Cour d'appel, 14 décembre 2022. 20/02946

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 17e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 14 DÉCEMBRE 2022 N° RG 20/02946 N° Portalis DBV3-V-B7E-UHK3 AFFAIRE : SARL HAP C/ [Z] [K] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 novembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE Section : C N° RG : F 19/00178 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me François-marie IORIO Me Vanessa COULOUMY le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUATORZE DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : SARL HAP N° SIRET : 533 053 245 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me François-Marie IORIO, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0649 APPELANTE **************** Monsieur [Z] [K] né le 4 juin 1957 à Tunisie de nationalité tunisienne [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Vanessa COULOUMY, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0197 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 octobre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK FAITS ET PROCÉDURE M. [K] a été engagé par la société HAP, en qualité de pizzaïolo, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 29 septembre 2011. Cette société exploite un fonds de commerce de restauration italienne sous l'enseigne Soprano. Elle emploie moins de 10 salariés et applique la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants dite « HCR ». Par jugement 10 septembre 2015, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société HAP. Par jugement du 24 novembre 2016, le tribunal judiciaire de Versailles a arrêté un plan de redressement sur 10 ans et désigné la SELARL AJ Associés en la personne de Me [S] [Y] en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par lettre du 25 septembre 2017, le salarié a fait l'objet d'un premier avertissement en raison de son refus de réaliser des pizzas à emporter sans rémunération supplémentaire à ce titre. Par lettre du 2 février 2018, le salarié a fait l'objet d'un deuxième avertissement en raison d'une insubordination. Par lettre du 10 avril 2018, le salarié a fait l'objet d'un troisième avertissement en raison de son refus de préparer des pizzas à emporter. Par lettre du 7 juin 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 16 juin 2018, avec mise à pied à titre conservatoire. Il a été licencié par lettre du 19 juin 2018 pour faute grave dans les termes suivants : « (') Je vous rappelle que nous vous avons engagé comme pizzaïolo pour notre restaurant du Vésinet le 29 septembre 2011. Il y a environ 3 ans vous aviez manifesté le désir d'être licencié pour pouvoir toucher le chômage et je vous avais indiqué que cela ne correspondait pas à la culture de l'entreprise dans la mesure où nous avions besoin de vous et que nous n'avions aucun reproche à formuler tant au niveau de votre travail que de votre comportement. Cette explication qui aurait dû vous conforter dans la confiance que nous vous accordions a malheureusement produit l'effet inverse. Au fil des mois, nous avons constaté que votre comportement se dégradait lentement et que vous mettiez de plus en plus de temps à préparer les pizzas, ce qui naturellement nous occasionnait des problèmes avec notre clientèle. Le 25 septembre 2017, vous nous avez contraints à vous adresser un premier courrier puisque vous aviez décidé de ne plus réaliser les pizzas à emporter alors que cela fait partie des prestations offertes par la direction. Vous avez alors exigé une rémunération supplémentaire alors que vous pouviez parfaitement exécuter le travail pendant vos horaires. Rien ne vous autorisait par ailleurs à refuser d'appliquer les directives qui vous étaient données et à choisir le type de clientèle pour lequel vous deviez travailler. Le 2 février 2018, un incident s'est produit à la suite d'une remarque de ma mère, Madame [D] [T], qui est avec moi co-gérante de la Société HAP SOPRANO. Comme les clients étaient mécontents de la durée pour être servi de leurs pizzas et que visiblement vous aviez volontairement décidé de ralentir votre rythme de travail, Madame [D] [T] vous en a fait la réflexion en vous demandant d'accomplir normalement votre fonction. Vous l'avez alors apostrophé en lui indiquant que vous faisiez ce que vous vouliez, comme vous le vouliez et que c'était à vous de choisir votre rythme pour travailler. Ce comportement et cette réponse inadmissibles vous ont valu le 2 février 2018 l'envoi d'un nouvel avertissement. Visiblement, ces deux premiers courriers n'ont eu aucun effet positif puisque votre comportement ne fait que se dégrader. Vos temps de préparation des pizzas n'ont fait que s'allonger et vous avez réussi à exaspérer vos collègues par la lenteur de votre travail qui ne pouvait s'analyser que comme une tentative de sabotage larvé de notre établissement. Dans un courrier très circonstancié du 10 avril 2018, je vous ai indiqué que notre objectif n'était pas de licencier nos salariés mais de pouvoir compter sur eux pour pérenniser l'activité de notre établissement et satisfaire nos clients. Je vous ai fait part de l'exaspération de ces derniers et de vos collègues devant votre attitude. En terminant ce courrier du 10 avril, je vous ai rappelé que nous n'avions pas la culture du licenciement et qu'il vous appartenait d'effectuer normalement votre travail, vous indiquant que désormais il ne me serait plus possible d'être aussi patient. Malheureusement, et une nouvelle fois, l'envoi de ce courrier n'a pas produit l'effet escompté. La seule véritable réaction que vous avez eue a consisté à solliciter un rendez-vous pour m'indiquer qu'encore une fois vous aviez d'autres projets professionnels et qu'il convenait de nous montrer généreux dans le cadre d'une rupture conventionnelle. Je vous ai répondu qu'encore une fois notre but n'était pas d'acheter les départs mais de bénéficier des services loyaux de nos salariés. J'ai su que vous vous étiez ensuite répandu en commentaires auprès de vos collègues en indiquant que si nous ne voulions pas nous montrer très généreux, vous alliez nous « niquer ». La suite a prouvé malheureusement que vous mettiez vos menaces à exécution. Tout a été source de conflit journalier. Il a fallu vous supplier pour que vous consentiez à préparer les pizzas à emporter. La préparation des pizzas destinées à notre clientèle sédentaire étant de plus en plus lente, vous nous avez menacés de saboter votre travail si nous insistions pour vous en faire la réflexion. Toute réflexion de notre directeur et de moi-même se heurtait à une contestation systématique et à un refus d'exécuter les directives qui vous étaient données. Parallèlement, il vous est arrivé ces derniers jours de vous présenter à votre travail dans un état second. Lorsque je vous ai proposé de rentrer chez vous, ou d'aller consulter votre médecin, j'ai eu droit à des remarques particulièrement désobligeantes. Enfin, j'ai constaté que vous ne preniez plus soin de votre poste de travail, avec tous les risques que cela comportaient pour notre clientèle. En résumé, vous êtes arrivé où vous vouliez en venir en nous obligeant à vous notifier la rupture de votre contrat de travail. Comme votre comportement exclut toute poursuite de nos relations contractuelles, fut-ce pendant la durée d'un préavis, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave. Votre licenciement prend effet immédiatement à la date d'envoi de ce courrier, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée de la date de notification de la mise à pied jusqu'au présent licenciement ne sera pas rémunérée. Les sommes vous restant dues vous seront adressées par courrier ainsi que votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi. » Par lettre du 18 octobre 2018, le salarié a dénoncé son solde de tout compte. Le 19 juin 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye en paiement de divers rappels de salaire, des indemnités de rupture et de dommages et intérêts. Par jugement du 19 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye (section commerce) a : - déclaré la faute grave reprochée à M. [K] caractérisée et le licenciement fondé, - fait droit à la demande de repos compensateur et de travail dissimulé, - condamné la société HAP à payer à M. [K] les sommes suivantes : . 8 152 euros à titre d'indemnité pour repos compensateur, . 15 450,36 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, . 4 355,06 euros bruts à titre de salaire jours fériés et 435,50 euros au titre des congés payés, . 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [K] du surplus de ses demandes, - condamné la société HAP à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaire à compter de la saisine et du prononcé pour le surplus, - rappelé que par application de l'article R. 1454-28 du code du travail, l'exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l'article R. 1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixe pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 2 575,06 euros, - condamné la société HAP aux éventuels dépens comprenant les frais d'exécution du présent jugement. Par déclaration adressée au greffe le 29 décembre 2022, la société HAP a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 5 juillet 2022. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 août 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société HAP demande à la cour de : - la recevoir en son appel sur les points contestés et l'y déclarer bien fondée, - à titre principal sur la demande d'indemnité pour repos compensateur, débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes, - à titre subsidiaire, limiter l'indemnisation pour la non-prise de repos compensateurs à la somme de 2 275,68 euros avec les congés payés afférents, soit 227,57 euros, - débouter M. [K] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, - dire que tous les jours fériés garantis ont été réglés, - à titre subsidiaire, la condamner au versement d'une somme de 1 895,04 euros, augmentée des congés payés afférents, soit 189,50 euros, - dire l'appel incident de M. [K] non fondé, - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a reconnu que le licenciement pour faute grave était parfaitement justifié en fonction des actes de sabotage délibérés commis par M. [K] pour nuire à l'établissement. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 17 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [K] demande à la cour de : sur l'omission de statuer du chef de demande de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail, - réparer l'omission de statuer du jugement du 19/11/2020, en conséquence, - condamner la société HAP à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail, - déclarer non fondée la société HAP en son appel, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de repos compensateurs et de travail dissimulé, en ce qu'il a condamné la société HAP à lui payer la somme de 8 152 euros à titre d'indemnité pour repos compensateur sauf à préciser qu'il s'agit de dommages et intérêts, en ce qu'il a condamné la société HAP à lui payer une indemnité pour travail dissimulé sauf sur le quantum, en ce qu'il a condamné la société HAP à lui payer le salaire des jours fériés sauf sur le quantum et en ce qu'il a condamné la société HAP au paiement d'un article 700 et aux entiers dépens, - infirmer le jugement sur les seuls quantum de l'indemnité pour travail dissimulé et du salaire des jours fériés, et sur le surplus en ce qu'il a déclaré la faute grave qui lui est reprochée caractérisée et le licenciement fondé et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes, statuant à nouveau, - condamner la société HAP à lui payer les sommes de : . 17 545,68 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour dissimulation des heures effectives travaillées (6 mois), . 4 448,68 euros au titre du salaire des jours fériés garantis de septembre 2012 à mai 2018, . 444,87 euros au titre des congés payés afférents (10 %), - dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, - condamner la société HAP à lui payer les sommes de : . 5 848,56 euros à titre indemnité compensatrice de préavis, . 584,86 euros au titre des congés payés afférents, . 4 995,64 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, . 20 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( 7 mois), . 1 115,86 euros au titre du salaire de la mise à pied conservatoire du 07 au 19 juin 2018, . 111,59 euros au titre des congés payés afférents (10%), - condamner la société HAP à lui payer 2 930,00 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, - dire que les sommes de nature salariale seront majorées de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil, - ordonner la capitalisation des intérêts échus sur une année entière conformément à l'article 1343-2 du code civil, - débouter la société HAP de toutes ses demandes fins et conclusions, - condamner la société HAP à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société HAP aux entiers dépens. MOTIFS Sur la demande relative à la contrepartie obligatoire en repos Le salarié reproche à l'employeur de ne pas avoir respecté la législation sur les heures supplémentaires dans la mesure où, entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2017, il en a effectuées plus que le contingent annuel sans pour autant bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos dont il n'avait pas été informé qu'il pouvait y prétendre, raison pour laquelle les délais de prescription n'ont pas commencé à courir. En réplique, l'employeur oppose au salarié la prescription triennale prévue par l'article L. 3245-1 du code du travail de sorte qu'il ne peut prétendre au bénéfice de la contrepartie obligatoire en repos que pour les années 2016 et 2017. Pour ces années là, l'employeur reconnaît devoir au salarié la somme totale de 2 275,68 euros outre 227,57 euros au titre des congés payés afférents. S'agissant des années précédentes, qu'il estime affectées par la prescription, il expose que le salarié lui-même refusait de prendre ses jours de repos pour gagner plus d'argent et qu'il était informé de la possibilité de prendre des repos compensateurs de telle sorte que le délai de prescription a couru. *** Sur la prescription Il n'est pas discuté par les parties que, nonobstant une demande indemnitaire du chef de ses repos compensateurs, la demande est bien régie par les règles de prescription afférentes aux salaires. Les actions en paiement ou en répétition des salaires sont prescrites au bout de 3 ans par application de l'article L. 3245-1 du code du travail qui dispose : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. » Ce texte est issu de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 (article 21 IV) qui, pour avoir été publiée au journal officiel de la République française le 16 juin 2013, s'applique à compter du 17 juin 2013. Avant l'entrée en vigueur de cette loi, l'action portant sur le paiement ou la répétition du salaire était régie par la prescription quinquennale de l'ancien article L. 3245-1 du code du travail, renvoyant à l'article 2224 du code civil, tel qu'issu de la loi du 17 juin 2008. L'article 2224 du code civil prévoyait, lui aussi, que la prescription commençait à courir à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. En l'espèce, le salarié présente une demande indemnitaire couvrant une période comprise entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2017. Si cette période est régie par deux textes différents, il n'en demeure pas moins que le régime applicable au point de départ de la prescription est le même sur l'ensemble de cette période : il correspond à la date à laquelle le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action. Selon les articles D. 3121-8 et D. 3121-10, la contrepartie obligatoire en repos doit être prise dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit et l'absence de demande de prise de cette contrepartie ne peut entraîner la perte de son droit au repos ; dans ce cas, l'employeur lui demande de prendre effectivement ses repos dans le délai d'un an. L'article D. 3171-11 du code du travail prescrit qu'à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture. En l'espèce, le volume annuel des heures supplémentaires effectuées par le salarié n'est pas discuté. Il était supérieur à 360 au titre des années 2012 à 2017. Il n'est pas non plus discuté que le nombre de repos compensateurs a au moins atteint 7 heures. Ce seul fait déclenchait l'obligation, pour l'employeur d'informer le salarié du nombre d'heures de repos compensateur porté à son crédit dans un document annexé à son bulletin de paie comportant une mention lui notifiant l'ouverture de son droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois. Il revient à l'employeur d'établir qu'il a satisfait à cette obligation. En premier lieu, il n'est pas établi que l'employeur a bien informé le salarié du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à son crédit par un document annexé à ses bulletins de paie. En second lieu, même si l'employeur établit, par l'attestation de M. [V] (serveur au Soprano), qu'alors que « le patron [lui] demandait de [remplacer le salarié] pour qu'il se repose, il refusait disant qu'il voulait gagner plus d'argent. Mais à partir de 2018, le patron lui a imposé ses temps de repos et donc je le remplaçais régulièrement et il faisait beaucoup moins d'heures », il n'est toutefois pas établi que l'employeur aurait informé le salarié du volume de repos compensateurs auquel il pouvait prétendre. Dès lors, l'employeur n'établit pas avoir satisfait à son obligation d'information. Or, le délai de prescription d'une créance de rémunération court à compter de la date à laquelle le salarié a connaissance des éléments ouvrant droit à une rémunération. Par ailleurs, les fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise ne lui permettaient pas de connaître par lui-même ces éléments de sorte qu'il n'est pas établi que le salarié aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. En outre, l'employeur, qui détenait ces éléments, ne les a pas communiqués au salarié alors qu'il y était tenu. Par conséquent, le délai de prescription ' que ce soit celui de 5 ans ou celui de 3 ans ' n'avait pas commencé à courir lorsque, le 19 juin 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye. Dès lors, l'action du salarié n'est pas prescrite. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Sur le fond Il ressort des différents textes applicables à la relation contractuelle que, s'agissant d'une société qui compte moins de 20 salariés, toute heure effectuée par le salarié au-delà de 360 heures annuelles doit être compensée par un repos compensateur équivalent à 50 %. La demande du salarié est conforme à ces principes et l'employeur ne conteste pas son quantum pour l'hypothèse où la cour ' comme c'est ici le cas ' rejetterait la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Dès lors, c'est à raison que les premiers juges ont fixé la créance à un quantum de 8 152 euros. En revanche, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que cette somme était versées à titre d'indemnité pour repos compensateur et, statuant à nouveau de ce seul chef, il conviendra de condamner l'employeur au salarié la somme de 8 152 euros à titre de intérêts pour défaut d'information relatif à la contrepartie obligatoire en repos. Sur l 'indemnité pour travail dissimulé pour dissimulation d'heures supplémentaires du 1er janvier 2018 au 31 mai 2018 Le salarié expose qu'à compter du 1er janvier 2018, son salaire brut de base est passé de 1 909,51 euros à 2 428,35 euros ; que parallèlement à son augmentation de salaire, le nombre d'heures supplémentaires qu'il effectuait est passé de 43,33 heures par mois à seulement 8,33 heures ; que cette modification correspond en réalité à une man'uvre destinée à dissimuler le nombre d'heures supplémentaires réellement effectuées ; qu'en effet, même après le 1er janvier 2018, il a continué à travailler comme il le faisait par le passé et réalisait le même nombre d'heures supplémentaires qu'avant le 1er janvier 2018. En réplique, l'employeur conteste la dissimulation alléguée et explique qu'à partir de janvier 2018, ne souhaitant plus répondre aux exigences du salarié qui souhaitait effectuer toujours plus d'heures de travail et refusait de prendre ses repos compensateurs, il a demandé au salarié de ne plus réaliser que 160 heures par mois mais qu'en contrepartie, son niveau de salaire serait maintenu ce qui explique l'augmentation de salaire. *** L'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : (') 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; (') L'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'application de ce texte au cas d'espèce suppose que le salarié ait effectivement réalisé des heures supplémentaires qui n'auraient pas été mentionnées sur ses bulletins de paie ; heures supplémentaires qui, à suivre l'argumentation du salarié, n'auraient pas été rémunérées en tant que telles mais forfaitisées pour être incluses dans le salaire de base, ce qui, effectivement, serait de nature à caractériser une dissimulation. Néanmoins, le salarié se contente d'affirmer qu'il a continué à travailler comme par le passé, réalisant mensuellement 43,33 heures supplémentaires et non 8,33. Or, il importe de rappeler qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'article L. 3171-4 du code du travail doit être appliqué. Et par application de ce texte, il revient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre l'instauration d'un débat contradictoire et à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Dans l'espèce soumise à la cour, le salarié ne présente pas d'éléments précis quant à ses heures de travail, se contentant d'affirmer qu'il travaillait comme auparavant et réalisait 43,33 heures supplémentaires par mois. Pour sa part, l'employeur, par la production de l'attestation de M. [H] (responsable de salle au sein du restaurant), établit que le salarié travaillait depuis 2018 selon l'horaire suivant : « 10h30 ' 14h30 et 18h00 ' 22h30 avec 30 minutes de pause midi et soir et 2 jours de repos consécutifs ». Cela représente 7,5 heures par jour pendant 5 jours et donc 37,5 heures par semaine soit 2,5 heures supplémentaires hebdomadaires, ce qui correspond aux bulletins de paie. Dans la mesure où il n'est pas établi que le salarié a effectivement réalisé 43,33 heures supplémentaires par mois, dont il ne demande d'ailleurs pas le paiement, il ne peut être retenu aucune dissimulation de la part de l'employeur. Par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié une indemnité pour travail dissimulé et, statuant à nouveau, le salarié sera débouté de ce chef de demande. Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail Le salarié, qui expose que le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur ce chef de demande, requiert de la cour qu'elle répare cette omission au visa de l'article 463 du code de procédure civile. Au fond, il expose que la durée maximale hebdomadaire de travail est, en moyenne sur 12 semaines, de 46 heures et qu'en 2017, cette moyenne a été excédée, alors que l'employeur ne justifie d'aucune autorisation de dépassement. L'employeur ne donne pas la réplique sur cette demande. *** En cas d'appel, tous les points du litige soumis au conseil de prud'hommes sont déférés à la connaissance de la cour, à laquelle il revient de statuer à nouveau et de réparer les omissions éventuelles de statuer. Au fond, l'article 4 de l'avenant à la convention collective n°19 du 29 septembre 2014 relatif à l'aménagement du temps de travail prévoit : « Durées maximales de travail Il est rappelé qu'en tout état de cause la durée du travail ne peut être supérieure aux durées maximales suivantes : (') Durées maximales hebdomadaires : - moyenne sur 12 semaines : 46 heures ; - absolue : 48 heures. Il ne peut être dérogé aux durées maximales hebdomadaires que dans les conditions prévues par le code du travail, et notamment par les articles L. 3121-36 et R. 3121-23 et suivants. » En l'espèce, à juste titre, le salarié relève que pour l'année 2017, il a travaillé 2 392,5 heures ce qui, compte tenu des 5 semaines de congés représente une moyenne de 50,9 heures par semaine, ce qui est supérieur aux durées maximales hebdomadaires définies par la convention collective. Il en est résulté pour le salarié, un préjudice qui, ajoutant au jugement, sera intégralement réparé par une somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts. Sur la demande de rappel de salaire au titre des jours fériés Le salarié se fonde sur la convention collective pour soutenir qu'il devait bénéficier de 10 jours fériés dont 6 étaient garantis ; que le restaurant était ouvert 7 jours sur 7 et que les jours fériés n'étaient pas chômés ; qu'il peut donc prétendre à la rémunération d'au moins 6 jours fériés garantis par an dont l'entreprise ne lui a pas fait bénéficier entre 2012 et 2018. Il estime que la fin de non-recevoir qui lui est opposée doit être rejetée dès lors que les délais n'ont pas commencé à courir, faute, pour l'employeur, de l'avoir informé des 6 jours fériés garantis. L'employeur convient effectivement que la convention collective prévoit que les salariés qui jouissent d'une ancienneté d'un an doivent bénéficier, en plus du 1er mai, de 10 jours fériés par an et de 6 jours garantis, c'est-à-dire « ou chômé et payé ou compensé en temps indemnisé même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés ». Il admet que son comptable n'a pas toujours correctement tenu compte de cette règle mais oppose au salarié la prescription triennale. *** Sur la prescription La demande du salarié est régie par les mêmes dispositions que celles visées plus haut dans le paragraphe consacré aux repos compensateurs. Le point de départ de la prescription de cette demande correspond à la date à laquelle le salarié a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action. En l'espèce, le salarié tire ses droits de la convention collective et de ses avenants. Cette convention collective était mentionnée dans son contrat de travail (article 12 du contrat) de sorte que le salarié était en mesure de connaître les droits qu'elle lui accordait du chef des jours fériés garantis. Toutefois, ainsi que le fait observer à juste titre le salarié, l'année civile compte 11 jours fériés et il revenait à l'employeur de définir 6 de ces 11 jours fériés comme devant être garantis. Or, il n'est pas établi qu'il les ait définis. En outre, il importe de relever que l'article 11 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail aussi bien que l'article 6 de l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 portant modification des avenants n°2 et n° 5 à la convention prescrivent l'un comme l'autre que : . « l'entreprise devra vérifier si le salarié a bénéficié des jours fériés garantis dus. L'entreprise en informe le salarié. Si le salarié n'a pas bénéficié de tout ou partie de ces jours, il devra en bénéficier dans les 6 mois suivant l'expiration de cette de période de référence selon les modalités choisies par celui-ci et avec l'accord de l'employeur. Ils peuvent être indemnisés dans les mêmes conditions. » . « Au terme de l'année civile, l'entreprise devra vérifier si le salarié a bénéficié des jours fériés garantis. À défaut, elle informe par écrit le salarié de ses droits restant dus à ce titre. Si le salarié n'a pas bénéficié de tout ou partie de ses jours, il pourra avec l'accord de l'employeur et dans les 6 mois suivants : . soit les prendre isolément ou en continu, pouvant ainsi constituer une semaine de congés ; . soit être indemnisé de ses jours. Au terme de cette période de 6 mois, les jours restant dus seront obligatoirement rémunérés. » Il résulte de ces textes qu'il pesait sur l'employeur une obligation d'informer le salarié des droits qui lui restaient, en fin d'année, au titre des jours fériés garantis. Or, il n'est pas non plus établi que l'employeur ait satisfait à son obligation d'information. Puisque d'une part le délai de prescription d'une créance de rémunération court à compter de la date à laquelle le salarié a connaissance des éléments ouvrant droit à une rémunération et que le salarié n'a pas été tenu informé par l'employeur, qui y était tenu, de ses droits et puisque d'autre part, les fonctions exercées par le salarié dans l'entreprise ne lui permettaient pas de connaître par lui-même ces éléments de sorte qu'il n'est pas établi que le salarié aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, le délai de prescription n'avait pas commencé à courir lorsque le salarié a saisi le juge prudhommal. La fin de non-recevoir tirée de la prescription sera donc rejetée. Sur le fond Il ressort de la convention collective que « tous les salariés comptant 1 an d'ancienneté dans le même établissement et/ou entreprise bénéficient, en plus du 1er Mai, de 10 jours fériés par an et ceci à compter de la date d'application du présent avenant. En tout état de cause, il est accordé aux salariés 6 jours fériés garantis. ('). Ainsi, le salarié bénéficie de 6 jours chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés, même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés. » En l'espèce, pour l'année 2012, le salarié a été éligible au bénéfice des jours de congés garantis à compter du 29 septembre 2012, date à laquelle il avait acquis un an d'ancienneté. Entre le 29 septembre et le 31 décembre 2012, trois jours fériés pouvaient être garantis et le salarié bénéficiait d'un salaire horaire brut de 12,59 euros. Comme le suggère l'employeur dans le calcul qu'il propose, une journée doit être comptée comme représentant 8 heures de travail. Pour les années suivantes, jusqu'à l'année 2017 incluse, le salarié aurait dû bénéficier, chaque année, de six jours fériés garantis ce qui représente au total trente jours garantis, pour un salaire horaire de 12,59 euros et une journée de 8 heures. S'agissant de l'année 2018, les parties s'accordent pour admettre que trois jours fériés auraient dû être garantis. Pour cette année, le salaire horaire brut du salarié était fixé à 16,01 euros. Le salarié doit donc bénéficier d'un rappel de salaire de 3 708 euros bruts (soit : [33x8x12,59]+[3x8x16,01]). Infirmant le jugement, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 3 708 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 370,80 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur la rupture Le salarié expose avoir été licencié dans un contexte marqué par des durées de travail excessives et fait observer qu'il était alors âgé de 61 ans. Il conteste les griefs qui lui sont imputés qu'il considère comme invérifiables et comme infondés, au contraire de l'employeur qui, pour sa part, les estime établis. *** La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié. En l'espèce, le salarié a été licencié pour faute grave pour des faits qui, contrairement à ce qu'il indique, sont vérifiables. Il est en substance reproché au salarié d'allonger volontairement le temps de préparation des pizzas et de négliger son poste de travail, de créer quotidiennement, par son comportement, des tensions, de refuser d'appliquer les directives de l'employeur et d'être désobligeant avec lui. L'employeur verse aux débats plusieurs attestations de collègues qui prêtent au salarié le comportement suivant : . Mme [U] explique que le salarié l'a insultée et ajoute, dans un témoignage précis et circonstancié que « lors d'un service, j'ai passé commande de deux pizzas [au salarié]. Il préférait fumer une cigarette à ce moment là. J'ai donc insisté pour qu'il prépare ma commande et celui-ci m'a répondu « non sale pute » tout en partant pour aller fumer sa cigarette. Suite à cet incident, [le salarié] faisait des pizzas pour tout le personnel sauf pour ma part. ». Le salarié objecte que ces faits ne sont pas datés de sorte qu'il est impossible de savoir s'ils se rapportent à des griefs postérieurs au 10 avril 2018, date du dernier avertissement. Toutefois, aucun des trois avertissements qui avaient été préalablement notifiés au salarié ne le sanctionnaient pour avoir insulté Mme [U] de sorte que ce fait pouvait être invoqué dans la lettre de licenciement ; . M. [V] témoigne de ce qu'il « est clair que sur les derniers mois dans l'entreprise, [le salarié] sabotait volontairement son travail (temps de préparation des pizzas, qualité et quantité des ingrédients extrêmement diminué). J'ai vu plusieurs fois le patron lui faire des remarques au sujet du manque de rapidité. Il lui répondait « je fais ce que je veux et si je veux je te fais couler le restaurant ». De ce fait, il y avait énormément de clients mécontents entraînant une baisse considérable d'activité. Plusieurs fois le patron me demandait de le remplacer pour qu'il puisse se reposer mais il refusait disant qu'il voulait gagner plus d'argent (') » ; . M. [H] et Mme [L] dont les témoignages corroborent les précédents (même si Mme [L] évoque aussi un fait qui a déjà été sanctionné et dont il ne sera donc pas tenu compte), cette dernière ajoutant : « constamment en retard est arrivé à plusieurs reprises dans des états plus que douteux (titubant, teint pâle, discours incohérents ». L'employeur produit aussi les attestations de clients dont il ressort un mécontentement sur la qualité des pizzas et sur le temps de préparation, l'un des clients ajoutant que « depuis le départ de l'ancien pizzaiolo, les pizzas sont de bien meilleure qualité. Le délai également a considérablement diminué ». Ces éléments établissent la volonté du salarié de dégrader sciemment la qualité de son travail. Ils établissent aussi la réalité du comportement que le salarié pouvait adopter à l' égard de ses collègues. Certes, s'il est vrai que l'employeur a été condamné au paiement de dommages-intérêts pour avoir manqué à ses obligations relativement aux durées hebdomadaires de travail pour l'année 2017, il faut aussi reconnaître que le salarié souhaitait travailler davantage et que l'employeur a pris des mesures début 2018 pour, précisément, éviter qu'il ne travaille de façon excessive. Et pour l'année 2018, année du licenciement (prononcé courant juin), il n'a pas été retenu que le salarié travaillait de façon excessive. Dès lors, le comportement du salarié ne s'explique pas, contrairement à ce qu'il soutient, par la charge de travail à laquelle il était assujetti. En définitive, les faits reprochés au salarié, déjà sanctionné à plusieurs reprises fin 2017 et début 2018, et qui ont eu des conséquences sur l'image du restaurant, présentent un degré de gravité suffisant pour justifier son éviction immédiate de l'entreprise. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit justifié le licenciement pour faute grave du salarié et en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes subséquentes. Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure irrégulière Le salarié fait valoir, au visa de l'article L. 1235-2 du code du travail, que lors de son entretien préalable du 16 juin 2018, le gérant était assisté de deux personnes dont l'une n'était pas salariée de l'entreprise, ce qui constitue un vice de procédure. Il ajoute que le délai de cinq jours francs entre la réception de la convocation à l'entretien préalable et l'entretien n'a pas été respecté. En réplique, l'employeur qui conclut, sur ce point, à la confirmation du jugement, ne présente pas d'argument de sorte qu'il est réputé s'approprier les motifs du jugement. *** L'article L. 1235-2, alinéa 5, du code du travail dispose que lorsqu'une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d'un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Suivant l'article L. 1232-2, alinéa 3, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la convocation. La computation du délai de 5 jours prévu ci-dessus obéit aux règles fixées par les articles 641 et 642 du code de procédure civile. Ainsi, le jour de la présentation de la lettre de convocation qui fait courir le délai ne compte pas, le délai expire le dernier jour à 24 heures et si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Par ailleurs l'employeur ne peut se faire assister par une personne extérieure à l'entreprise. En l'espèce, il ressort de l'attestation de M. [B], qui assistait le salarié lors de son entretien préalable du samedi 16 juin 2018, que le gérant était assisté de deux personnes présentées l'une comme le responsable administratif et financier du groupe et l'autre comme le responsable du restaurant. L'employeur était donc, ainsi que le relève le salarié, assisté d'une personne extérieure à l'entreprise, en l'occurrence, le responsable administratif et financier du groupe. En outre, le salarié affirme avoir reçu la convocation à l'entretien préalable le 11 juin 2018. Il revient à l'employeur d'établir qu'il a respecté les délais de convocation. L'employeur produit la lettre du 6 juin 2018 (celle du salarié porte la date du 7 juin 2018) par laquelle il convoquait le salarié à un entretien préalable mais, alors qu'il ressort de la lettre qu'elle avait été envoyée par courrier recommandé, n'en produit pas l'accusé de réception de sorte que la date de la présentation du courrier au salarié n'est pas connue. Dès lors l'employeur n'établit pas avoir respecté le délai de l'article L. 1232-2 alinéa 3 du code du travail avec cette précision que si, comme le soutient le salarié, il a reçu la lettre de convocation le 11 juin, l'entretien ne pouvait donc pas se tenir avant le lundi 18 juin, le délai de 5 jours expirant le samedi 16 juin à 24 heures et le 17 juin étant un dimanche. Par conséquent, la procédure de licenciement est irrégulière. Pour autant, le salarié ne justifie d'aucun préjudice consécutif à ces irrégularités. Par conséquent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef de demande. Sur les intérêts Les condamnations au paiement de sommes ayant une vocation indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Les condamnations au paiement des rappels de salaire produiront quant à elles intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur, de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. L'article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n'imposant aucune condition pour l'accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts. Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière. Sur les dépens et les frais irrépétibles Succombant, l'employeur sera condamné aux dépens. Il conviendra de condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d'appel. PAR CES MOTIFS: Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour : REJETTE les fins de non-recevoir tirées de la prescription, INFIRME le jugement mais seulement en ce qu'il a condamné la société HAP à payer à M. [K] les sommes de 8 152 euros à titre d'indemnité pour repos compensateurs, 15 450,36 euros à titre d' indemnité pour travail dissimulé, et 4 355,06 euros bruts à titre de « salaire jours fériés » et 435,50 euros au titre des congés payés, CONFIRME le jugement pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et, y ajoutant, CONDAMNE la société HAP à payer à M. [K] la somme de 8 152 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information relative à la contrepartie obligatoire en repos, DÉBOUTE M. [K] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, CONDAMNE la société HAP à payer à M. [K] la somme de 3 708 euros bruts à titre de rappel de salaire pour jours fériés garantis outre 370,80 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception, par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, CONDAMNE la société HAP à payer à M. [K] la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des durées hebdomadaires de travail, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires, CONDAMNE la société HAP à payer à M. [K] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société HAP aux dépens. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier Le président