Cour d'appel, 20 mai 2022. 19/01208

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 20 MAI 2022 N° 2022/138 Rôle N° RG 19/01208 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDVBO [K] [P] C/ Société PROVENCALE D'ISOLATION ET D'ECHAFAUDAGE (SOPROVISE ) Copie exécutoire délivrée le : 20 mai 2022 à : Me Jean FAYOLLE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 375) Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 352) Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 20 Décembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00715. APPELANT Monsieur [K] [P], demeurant [Adresse 3] - [Localité 1] représenté par Me Jean FAYOLLE de la SELARL FAYOLLE JEAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE Société PROVENCALE D'ISOLATION ET D'ECHAFAUDAGE (SOPROVISE ) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 4] - [Localité 2] représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Rebecca VANDONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2022 Signé par Madame Véronique SOULIER, pour la Présidente de chambre empêchée et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société Provençale d'isolation et d'échafaudage (Soprovise) exerce une double activité de travaux d'échafaudage et de calorifugeage dans le domaine industriel. Elle applique à son personnel la convention collective nationale du Bâtiment applicable aux ouvriers. Monsieur [K] [P] a été embauché par la société Soprovise 10 juin 2011 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'échafaudeur calorifugeur, niveau II, position 2, coefficient 185. Il a été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 décembre 2016 contenant une mise à pied à titre conservatoire à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 14 décembre 2016. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 19 décembre 2016, il a été licencié pour faute grave dans les termes suivants: 'Nouvelle absence injustifiée de votre poste de travail le 14 décembre 2016 à laquelle s'ajoute un retard à l'embauche le 2 décembre 2016. Cette absence fait suite à une série d'absences injustifiées de votre poste de travail depuis que vous êtes embauché. Ainsi, nous avons comptabilisé 5 jours d'absences non justifiées de juin à décembre 2013, 6 jours en 2014, 12 jours en 2015 et à nouveau 4, 5 jours en 2016. Vous avez été rappelé à l'ordre à plusieurs reprises verbalement et votre dossier comptabilise déjà 4 avertissements pour absences injustifiées. Malgré ces sanctions et ces rappels, vous n'avez pas voulu modifier votre comportement. Lors de l'entretien, vous avez reconnu les faits. En conséquence, votre maintien au sein de notre entreprise s'avère impossible. Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.' Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant la condamnation de la société Soprovise à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire sur indemnités kilométriques, d'indemnités de préavis, de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues le 19 septembre 2017 lequel, par jugement du 20 décembre 2018 , a: - condamné la société Soprovise à verser à Monsieur [P] les sommes suivantes: - 487,20 € de rappel de mise à pied conservatoire et 48,72 de congés payés afférents, - 3.949,68 € d'indemnité compensatrice de préavis et 394,96 € de congés payés afférents, - 2.182,06 € d'indemnité de licenciement, - 1.030,86 € d'indemnité kilométrique, - débouté Monsieur [P] de ses demandes d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappel de salaire et de congés payés afférents, - condamné la société Soprovise à délivrer sous astreinte de 50 € par jour de retard pendant 30 jours à compter du jugement à intervenir, une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée mentionnant pour motif de rupture du contrat de travail 'un licenciement pour cause réelle et sérieuse', - condamné la société Soprovise à payer la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Soprovise aux dépens, - débouté la société Soprovise de sa demande de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Monsieur [P] de ses demandes d'exécution provisoire, d'intérêts au taux légal avec capitalisation. Monsieur [P] a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 17 janvier 2019. Aux termes de ses conclusions d'appelant transmises par voie électronique le 7 février 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, il a demandé à la cour de : - le dire recevable en son appel et bien fondé dans ses demandes, - dire la société Soprovise mal fondée en son appel incident, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et a rejeté sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation de la société Pôle Emploi à lui délivrer une attestation Pôle Emploi avec la mention 'licenciement pour cause réelle et sérieuse', Le confirmer pour le surplus, Statuant à nouveau: - dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, - fixer la moyenne des salaires à la somme de 1.974,84 €, En conséquence; - condamner la société Soprovise à verser à Monsieur [P] la somme de 30.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Soprovise à lui verser sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document à compter du 15ème jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir une attestation Pôle Emploi rectifiée mentionnant pour motif de rupture du contrat de travail 'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 19 décembre 2016" - condamner la société Soprovise à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - assortir les condamnations des intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la convocation initiale de la société Soprovise, - condamner la société Soprovise aux entiers dépens. Suivant conclusions d'intimée et d'appelante incidente transmises par voie électronique le 5 juin 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société Soprovise a demandé à la cour : D'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de Monsieur [P] ne reposait pas sur une faute grave, - dire que les motifs exposés dans la lettre de licenciement du 19 décembre 2016 constituent une faute grave justifiant le licenciement de Monsieur [P] sans indemnité, ni préavis, D'infirmer par conséquent le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Soprovise au paiement des sommes suivantes: - 487,20 € de rappel de mise à pied conservatoire et 48,72 de congés payés afférents, - 3.949,68 € d'indemnité compensatrice de préavis et 394,96 € de congés payés afférents, - 2.182,06 € d'indemnité de licenciement, D'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Soprovise au paiement d'une somme de 1.030,86 € au titre du rappel d'indemnités kilométriques, De confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 30.000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, De débouter Monsieur [P] de l'ensemble de ses demandes, De condamner Monsieur [P] à rembourser les sommes perçues dans le cadre de l'éxécution du jugement du conseil de prud'hommes de Martigues du 20 décembre 2018 et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard, De condamner Monsieur [P] à payer à la société Soprovise la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, ceux d'appel distraits au profit de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence, Avocats aux offres de droit. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 7 mars 2022. SUR CE : A titre liminaire, la cour constate qu'elle n'est saisie d'aucune critique de Monsieur [P] à l'encontre du chef de jugement ayant rejeté sa demande de condamnation de la société Soprovise au paiement d'une somme de 81,20 € à titre de rappel de salaire de la journée du 14 novembre 2016 outre 8,12€ de congés payés y afférents. Sur l'exécution du contrat de travail et le rappel d'indemnités kilométriques : Le conseil de prud'hommes a fait droit à la demande de Monsieur [P] et a condamné la société Soprovise à lui verser un rappel d'indemnités kilométriques à hauteur de 1.030,86 € en considérant que le salarié avait produit en cours d'instance les justificatifs demandés par l'employeur nécessaires pour permettre à celui-ci de justifier auprès de l'URSAFF du bien-fondé des sommes versées au salarié. L'employeur le conteste en indiquant qu'il peut parfaitement exiger des salariés qui souhaitent obtenir le remboursement de leurs frais professionnels qu'ils fournissent les justificatifs dans un délai restreint qui avait été fixé comme chaque année par note interne avant le 31 octobre ce que Monsieur [P] n'avait pas fait n'ayant jamais remis lesdits justificatifs à son employeur qu'au surplus, les justificatifs finalement produits durant l'instance mettant en évidence que le véhicule qu'il utilisait ne lui appartenait pas, ce dernier ne pouvait solliciter le paiement d'indemnités kilométriques. La Société Soprovise verse aux débats deux notes internes (pièces n°16 et 17) en date des 31/08/2016 et 07/09/2017 ayant pour objet 'les justificatifs à fournir pour les bénéficiaires d'Indemnités de déplacement et/ou d'indemnités kilométriques - Renouvellement annuel' rédigées par Mme [N], Directeur Financier/Directeur d'Exploitation communiquées par 'affichage Agences, Secteurs et Siège et par envoi de courrier avec bulletins de salaires d'août' rappelant que pour le versement des indemnités kilométriques (IK) aux collaborateurs pour la distance séparant le domicile du lieu de travail habituel, ceux-ci doivent 'avant le 31 octobre de chaque année, nous fournir les documents justifiant de l'adresse de votre domicile et la copie de la carte grise du véhicule que vous utilisez'. C'est à tort que la juridiction prud'homale tout en rappelant ses termes n'a pas tenu compte de la note de service du 31 août 2016 ayant fixé au 31 octobre de l'année en cours le délai pour produire les justificatifs litigieux alors que cette dernière, signée par la Direction, revêtait un caractère obligatoire de sorte que la production de justificatifs par le salarié au-delà du délai fixé ne peut lui ouvrir droit au paiement d'indemnités kilométriques, les dispositions contraires du jugement entrepris étant infirmées. Sur le licenciement : L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis. En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié. La société Soprovise fait valoir en substance que par application des dispositions contractuelles et de l'article 6 du règlement intérieur applicable, le salarié ne pouvait ignorer l'attitude à adopter en cas d'absence ou de retard et était informé de ce qu'il pouvait être sanctionné en cas de retard et d'absences injustifiées alors qu'ayant été absent 27,5 jours depuis son engagement, il s'était déjà vu notifier pour ce même motif quatre avertissements ainsi qu'un rappel à l'ordre, qu'après avoir initialement reconnu son absence du 14 novembre 2016, il soutenait vainement s'être présenté sur son lieu de travail le 14 novembre 2016 pour admettre finalement que n'étant pas en possession de son badge qui lui était personnel et que l'employeur ne récupérait pas pendant les fins de semaine, il n'avait pu accéder à son poste de travail et qu'il était donc incontestablement absent de son poste de travail ce qui désorganisait nécessairement le chantier, que s'agissant du retard du 2 novembre 2016, celui-ci était également établi, le salarié qui devait prendre ses fonctions à 08h00 ne s'étant présenté qu'à 08h30. Monsieur [P] soutient qu'il ne peut être licencié pour une absence du 14 novembre 2016 alors qu'il s'est bien présenté à son poste de travail ainsi que l'attestent trois de ses collègues de travail ce que l'employeur avait admis dans ses conclusions n°4 produites en première instance, que ce dernier ne peut sans se contredire soutenir l'inverse, qu'il admet en revanche n'avoir pu exécuter sa prestation de travail faute pour lui d'avoir pu entrer ce jour là sur le site Total La Mède n'ayant pas retrouvé dans son véhicule le badge d'accès alors que l'employeur en avait la garde durant le week-end de sorte que ce dernier ne lui ayant pas donné le moyen matériel indispensable d'entrer sur le site et de remplir les tâches lui incombant, le grief n'était pas fondé. Il ajoute que s'il avait été absent le 14 novembre 2016, il n'aurait pas été prévu de lui remettre en main propre un avertissement le 14 novembe 2016 et que si cette absence avait rendu impossible son maintien dans la société, l'employeur n'aurait pas attendu le 7 décembre 2016, soit 18 jours avant de prendre la décision de le licencier et de prononcer une mise à pied conservatoire relevant que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'une désorganisation de l'entreprise. S'agissant du retard du 2 décembre 2016, il fait valoir que ce grief ne figure pas dans la lettre de convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement ce qui met en évidence la volonté de l'employeur de ne pas lui permettre de préparer utilement sa défense sur ce point et que l'employeur n'apporte aucun élément de preuve permettant d'établir sa durée alors que la lettre de licenciement évoque un retard à l'embauche sans aucune précision, que le courriel produit par l'employeur émanant d'une personne non identifiable fait état de 30 minutes de retard alors qu'une heure de retenue figure sur le bulletin de salaire. Il critique enfin la motivation de la juridiction prud'homale qui après avoir écarté le bien-fondé des griefs développés par l'employeur a retenu le caractère réel et sérieux du licenciement en se fondant sur les avertissements notifiés le 22 août 2012, le 29/08/2013, le 2 octobre 2014 et le 13 avril 2016 en violation de la règle interdisant les doubles sanctions. Le salarié ne conteste pas être soumis aux dispositions de l'article 6 du règlement intérieur de l'entreprise en vigueur depuis le 2 mai 2003 lequel stipule que : ' Tout retard doit faire l'objet d'une justification à l'arrivée au travail. (...) Si l'absence est imprévisible et notamment si elle est dûe à un cas fortuit ou de force majeure, le salarié doit informer ou faire informer au plus tôt la direction et fournir dans les trois jours une justification de cette absence. A défaut de justification dans le délai ci-dessus comme en cas de justification non valable, l'absence est considérée alors comme une absence injustifiée avec toutes conséquences en résultant notamment au plan disciplinaire. Si l'absence résulte d'une maladie ou d'un accident, la justification prévue ci-dessus résulte de l'envoi d'un certificat médical indiquant la durée du repos...' L'employeur verse aux débats le bulletin de salaire du mois de novembre 2016 lequel mentionne deux absences non autorisées, l'une le 10 novembre et la seconde le 14 novembre 2016 correspondant au retrait de 2x 7 heures de travail ainsi que le bulletin de salaire du mois de décembre 2016 qui mentionne : - Abs non autorisée 02/12/2016 : 1.00 correspondant à un retrait de 11,60 € - Abs. Mise à pied 07/12/2016 - 14/12/2016 : soit un retait de 487,20 € Par application de l'article 1332-5 du code du travail, il ne peut être tenu compte des deux avertissements notifiés au salarié les 22 août 2012 (pièce n°6) et 29 août 2013 (pièce n°7), qui ne peuvent être invoqués par l'employeur sagissant de sanctions antérieures de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires. En revanche, l'employeur justifie avoir remis en main propre au salarié: - le 8 octobre 2014 un avertissement du 2 octobre 2014 (pièce n°8) pour des absences injustifiées les 5,8, 18 août 2014 et 1er septembre 2014 , - le 04 mai 2016 un rappel des régles en cas d'absence du 13 avril 2016 (pièce n°9) pour une absence injustifiée de son poste de travail les 14 et 21 janvier 2016. Au surplus, la société Soprovise verse également aux débats un courrier adressé le 14 novembre 2016 au salarié (pièce n°10) comportant un avertissement pour absence injustifiée du 10 novembre 2016 mentionnant le fait que le salarié a refusé de signer la remise en main propre non le 14 novembre mais le 17 novembre suivant. S'il incombe à l'employeur de justifier de la matérialité des griefs invoqués, la cour constate en l'espèce que la salarié a reconnu son absence injustifiée du 14 novembre 2016. En effet, tout en établissant qu'il était présent à l'embauche entre 07h50 et 08h00 le 14 novembre 2016 en versant aux débats trois attestations établies le 26 décembre 2016, rédigées de manière parfaitement identique par des collègues de travail échaffaudeurs, Messieurs [X], [E] et [L], il admet dans le même temps ne pas avoir accédé ce jour là à son poste de travail sur le site Total la Mède et donc ne pas avoir fourni de prestation de travail en raison de la perte de son badge dont il ne peut valablement imputer la responsabilité à l'employeur qui démontre qu'il s'agissait d'un badge personnel au salarié lequel ne produit aucun élément démontrant le fait que celui-ci serait resté dans un véhicule sous la garde de l'entreprise le week-end précédent et alors qu'aucun élément ne démontre que dans le délai prévu par le règlement intérieur il a justifié des raisons de cette absence auprès de l'employeur. En revanche, alors que l'employeur n'a pas l'obligation de mentionner dans la lettre de convocation du salarié à l'entretien prélable à un éventuel licenciement les motifs de cette convocation, s'il le fait, il est tenu de retenir les mêmes motifs dans la lettre de licenciement. Or, en l'espèce, l'employeur a mentionné uniquement dans la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement du salarié en date du 2 décembre 2016 l'absence injustifiée du 14 novembre 2016 mais nullement le retard à l'embauche du 2 décembre 2016 qu'il ne pouvait dès lors rajouté dans la lettre de licenciement. Si une absence injustifiée de 24 h ne rend pas impossible la poursuite du contrat de travail durant le préavis et ne constitue pas la faute grave privative d'indemnités en revanche s'agissant d'une nouvelle absence non justifiée par le salarié par un motif valable et donc d'une nouvelle faute dans l'exécution de son contrat de travail intervenant après un avertissement pour 4 jours d'absence injustifiées remontant à deux années, un rappel des règles relatives à la procédure concernant deux absences injustifiées remontant à six mois, ainsi qu'un nouvel avertissement consécutif à une absence injustifiée constatée le 10 novembre 2016, soit 4 jours plus tôt, celle-ci constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Dès lors, il convient d'approuver les premiers juges qui ont écarté la faute grave et retenu la cause réelle et sérieuse du licenciement en omettant toutefois de le préciser expressément dans le dispositif ce qu'il y a lieu de rectifier. Le salaire de référence de 1.974,84 € pris en compte par le salarié pour le calcul de ses demandes n'ayant pas été contesté à titre subsidiaire par l'employeur, il convient de confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Monsieur [P] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Soprovise à lui verser les sommes de 487,20 € de rappel de mise à pied conservatoire, de 3.949,68 € d'indemnité compensatrice de préavis et de 2.182,06 € d'indemnité de licenciement, la cour ne pouvant que confirmer également les dispositions de ce même jugement ayant condamné l'employeur à payer les sommes de 48,72 € et de 394,96 € au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et à l'indemnité de préavis dont la société Soprovise n'a pas sollicité l'infirmation alors même que dans les entreprises exerçant une ou plusieurs activités entrant dans le champ d'application des conventions collectives nationales étendues du bâtiment et des travaux publics, le service des congés est assuré non par l'employeur mais par des caisses constituées à cet effet, en l'espèce la caisse PRO BTP CNPO. Sur la remise de documents sociaux rectifiés : Le sens du présent arrêt conduit à confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Soprovise à délivrer au salarié sous astreinte de 50 € par jour de retard pendant 30 jours à compter dudit jugement d'une attestation destinée à Pôle Emploi Rectifiée mentionnant pour motif de rupture du contrat de travail 'un licenciement pour cause réelle et sérieuse '. Sur les intérêts au taux légal avec capitalisation : Les créances de nature salariale allouées portent intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce, soit en l'espèce à compter du jugement entrepris. Par ailleurs, les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. C'est à tort que la juridiction prud'homale a débouté Monsieur [P] de ses demandes d'intérêts au taux légal qui s'attachent de droit à toute condamnation et de capitalisation qu'il n'y a pas lieu d'écarter si elles respectent les conditions légales. Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Soprovise aux dépens et à payer à Monsieur [P] une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. PAR CES MOTIFS : La Cour: Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort: Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant: - condamné la Société Soprovise à payer à Monsieur [P] une somme de 1.030,86 € à titre d'indemnités kilométriques, - débouté Monsieur [P] de sa demande d'assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal et de capitalisation, qui sont infirmées. Statuant de nouveau et y ajoutant: Dit que le licenciement de Monsieur [P] repose sur une cause réelle et sérieuse. Déboute Monsieur [P] de sa demande de condamnation de la société Soprovise au paiement de la somme de 1.030,86 € à titre d'indemnités kilométriques. Dit que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir du jugement entrepris. Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil. Condamne la société Soprovise aux dépens d'appel. Le greffier Le président