Cour d'appel, 07 mars 2024. 21/01258

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 07 MARS 2024 (n° 99, 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01258 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CDC6X Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 décembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/07656 APPELANTE Madame [X] [M] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034 INTIMÉE Société SPEC [O] [J] Identifiant SIREN [Numéro identifiant 5] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Saïd SADAOUI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0305 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société en participation d'exercice conjoint [O] [J] (ci-après désignée la SPEC) exerce une activité d'agent et de courtier d'assurances sous l'enseigne d'Axa Banque. Elle employait quatre salariés et était soumise à la convention collective du personnel des agences générales d'assurance. Le contrat en participation d'exercice conjoint était conclu entre [R] [O] et [W] [J], agents généraux d'assurances associés AXA. Par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (dont seul un exemplaire partiellement illisible est versé aux débats), Mme [X] [M] a été engagée à compter du 1er janvier 1993 par M. [F] [M] (agent général d'assurances) en qualité de chargé de production. Le 1er janvier 2018, suite au départ à la retraite de M. [M], le contrat de travail de Mme [M] a été transféré, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, d'abord à M. [C] [Z], agent général Axa puis, le 1er juin 2018, à la SPEC. Par lettre recommandée avec avis de réception du 11 juin 2019, la SPEC a notifié à Mme [M] un avertissement en raison de 17 retards injustifiés entre le 11 avril et le 11 juin 2019. Par lettre recommandée avec avis de réception du 21 juin 2019, la SPEC a notifié à Mme [M] sa mise à pied à titre conservatoire et l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 2 juillet 2019 à 10h00. Mme [M] a été placée en arrêt de travail du 21 juin au 3 juillet 2019 avec autorisation de sortie à partir du 21 juin. Par lettre recommandée avec avis de réception du 25 juin 2019, la SPEC a repoussé l'heure de l'entretien préalable à 11h30 le 2 juillet. Par lettre recommandée avec avis de réception du 9 juillet 2019, la SPEC a notifié à Mme [M] son licenciement pour faute grave. Contestant le bien-fondé de son licenciement, Mme [M] a saisi le 22 août 2019 le conseil de prud'hommes de Paris afin que la SPEC soit condamnée à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a : Fixé le salaire moyen de Mme [M] à la somme de 4.333,03 euros, Dit le licenciement pour cause réelle et sérieuse, Condamné la SPEC à verser à Mme [M] les sommes suivantes : - 2.496,97 euros à titre de mise à pied conservatoire, - 249,69 euros de congés payés afférents, - 119,23 euros à titre de prorata de 13ème mois, - 260 euros à titre de prorata de prime de vacances, - 13.000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.300 euros de congés payés afférents, - 34.597,89 euros à titre d'indemnité de licenciement, Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, Rappelé qu'en vertu de l'article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de plein droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire et a fixé cette moyenne à la somme de 4.333,03 euros, - 4.333,03 euros à titre de dommages-intérêts pour inobservation de la procédure, Avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, - 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Débouté Mme [M] du surplus de ses demandes, Débouté la SPEC de sa demande reconventionnelle, Condamné la SPEC aux dépens. Le 20 janvier 2021, Mme [M] a interjeté appel du jugement. Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 17 octobre 2023, Mme [M] demande à la cour de : Déclarer qu'elle est recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions, Constater que l'avertissement qui lui a été notifié le 11 juin 2019 au titre de prétendus retards est infondé, En conséquence, Infirmer le jugement en ce qu'il a dit cet avertissement motivé et l'a déboutée de sa demande d'annulation dudit avertissement, Ce faisant, Annuler cet avertissement en conséquence, Constater que s'agissant des deux premiers griefs retenus à l'appui de son licenciement la SPEC ne justifie pas avoir eu connaissance desdits griefs dans le délai de prescription de deux mois, Constater que s'agissant du second grief retenu à l'appui de son licenciement, les faits étant antérieurs à l'avertissement du 11 juin 2019 et la SPEC ayant délibérément choisi de ne pas les sanctionner, celle-ci ne pouvait s'en prévaloir ultérieurement pour justifier son licenciement, Constater que la SPEC ne justifie d'aucun fait fautif qui lui soit imputable et a fortiori d'aucun fait fautif rendant impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis, Constater que la SPEC ne justifie pas de retards préjudiciables 'à l'organisation de l'agence provoquant des désordres importants quant à la rigueur des horaires d'ouverture de l'agence et des plannings de ses collègues et ce depuis plus d'un an', Constater que la SPEC ne justifie pas d'un retard dans le traitement des instances clients, Constater que la SPEC ne justifie d'aucune faute qui lui soit imputable dans la gestion du dossier de Mme [D], Constater que les griefs retenus à l'appui de son licenciement sont infondés, Juger que la SPEC à qui la charge de la preuve incombe exclusivement ne démontre pas l'existence d'une faute grave ni le bien-fondé du licenciement, Constater que son licenciement est en réalité de nature économique, En conséquence, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que son licenciement était pour cause réelle et sérieuse, Ce faisant, Juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé à la somme de 4.333,03 euros son salaire mensuel moyen, Ce faisant, Fixer à la somme de 4.436 euros son salaire mensuel moyen, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SPEC à lui verser la somme de 119,23 euros à titre de reliquat de prime de 13 ème mois, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SPEC à lui verser la somme de 260 euros à titre de reliquat de prime de vacances pour 2019, Infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de paiement des heures complémentaires et supplémentaires effectuées et des congés payés afférents, Ce faisant, Condamner la SPEC à lui verser la somme de 6.643,50 euros au titre des heures complémentaires/supplémentaires effectuées par elle, outre 664,35 euros au titre des congés payés afférents, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SPEC à lui verser une indemnité pour irrégularité de procédure et le réformer en ce qu'il a limité la condamnation de la SPEC à ce titre à la somme de 4.333,03 euros, Ce faisant, Condamner la SPEC à lui verser la somme de 4.436 euros, soit un mois de salaire, à titre d'indemnité pour irrégularité de procédure, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SPEC à lui verser la somme de 2.496,97 euros au titre de la mise à pied conservatoire pour la période du 21 juin au 9 juillet 2019, outre 249,69 euros au titre des congés payés afférents, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SPEC à lui verser la somme de 34.597,89 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SPEC à lui verser une indemnité compensatrice de préavis et le réformer en ce qu'il a limité la condamnation de la SPEC à ce titre à la somme de 13.000 euros, outre 1.300 euros au titre des congés payés afférents, Ce faisant, Condamner la SPEC à lui verser àla somme de 14.308,11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.430,81 euros au titre des congés payés afférents, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ce faisant, Condamner la SPEC à lui verser la somme de 84.284 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, Ce faisant, Condamner la SPEC à lui verser la somme de 26.626 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, Constater les circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail, En conséquence, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts en raison des circonstances brutales et vexatoires de la rupture, Ce faisant, Condamner la SPEC à lui verser la somme de 53.232 euros à titre de dommages-intérêts en raison des circonstances brutales et vexatoires de la rupture, Condamner la SPEC à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Assortir les condamnations des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, Ordonner la capitalisation des intérêts (article 1343-2 du code civil), Ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi, du certificat de travail, des bulletins de paie conformes sous 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, Condamner la SPEC aux entiers dépens, Débouter la SPEC de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. Selon ses conclusions transmises par la voie électronique le 17 octobre 2023, la SPEC demande à la cour de : Confirmer le jugement intervenu en ce qu'il a débouté Mme [M] de ses demandes en annulation de son avertissement du 11 juin 2019, au titre de prétendues heures supplémentaires, de sa demande au titre d'une attestation pôle emploi erronée et de celle au titre d'un licenciement prétendument brutal et vexatoire, Infirmer partiellement le jugement intervenu sur le surplus, et, statuant à nouveau, Juger que le licenciement pour faute grave de Mme [M] est parfaitement bien-fondé, Débouter, en conséquence, Mme [M] de l'intégralité de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail, Débouter Mme [M] de ses demandes au titre des reliquats de prime de 13ème mois et de prime de vacances, Condamner Mme [M] à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique. L'instruction a été déclarée close le 18 octobre 2023. Par ordonnance du 1er décembre 2023, le conseiller de la mise en état a refusé de révoquer l'ordonnance de clôture du 18 octobre 2023. Par suite, il ne pourra être tenu compte des écritures transmises par les parties après cette date et notamment les conclusions transmises par RPVA le 23 novembre 2023 par la SPEC. Comme il a été dit précédemment, les dernières conclusions de l'intimée sont donc celles transmises par RPVA le 17 octobre 2023. MOTIFS : Sur la nature du contrat de travail : * Sur l'existence d'un contrat de travail à temps partiel : Mme [M] soutient dans ses écritures qu'elle a été employée par la SPEC dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel (conclusions p.34) et produit à cet effet le contrat de travail initial conclu avec M. [F] [M] dont seul le libellé, qui mentionne que le contrat était à temps partiel, est lisible (pièce 1). Les parties s'accordent sur le fait que ce contrat a été transféré à la SPEC en application de l'article L. 1244-1 du code du travail. En outre, la cour constate qu'elles n'alléguent ni ne justifient que ce contrat a fait l'objet d'un avenant le transformant à temps plein. Enfin, l'employeur reconnaît dans ses écritures que, nonobstant les mentions qu'il a apposées sur l'attestation destinée à Pôle emploi et indiquant que le temps de travail hebdomadaire de la salariée était de 35 heures, celle-ci était en réalité employée à temps partiel (conclusions p.2 et 27). Il se déduit de ce qui précède que, nonosbtant les mentions de l'attestation destinée à Pôle emploi, le contrat de travail de Mme [M] au sein de la SPEC était à temps partiel. * Sur la détermination du temps de travail hebdomadaire : Mme [M] soutient dans ses écritures qu'elle était employée pour une durée hebdomadaire de 28 heures (conclusions p. 34) mais ne produit pour en justifier que le contrat de travail initial (pièce 1) qui, comme il a été dit précédemment, est presque intégralement illisible et dont la lecture ne permet ainsi à la cour de vérifier ses assertions. Cependant, d'une part, la durée du temps partiel alléguée par la salariée est corroborée par les bulletins de paye versés aux débats qui mentionnent qu'elle a bénéficié d'heures payées à hauteur de 121,34 heures par mois, ce qui correspond à un temps de travail hebdomadaire de 28 heures. D'autre part, l'employeur ne conteste nullement dans ses écritures la durée hebdomadaire de travail énoncée par Mme [M] et ne précise d'ailleurs pas cette durée dans ses écritures. Compte tenu des éléments versés aux débats, la cour considère que Mme [M] était employée à temps partiel pour une durée hebdomadaire de 28 heures, la SPEC n'ayant ni contesté cette durée dans ses écritures ni produit des éléments contractuels permettant de l'infirmer. Sur le rappel d'heures complémentaires : Mme [M] demande à la cour de condamner la SPEC à lui verser la somme de 6.643,50 euros 'au titre des heures complémentaires/supplémentaires effectuées par elle', outre 664,35 euros de congés payés afférents. En défense, l'employeur sollicite la confirmation du jugement qui a débouté la salariée de ces demandes. Au préalable, il est rappelé que, d'une part, les heures complémentaires sont celles qui ont été effectuées au-delà de la durée prévue dans un contrat de travail à temps partiel et, d'autre part, les heures supplémentaires sont celles qui ont été effectuées au-delà de la durée prévue dans un contrat de travail à temps plein. Or, il ressort des développements précédents que Mme [M] a travaillé à temps partiel au sein de la SPEC. Par suite, sa demande salariale porte sur des heures complémentaires et non des heures supplémentaires. De manière générale, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures complémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Mme [M] sollicite les sommes précitées en se fondant sur un décompte mentionnant journalièrement ses heures de début et de fin de travail et le nombre d'heures ainsi réalisé entre le 1er juin 2018 et le 9 juillet 2019 ainsi que, d'une part, des attestations de clients et d'une salariée (Mme [V]) déclarant qu'elle travaillait tard et, d'autre part, des courriels qu'elle a adressés tardivement à des clients. Si le décompte produit ne précise pas le nombre d'heures complémentaires réalisé sur la période comprise entre le 1er juin 2018 et le 9 juillet 2019, force est de constater que ce nombre peut se déduire de la différence entre la somme des heures effectuées au cours de chacune des semaines comprises dans la période de référence et le temps de travail hebdomadaire stipulé au contrat de travail (28 heures). Par suite, Mme [M] présente, à l'appui de ses demandes, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Dès lors, il incombe à la SPEC, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de formuler ses observations, laquelle ne peut se borner à critiquer les éléments produits par la salariée et doit verser aux débats des documents objectifs sur les temps effectivement travaillés. En défense, la SPEC se borne à critiquer les éléments avancés par la salariée et ne produit aucun document récapitulant le temps de travail que celle-ci aurait accompli, ni ne justifie de quelle manière elle mesurait son temps de travail, alors qu'il lui appartient d'établir les documents nécessaires en ce sens. En outre, la cour constate que les bulletins de paye produits ne font mention d'aucune heure complémentaire versée à la salariée. Au vu de l'ensemble des éléments ainsi soumis à la cour par chacune des parties, il apparaît que Mme [M] a bien accompli des heures complémentaires au-delà de la durée contractuelle convenue et il sera ainsi intégralement fait droit à ses demandes salariales, précision faite que les sommes sont allouées en brut. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : Mme [M] demande à la cour de condamner la SPEC à lui verser la somme de 26.626 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en raison des heures complémentaires accomplies par elle. En défense, la SPEC conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande indemnitaire. Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 (dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il est constant que la dissimulation d'emploi salarié est constituée dès lors que l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable d'embauche ou à la remise de bulletins de salaire ou encore lorsqu'il mentionne sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. La simple réalisation d'heures complémentaires non payées et l'absence de mention de celles-ci dans les bulletins de paye ne peuvent suffire à établir l'élément intentionnel. Par suite, faute de preuve de l'élément intentionnel, Mme [M] sera déboutée de sa demande indemnitaire et le jugement sera confirmé en conséquence. Sur la rémunération mensuelle moyenne brute de la salariée : Il ressort du jugement attaqué que le conseil de prud'hommes a fixé à la somme de 4.333,03 euros le salaire mensuel moyen brut de Mme [M] au regard des bulletins de paye produits. Si l'employeur demande l'infirmation du jugement sur ce point, force est de constater qu'il ne produit aucun argumentaire à cet effet et précise même dans la partie discussion de ses écritures que le salaire mensuel moyen de Mme [M] correspond au montant arrêté par le conseil de prud'hommes (p.2). La salariée sollicite l'infirmation du jugement sur ce point et demande à la cour de fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 4.436 euros. Compte tenu des bulletins de paie produits et des sommes allouées par la cour dans les développements précédents au titre des heures complémentaires, il sera fait droit à la demande de Mme [M]. Sur la prime de 13ème mois et la prime de vacances : Il ressort du bulletin de paye 'clarifié' du mois d'août 2020 versé aux débats (pièce 27) que l'employeur y a reconnu être débiteur à l'égard de la salariée de la somme de 1.600 euros au titre de la prime de vacances et de la somme de 2.265,45 euros au titre de la prime de 13ème mois. Mme [M] soutient que l'employeur ne lui a pas versé l'intégralité de ces montants et qu'il reste redevable à son égard de la somme de 260 euros au titre de la prime de vacances et de 119,23 euros au titre de la prime de 13ème mois. En défense, la SPEC demande l'infirmation du jugement qui l'a condamnée à verser ces sommes au motif que Mme [M] a été intégralement remplie de ces droits. A l'appui de ses allégations, l'employeur se réfère à un courrier du 28 août 2020 faisant état de sommes restant dues par lui à la salariée au titre des deux primes, ainsi que la copie d'un chèque de régularisation d'un montant de 2.912,26 euros au profit de Mme [M] (pièce 27). Selon l'article 1315 devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Selon l'article L. 3243-3 du code du travail, l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de sa part, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en vertu de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou d'un contrat. Il résulte de la combinaison de ces textes que, nonobstant la délivrance de la fiche de paie, l'employeur doit prouver le paiement du salaire notamment par la production de pièces comptables. La preuve du paiement ne peut résulter de la seule remise de chèques à l'ordre du salarié, laquelle n'a valeur libératoire pour le débiteur que sous réserve d'encaissement effectif par le créancier. En l'espèce, la cour constate que l'employeur ne prouve pas avoir payé la totalité des sommes inscrites par lui au titre des primes litigieuses sur le bulletin de paye d'août 2020 dont il ne conteste pas les mentions. Il sera ainsi intégralement fait droit aux demandes pécuniaires de la salariée et le jugement sera confirmé en conséquence, précision faite que les sommes sont allouées en brut. Sur l'annulation de l'avertissement du 11 juin 2019 : Mme [M] demande à la cour d'annuler l'avertissement qui lui a été notifié par lettre recommandée avec avis de réception du 11 juin 2019 par l'employeur. En défense, la SPEC demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande. Aux termes de l'article L.1331-1 du code du travail : 'Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération'. En application de l'article L.1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre d'avertissement du 11 juin 2019 : - d'une part, rappelle à la salariée les horaires de travail au sein de l'entreprise à savoir : du lundi au jeudi : 9h30-13h00/14h00-18h30 et le vendredi : 9h30-13h00, - d'autre part, reproche à Mme [M] de ne pas avoir respecté ces horaires en étant arrivée avec retard à 17 reprises entre le jeudi 11 avril et le mardi 11 juin 2019 (par exemple arrivée le mardi 11 juin à 14h14, arrivée le vendredi 24 mai à 9h54) et ce 'malgré de multiples rappels à l'ordre oraux'. En premier lieu, il n'est versé aux débats aucun élément justifiant que les horaires de travail et les rappels à l'ordre verbaux mentionnés dans la lettre d'avertissement ont été notifiés par l'employeur à la salariée avant le 11 juin 2019. Or, il ressort des écritures de Mme [M] que celle-ci conteste avoir reçu des rappels à l'ordre verbaux portant sur le respect de ses horaires de travail et ne reconnaît nullement que les horaires au sein de l'entreprise lui ont été notifiés. En second lieu, à supposer que les horaires allégués par l'employeur correspondent aux horaires de travail de la salariée, force est de constater que, comme celle-ci le mentionne, les retards mentionnés dans la lettre d'avertissement n'ont pas été constatés dans le cadre d'un contrôle de ses horaires de travail mis en place par la SPEC. La cour constate que l'employeur n'entend prouver ces retards qu'en se référant à des attestations de clients (M. [I] et M. [A]) ayant trouvé porte close l'agence certains matins et de Mmes [B] et [L] (salariées de l'entreprise) faisant état des retards matinaux de Mme [M]. Toutefois, d'une part, il n'est nullement établi par les éléments produits que Mme [M] était en charge de faire l'ouverture de l'agence lors des retards constatés par MM. [I] et [A] et alors que l'appelante le conteste. D'autre part, comme le soutient cette dernière, les attestations de Mmes [B] et [L] ne sont pas suffisamment précises, datées et circonstanciées pour établir que tout ou partie des retards qui lui sont reprochés dans la lettre d'avertissement sont matériellement établis. Il résulte de ce qui précède que ni les rappels à l'ordre verbaux ni les retards litigieux mentionnés dans la lettre du 11 juin 2019 ne se déduisent des éléments versés aux débats. Par suite, l'avertissement sera annulé et le jugement sera infirmé en conséquence. Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave : La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur qui l'invoque, de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave. Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de licenciement reproche trois manquements à la salariée qui seront examinés successivement. * Sur le premier manquement : le non-respect des horaires de travail L'employeur reproche à la salariée son arrivée tardive le 21 juin 2019 à 9h41 (au lieu de 9h30) alors qu'elle avait fait l'objet d'un avertissement pour non-respect des horaires le 11 juin 2019. En premier lieu, il ressort des développements précédents que l'avertissement du 11 juin 2019 a été annulé par la cour. En second lieu, s'agissant du retard imputé à la salariée le 21 juin 2019, la cour constate que l'employeur se borne à procéder par voie d'affirmation alors que ce retard est contesté par Mme [M]. Il se déduit de ce qui précède que ce manquement n'est pas établi. * Sur le deuxième manquement : le retard dans le traitement des instances clients S'agissant de ce grief, la lettre de licenciement est ainsi rédigée : '(...) depuis votre arrivée, nous déplorons un retard constant dans le traitement de vos instances clients. Et nous avons pu relever de manière perpétuelle un stock de doléances clients non-traités de près de 95 mails versus 14 en moyenne pour tous les autres collaborateurs de l'agence, avec des demandes datées du mois de février (constat établi le 21 juin 2019) et un stock de demande de résiliations clients par lettre recommandé non traités de 63 demandes pour un nombre de 8 à effet antérieur au 1er mars 2019. Faits hautement préjudiciables à l'agence compte tenu du devoir de retour que nous devons à nos clients et cela sans compter notre devoir de prise d'acte sous 15 jours à réception des demandes de résiliations. A ces nouveaux éléments, vous nous avez signifié que vous n'en faisiez pas le traitement car l'agence étant organisée par archivage des éléments traités, il vous était selon vos dire impossible d'en extraire les archives à postériori. Difficultés, que vous semblez être seule à ressentir à l'agence alors même que vous aviez, à l'instar de l'ensemble du personnel, dans le logiciel outlook un dossier attribué libre d'accès et à votre disposition de manière permanente'. En premier lieu, l'employeur se fonde sur la copie d'un répertoire informatique, qui selon ses écritures, serait le 'relevé des instances clients en cours' (pièces III-4 et III-5) qui comptabiliserait les instances non-traitées par l'appelante et les autres salariés de l'entreprise. S'il est vrai que le répertoire '[X]' (soit Mme [M] selon la SPEC) comporte 95 éléments et que celui des autres salariés en comporte entre 8 et 22, il ne peut nullement se déduire de ce seul document que Mme [M] traitait avec retard les instances clients par rapport aux autres salariés dans la mesure où: - ce document n'est pas suffisamment précis pour établir un tel retard, se bornant à mentionner l'existence de dossiers dont le contenu n'est pas explicité, mais seulement identifié par un nom et une date de réception dont ledit document ne précise pas à quoi celle-ci se rapporte. La cour constate en outre que près de la moitié de ces dates concerne le mois précédent le licenciement soit le mois de juin 2019, - à supposer que ces dossiers correspondent à des dossiers clients, il n'est nullement prouvé qu'ils soient comparables en charge de travail à ceux des autres salariés de l'entreprise, - le temps de traitement moyen des dossiers de la salariée n'est ni précisé par l'employeur ni comparé à celui des autres salariés. En deuxième lieu, l'employeur se réfère également à : - un courriel du 17 janvier 2019 par lequel Mme [M] a écrit à une cliente que sa demande était en cours de traitement (pièce III-12) - des courriels des 16 avril et 3 juin par lesquels deux clients reprochaient à Mme [M] de ne pas avoir répondu à leurs demandes (pièces III-8 et III-9), - un courrier du 12 avril 2019 par lequel M. [U] s'est plaint auprès d'un des dirigeants de la SPEC des mauvais renseignements que lui avaient fournis Mme [M] (pièce III-11). Il ressort des termes des courriels des 17 janvier, 16 avril et 3 juin 2019 qu'ils ont été adressés à Mme [M] par le biais de la boite mail de l'agence ([Courriel 6] ) et non sur une adresse mail uniquement dédiée à la salariée. Il s'en déduit que l'ensemble des faits matérialisés par ces courriels et le courrier du 12 avril 2019 étaient connus par l'employeur au moment où il a notifié la lettre d'avertissement du 11 juin 2019. Au surplus, cette connaissance n'est pas contestée par la SPEC. Or, il est rappelé que l'employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par la salariée considérés par lui comme fautifs, choisit de n'en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction. Par suite, comme le soutient la salariée, l'employeur ne pouvait fonder le licenciement sur les faits relatés par le courrier et les mails précités dans la mesure où ces faits sont antérieurs à l'avertissement du 11 juin 2019 et étaient connus par la SPEC avant cette date. En dernier lieu, l'employeur se réfère à un courriel du 11 juin 2018 par lequel une cliente a indiqué à la salariée qu'elle ne parvenait pas à la joindre sur son téléphone qui était sur répondeur (pièce III-7). Toutefois, il ne peut se déduire de ce seul élément que Mme [M] a géré de manière fautive le dossier de cette cliente. Il se déduit de ce qui précède que le deuxième manquement n'est pas établi. * Sur le troisième et dernier manquement : la mauvaise gestion du dossier [D] S'agissant de ce grief, la lettre de licenciement est ainsi rédigée : 'un nouvel élément dont nous n'avions la connaissance le jour de notre entretien nous est apparu. Nous recevons le 8 juillet 2019 par envoi recommandé avec avis de réception une réclamation de notre client Madame [D] [S], qui nous informe vous avoir remis en main propre un chèque de 50.000 euros correspondant à un versement sur son contrat d'assurance vie le 23 mai 2019. A ce jour et à notre grande surprise la cliente nous informe que les fonds n'ont pas été investis comme demandé préalablement et qu'elle compte mettre en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour être rétablie dans son droit. Après recherche dans les saisies informatiques nous constatons avec effroi que vous avez perçu ces fonds sans vous acquitter de la procédure contractuelle, légale et obligatoire, soit la rédaction d'un 'GPS' et de l'avenant contractuel de versement. Enfin, une autre recherche approfondie dans vos dossiers désordonnés nous a permis de retrouver le chèque de 50.000 euros en question et d'à nouveau constater la faute professionnelle sans aucune équivoque. Les fonds de la cliente n'ont jamais été transmis pour investissement depuis qu'ils vous ont été confiés le 23 mai 2019 alors même que la procédure impose que ceux-ci soient envoyés sous 3 jours ouvrés maximum'. A l'appui de ses allégations, l'employeur se réfère à un courrier du 28 juin 2019 par lequel Mme [D] lui a écrit : 'Je détiens un contrat d'assurance vie Axa Arpèges depuis le 9 octobre 2013 jusqu'au 8 octobre 2021. J'ai remis le 23 mai 2019 dans votre agence à Mme [M] un chèque de 50.000 euros à placer sur ce contrat. Sans nouvelles de ce placement depuis cette date précitée, je vous serais obligée de m'informer des suites de cette affaire'. Il se fonde également sur un courriel du 10 octobre 2018 par lequel il a reproché à la salariée de ne pas avoir transmis au service de gestion le 'GPS' et 'l'avenant de versement' concernant un versement effectué par un client. En premier lieu,si l'employeur reconnaît dans ses écritures (p.19) que ce manquement n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable, il est rappelé que la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n'a pas été indiqué à la salariée lors de cet entretien caractérise une irrégularité de forme qui n'empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. En second lieu, il n'est pas contesté que Mme [D] a remis un chèque de 50.000 euros à Mme [M] le 23 mai et que l'appelante ne l'a pas encaissé et n'a pas établi le formulaire 'GPS' et l''avenant contractuel de versement'. La cour constate que le seul document produit par l'employeur pour justifier de ses procédures internes et, par voie de conséquence, des obligations de la salariée en la matière est un courriel du 10 octobre 2018 par lequel il a fait reproche à Mme [M] de ne pas avoir établi un document appelé 'GPS' et un avenant de versement 'au sujet d'un versement fait par M. [E] [P] pour un montant de 22.000 euros'. Toutefois, si ce courriel précise que l'établissement du 'GPS' et de l'avenant de versement sont obligatoires et doivent être transmis au service de gestion, force est de constater qu'il n'est pas suffisamment précis pour établir l'existence d'une date butoir pour la réalisation de ces documents et leur transmission au service de gestion. En tout état de cause, il n'est nullement prouvé au regard des éléments transmis que le 'GPS' et l'avenant de versement devaient être établis et transmis au service de gestion dès la remise du chèque litigieux. De même, ni ce courriel, ni aucun autre élément produit ne font état de la règle évoquée par la lettre de licenciement et contestée par la salariée selon laquelle le chèque de Mme [D] devait être encaissé dans un délai de 3 jours à compter de sa remise. De plus, la cour constate que la SPEC n'apporte aucun argumentaire contredisant l'appelante lorsqu'elle expose qu'elle ne pouvait procéder à l'encaissement du chèque litigieux puisqu'elle était dans l'attente de l'attestation de la banque sur la provenance des fonds et compte tenu du délai de réflexion qui s'imposait à l'agence en raison de l'âge avancé de Mme [D] (86 ans). Enfin, il ressort des éléments produits que Mme [M] a été placée en arrêt de travail le 21 juin 2019 et qu'elle a adressé le 25 juin 2019 un courriel à l'employeur pour l'informer de la nécessité d'encaisser le chèque. Il se déduit de ce qui précède que les éléments versés aux débats sont insuffisants à établir que l'absence d'encaissement du chèque remis le 23 mai et de réalisation par la salariée des documents 'GPS' et 'avenant de versement' avant le 25 juin 2019 constituaient des manquements aux procédures de l'employeur ou à une norme législative ou réglementaire. Dans la mesure où il est justifié que la salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 21 juin et qu'elle a néanmoins informé l'employeur le 25 juin de la nécessité de finaliser le dossier de Mme [D], aucun manquement ne peut lui être reproché. Il se déduit de ce qui précède que le troisième et dernier manquement invoqué par l'employeur à l'appui du licenciement n'est pas établi. *** Il résulte de ce qui précède qu'aucun manquement ne peut être reproché à la salariée. Par suite, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement sera infirmé en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité pour irrégularité de la procédure : Le conseil de prud'hommes a condamné la SPEC à verser à Mme [M] la somme de 4.333,03 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure. Mme [M] demande à la cour de porter cette somme à hauteur de 4.436 euros sur le fondement de l'article L. 1235-2 du code du travail. En défense, l'employeur conclut au débouté de cette demande indemnitaire. L'article L. 1235-2 du code du travail (dans sa rédaction applicable au litige) dispose :'Lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire'. Il se déduit de ce texte que l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement est conditionnée à l'existence d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Compte tenu des développements précédents, la salariée sera déboutée de sa demande indemnitaire et le jugement sera infirmé en conséquence. Sur les dommages-intérêts en raison des circonstances brutales et vexatoires du licenciement : Mme [M] sollicite la somme de 53.232 euros à titre de dommages-intérêts en raison des circonstances vexatoires de la rupture liées, selon elle, à sa grande ancienneté au moment du licenciement et au caractère injustifié de celui-ci et de l'avertissement du 11 juin 2019. En défense, l'employeur demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande indemnitaire. S'il ressort des développements précédents que la cour a annulé l'avertissement du 11 juin 2019 et a jugé que le licenciement pour faute grave était dépourvu de cause réelle et sérieuse, ces seuls éléments ne peuvent suffire à établir l'existence de circonstances brutales et vexatoires lors de la rupture et ce, nonobstant la grande ancienneté de la salariée lors de celle-ci. Par suite Mme [M] sera déboutée de sa demande pécuniaire et le jugement sera confirmé en conséquence. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture : En premier lieu, Mme [M] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il lui a alloué les sommes suivantes : - 2.496,97 euros au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée, - 249,69 euros de congés payés afférents, - 34.597,89 euros à titre d'indemnité de licenciement. Compte tenu de l'ancienneté de la salariée, du montant de son salaire retenu par la cour dans les développements précédents et dans la mesure où l'employeur ne conteste pas ces montants dans ses écritures, le jugement sera confirmé de ces chefs, précision faite que les deux premiers montants sont exprimés en brut. En deuxième lieu, le jugement a alloué à Mme [M] la somme de 13.000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.300 euros de congés payés afférents. Mme [M] demande à la cour de porter respectivement ces sommes à hauteur de 14.308,11 euros bruts, outre 1.430,81 euros compte tenu du réhaussement de son salaire moyen sollicité et auquel il a été fait droit dans les développements précédents. En défense, l'employeur conclut au débouté de cette demande. Compte tenu des stipulations de l'article 46 de la convention collective, Mme [M] peut utilement solliciter une indemnité compensatrice de préavis de trois mois. Compte tenu du salaire retenu par la cour, il sera intégralement fait droit à la demande de la salariée, précision faite que les sommes sont allouées en brut. Le jugement sera infirmé en conséquence. En troisième lieu, Mme [M] sollicite la somme de 84.284 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En défense, l'employeur demande la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté la salariée de cette demande. L'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version applicable à la date de rupture du contrat et issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 dispose que lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, et que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau reproduit dans l'article. En l'occurrence, pour une ancienneté de 25 ans, la loi prévoit une indemnité minimale de 3 mois de salaire brut et une indemnité maximale qui s'élève à 18 mois. Eu égard à l'âge de la salariée, à son ancienneté, à son salaire et au fait qu'elle n'a pas retrouvé d'emploi suite à son licenciement, il lui sera alloué la somme de 35.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé en conséquence. En dernier lieu, la SPEC ayant un effectif inférieur à onze salariés, il ne sera pas, compte tenu des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, ordonné d'office le remboursement des indemnités de chômage en application de l'article L. 1235-4 du code du travail. Sur les demandes accessoires : Compte tenu des développements qui précèdent, la demande de la salariée tendant à la remise de documents sociaux conformes au présent arrêt est fondée et il y est fait droit dans les termes du dispositif, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. La SPEC qui succombe partiellement, est condamnée à verser à la salariée la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. La SPEC doit supporter les dépens d'appel. L'employeur sera débouté de ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens. Il sera fait droit à la demande d'anatocisme de Mme [M]. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe, CONFIRME le jugement en ce qu'il a : - débouté Mme [X] [M] de ses demandes pécuniaires au titre de l'indemnité pour travail dissimulé et des dommages-intérêts en raison des circonstances vexatoires de la rupture, - condamné la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] à verser à Mme [X] [M] les sommes suivantes : 119,23 euros à titre de reliquat de prime de 13ème mois, 260 euros à titre de reliquat de prime de vacances, 2.496,97 euros au titre de la mise à pied injustifiée, 249,69 euros de congés payés afférents, précision faite que ces sommes sont exprimées en brut, - condamné la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] à verser à Mme [X] [M] la somme de 34.597,89 euros à titre d'indemnité de licenciement, - condamné la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] aux dépens et à verser à la salariée la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] de sa demande reconventionnelle, INFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, ANNULE l'avertissement notifié le 11 juin 2019 à Mme [X] [M], DIT que le licenciement pour faute grave de Mme [X] [M] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] à verser à Mme [X] [M] les sommes suivantes : - 6.643,50 euros bruts au titre des heures complémentaires non rémunérées, - 664,35 euros bruts de congés payés afférents, - 14.308,11 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1.430,81 euros bruts de congés payés afférents, - 35.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce, ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, ORDONNE à la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] de remettre à la salariée un certificat de travail, un bulletin de paye récapitulatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes à l'arrêt, DIT n'y avoir lieu à astreinte, DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes, CONDAMNE la société en participation d'exercice conjoint (SPEC) [O] [J] aux dépens d'appel. La greffière, La présidente.