lien avec cette réunion pluridisciplinaire, prévue par l'article D 6124-131 du code de la santé publique en matière de prise en charge d'un patient atteint d'un cancer, l'intimé produit aux débats : - un courrier du 13 septembre 2007 adressé par le Dr [E] au Dr [G], rédigé comme suit : 'j'ai revu en consultation Mme [M] [F] dans les suites de sa pan endoscopie et de son scanner. Les biopsies réalisées au niveau de la lésion rétro aryténoïdienne gauche confirment la présence d'un carcinome épidermoïde. Après discussion au staff RCP ORL, nous avons convenu d'une réirradiation du fait des difficultés d'une intervention par voie endoscopique car la patiente s'expose très mal. Je te la réadresse donc dans cette optique.' - un document à l'entête de l'[10], mentionnant les nom et date de naissance de la patiente, avec un numéro de dossier, et évoquant la consultation 'd'annonce thérapeutique du 25/09/2007/oncologie radiothérapie' et indiquant à ce titre : 'patiente ayant été informée de la proposition de la RCP d'oncologie ORL du 11.09.07 : radiothérapie exclusive. Explications données concernant les modalités, les précautions à prendre et les éventuels effets secondaires de ce traitement qui sera étalé sur 7 semaines. Le traitement semble compris et accepté. Fiche de demande radiothérapie remplie. Livret d'informations sur la radiothérapie et prescription médicale de transport remis ce jour (...)'. D'une part, il n'est pas discuté par l'intimé que le Dr [G], suivant l'indication médicale proposée par la concertation pluridisciplinaire, a expliqué à la patiente la radiothérapie exclusive, retenue comme traitement, sans évoquer avec elle d'autres alternatives thérapeutiques. Or, si le Dr [G], radiothérapeute, n'avait pas en charge le suivi ORL de la patiente, il n'en demeure pas moins que dans le cadre de sa spécialité, il était débiteur d'une obligation d'information qui consistait à expliquer le traitement envisagé et ses risques mais également à évoquer les alternatives thérapeutiques et ce, même si elles avaient été écartées par ses soins. C'est dès lors à tort que l'intimé soutient à cet égard que le Dr [G] n'était pas débiteur d'une obligation d'information s'agissant des options thérapeutiques. Au delà de ce moyen inopérant, l'établissement de santé fonde avant tout son argumentaire sur le fait que l'acte chirurgical ne pouvait être considéré comme une option thérapeutique et qu'à ce titre, il ne peut être reproché au Dr [G] d'avoir passé sous silence cette alternative qui n'en était pas une. C'est en ce sens que la CCI, dans son avis du 5 août 2014, a également conclu, retenant que 'l'alternative chirurgicale n'en était pas vraiment une en raison des mutilations engendrées par cette dernière et des risques de complications de réirradiations.' Les conclusions de l'expert judiciaire assisté d'un sapiteur radiothérapeute divergent de cette approche puisque l'acte chirurgical est présenté non seulement comme une alternative thérapeutique à la réirradiation mais particulièrement comme l'indication médicale pertinente et qu'elle n'aurait pas dû être écartée par le Dr [G] qui, au lieu de suivre la proposition de la consultation pluridisciplinaire, aurait dû discuter celle-ci en sollicitant un autre avis sur l'option chirurgicale. Les experts désignés par la CCI qui, pour leur part ne remettent pas en cause l'indication de la radiothérapie, concluent néanmoins à un défaut d'exhaustivité de l'information donnée par le Dr [G] qui a récusé d'emblée l'indication chirurgicale, sans toutefois la présenter à la patiente. En définitive, il se déduit des indications données par l'ensemble des experts que d'une part, la patiente était accessible à la chirurgie, la difficulté d'une intervention par voie endoscopique 'car la patiente s'expose très mal', évoquée par le Dr [E] pour expliciter la proposition de la RCP d'une radiothérapie exclusive, n'étant confirmée par aucun des deux rapports précités. D'autre part, quels que soient les risques posés par l'intervention chirurgicale, elle aurait dû être présentée à la patiente avec toutes indications utiles sur les bénéfices et risques, quitte pour le Dr [G] à revoir avec la consultation pluridisciplinaire pour expliquer au mieux les raisons pour lesquelles celle-ci, tout comme lui, écartaient cette alternative thérapeutique. La réalité de celle-ci ne saurait être valablement discutée du seul fait que les risques et conséquences étaient importants, étant observé que la radiothérapie exclusive retenue comportait également des complications pouvant engager de la même façon le pronostic vital. En second lieu, il n'est pas discuté qu'il incombait au Dr [G] d'informer correctement la patiente du risque d'une réirradiation sur des volumes ayant déjà fait l'objet d'une précédente radiothérapie réalisée entre janvier et mars 2003. En effet, l'ensemble des experts s'accordent à dire que la réirradiation exposait la patiente à des risques importants, vitaux, résultant du 'surdosage du fait des sommations de doses aux interférences de faisceaux' ainsi que mentionné par le Pr [X] et son sapiteur, et confirmé par les Drs [V] et [R] : 'un recalcul des doses effectué par une physicienne du service de radiothérapie du Centre [11] confirme la sommation des doses dans une partie du volume irradié (...) il est certain que la seconde irradiation effectuée après une première irradiation cinq ans plus tôt, présentait des risques, le volume irradié pour cette deuxième localisation laryngée était, en partie situé dans le volume irradié en 2003". Il est tout aussi constant que le Dr [G] connaissait ces risques d'une nouvelle exposition à l'irradiation, ayant déjà été en charge du traitement de la patiente en 2003 et disposant du dossier technique de la première radiothérapie. Or, l'intimé ne démontre pas que le radiothérapeute a informé, en sus des 'modalités, [des] précautions à prendre et [des] éventuels effets secondaires' du traitement retenu, des risques importants liés à une réirradiation et donc à un surdosage pouvant conduire à la survenance d'une radionécrose, ainsi que cela est relevé par l'ensemble des experts. Il appartenait pourtant au Dr [G], procédant cinq ans après un premier traitement de rayons, d'apporter une information particulièrement étayée à la patiente sur les risques de cette nouvelle radiothérapie. Du tout, il résulte que le radiothérapeute a commis une faute en ne délivrant pas à la patiente une information spécifique sur les risques d'une réirradiation et sur l'existence de l'alternative thérapeutique que constituait l'acte chirurgical. La responsabilité de l'intimé, du fait du manquement de son médecin salarié, se trouve ainsi engagée. - Sur le droit à réparation Il est de principe qu'un défaut d'information ouvre droit à la réparation de deux préjudices distincts : - une perte de chance d'échapper, par une décision mieux éclairée, au dommage qui s'est finalement réalisé. - un préjudice spécifique dit d'impréparation qui résulte d'un défaut de préparation aux conséquences du risque survenu et n'est réparable que lorsque le risque se réalise. Sa réparation doit avoir été expressément demandée. D'une part, la cour observe que les appelants ne sollicitent pas d'indemnisation au titre du préjudice d'impréparation. D'autre part, il importe de rappeler que le droit à réparation des ayants-droit de la patiente reste subordonné à l'existence d'un préjudice en relation de causalité avec le défaut d'information qui n'est pas le décès consécutif à la réirradiation mais la perte d'une chance d'échapper à ce traitement de radiothérapie et aux conséquences du risque qui s'est finalement réalisé. S'agissant de cette perte de chance, il convient de rappeler qu'elle s'apprécie en prenant en considération l'état de santé de la patiente ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles les soins à risques lui sont proposés ainsi que leurs caractéristiques, les effets qu'auraient pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus. Il convient de rappeler que l'intervention chirurgicale qui, à tort n'a pas été évoquée par le radiothérapeute au titre des alternatives thérapeutiques, présentait d'importants risques ainsi que cela résulte des deux rapports d'expertise : - le Pr [X] et son sapiteur n'excluent pas que la laryngectomie partielle, qu'ils retiennent comme étant l'indication médicale, aurait pu en per opératoire ou en post-opératoire se terminer en une laryngectomie totale. Est évoquée la complication possible du décès de la patiente en post-opératoire. En cas de succès de l'acte chirurgical, l'expert judiciaire indique que la patiente aurait présenté de nombreuses séquelles invalidant la qualité de vie pouvant s'accompagner de perte de la voix (mais avec possibilité de rééducation). L'expert souligne encore que 'Si Mme [F] avait été opérée, elle serait peut être décédée de complications de la chirurgie mais les risques de décès auraient été moins importants qu'en cas de radiothérapie exclusive. Mme [F] aurait pu présenter aussi des séquelles de la chirurgie qui auraient pu conduire à la reprise chirurgicale voire à une trachéotomie définitive avec laryngectomie totale.' - Les Drs [V] et [R] qui ne conçoivent l'acte chirurgical que comme une laryngectomie totale, présentent celle-ci comme étant potentiellement mutilante pour la patiente, expliquant que cette chirurgie conduit à séparer définitivement l'axe respiratoire de l'axe digestif, de permettre la respiration par le biais d'une trachéotomie définitive et de maintenir une alimentation soir par les voies naturelles soit par une sonde d'alimentation directement mise en place dans la paroi de l'estomac. Ils estiment que la filière digestive naturelle n'aurait très probablement pas été maintenue du fait de l'irradiation à moins de mettre en place un lambeau musculaire prélevé au niveau du pectoral. Pour eux, la qualité de vie aurait été médiocre, avec un pronostic vital sombre évalué à 25% à cinq ans. Il s'avère que même correctement informée, la patiente, dont le pronostic vital était engagé par la récidive de cancer, n'aurait sûrement pas privilégié l'acte chirurgical à la radiothérapie exclusive, informée des risques et des lourdes conséquences du premier traitement, y compris en cas de succès et alors même que son radiothérapeute, qui l'avait déjà prise en charge en 2003, et un collège de spécialistes se prononçaient en faveur d'une nouvelle cure de rayons. S'agissant du défaut d'information portant sur les risques vitaux liés à la réirradiation, la cour relève que même mieux informée sur ces risques inhérents à de nouveaux rayons, il est raisonnable de penser que la patiente n'aurait à l'évidence pas opéré d'autre choix que de les accepter pour espérer survivre à sa maladie et ce, même en présence d'une alternative thérapeutique dont les graves complications et conséquences ont été rappelées. De surcroît, aucun élément ne permet d'affirmer que le risque survenu ne se serait pas produit de la même manière qu'avec l'acte chirurgical. Il s'ensuit que la perte de chance invoquée de ne pas accepter la radiothérapie et donc d'échapper au risque qui s'est réalisé n'est pas établie. Il convient par conséquent, par substitution de motifs, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les consorts [F] de leurs demandes indemnitaires formées à l'encontre de l'intimé. II- Sur les demandes accessoires Il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile. Les consorts [F] succombant en leur appel, seront condamnés aux dépens d'appel. Dans la mesure où l'intimé voit sa responsabilité retenue et que les appelants sont déboutés de leurs demandes indemnitaires faute pour eux d'établir la réalité d'une perte de chance, il n'apparaît pas inéquitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Chacune des parties sera déboutée de sa demande formée à ce titre. PAR CES MOTIFS : La Cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe, CONFIRME, dans les limites de sa saisine, le jugement du tribunal de grande instance d'Angers du 1er octobre 2019, Y ajoutant, DEBOUTE M. [S] [F], M. [L] [F], M. [K] [F], M. [N] [F] et M. [Z] [F] de leur demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DEBOUTE l'[10] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE M. [S] [F], M. [L] [F], M. [K] [F], M. [N] [F] et M. [Z] [F] aux dépens d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE F. GNAKALE C. MULLER