Cour d'appel, 14 septembre 2022. 22/00030

ORDONNANCE N° 34 DOSSIER N° RG 22/00030 N° Portalis DBVQ-V-B7G-FGRP-16 SA ASSURANCES DU CREDIT MUTUEL IARD c/ SAS NESS SPEAKEASY Expédition certifiée conforme revêtue de la formule exécutoire délivrée le à - SCP DELVINCOURT-CAULIER RICHARD-CASTELLO - Me COUCHOU-MEILLOT L'AN DEUX MIL VINGT DEUX, Et le quatorze septembre, A l'audience des référés de la cour d'appel de REIMS, où était présente et siégeait Mme Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, faisant fonction de premier président, spécialement désignée par ordonnance en date du 5 janvier 2022, assistée de Mme Jocelyne DRAPIER, greffier, Vu l'assignation donnée par la SAS Acthuiss Grand Est, commissaires de justice, ayant son siège social à [Adresse 4], en date du 8 juillet 2022, A la requête de : la SA ASSURANCES DU CREDIT MUTUEL IARD, entreprise régie par le code des assurances, société anonyme au capital de 201 596 720 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de STRASBOURG sous le n° B.352.406.748, ayant son siège social [Adresse 1], agissant poursuites et diligences des président et membres de son conseil d'administration domiciliés de droit audit siège, DEMANDERESSE, représentée par la SCP DELVINCOURT-CAULIER RICHARD-CASTELLO, avocat au barreau de REIMS, postulant et par Me Serge PAULUS, avocat au barreau de STRASBOURG (SELARL ORION), plaidant, à la SAS NESS SPEAKEASY, société par actions simplifiée, au capital de 10.000 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de REIMS sous le n° 814.226.312, ayant son siège social [Adresse 2]), prise en la personne de son président domicilié de droit audit siège, DEFENDERESSE, représentée par Me Delphine COUCHOU-MEILLOT, avocat au barreau de REIMS, d'avoir à comparaître le mercredi 27 juillet 2022, devant le premier président statuant en matière de référé. L'affaire a fait l'objet d'un renvoi à l'audience du mercredi 24 août 2022. A l'audience du 24 août 2022, Mme Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, a entendu les conseils des parties en leurs conclusions et explications, assistée de Mme Jocelyne DRAPIER, greffier, puis l'affaire a été mise en délibéré au mercredi 14 septembre 2022, Et ce jour, 14 septembre 2022, a été rendue l'ordonnance suivante par mise à disposition au greffe du service des référés, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile : FAITS PROCEDURE PRETENTIONS : Par jugement du 24 mai 2022 le tribunal de commerce de Reims a condamné la SA Assurances du crédit mutuel IARD à indemniser la SAS Ness Speakeasy au titre des garanties pertes d'exploitation sur les périodes de fermeture et de restrictions administratives au motif que les conditions générales d'indemnisation de la perte d'exploitation prévues au contrat d'assurance « Acajou Signature » référencé B18001878 couvrant la garantie pertes d'exploitation conclu le 14 septembre 2016 et renouvelé étaient remplies, que la clause d'exclusion était nulle tout au moins devait être réputée non écrite au regard du caractère ambigu du terme « micro organisme » qui ne pouvait dès lors concerner le virus du Covid 19, et a condamné en conséquence la SA Assurances du crédit mutuel IARD à payer à la SAS Ness Speakeasy avec exécution provisoire les sommes suivantes : *176 329 € au titre de la perte d'exploitation nette d'aides et de subventions perçues, subie sur les périodes allant du 16 mars 2020 au 9 juin 2021, outre intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 29 janvier 2021, *10 000 € à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil. La SA Assurances du crédit mutuel IARD a interjeté appel de la décision le 20 juin 2022 et a saisi le premier président de la cour d'appel de Reims, sur le fondement des articles 524 et 514-3 du code de procédure civile d'une demande de suspension de l'exécution provisoire du jugement dont appel. Elle développe qu'il existe des moyens sérieux d'annulation et de réformation de cette décision et qu'ainsi : - le tribunal a fait une analyse erronée du contrat et particulièrement de la clause garantissant les pertes pécuniaires que l'assuré peut subir, du fait de l'interruption ou de la réduction de son activité résultant d'une mesure d'interdiction d'accès émanant des autorités administratives ou judiciaires prises à la suite d'un événement extérieur à son activité et aux locaux dans lesquels il exerce, puisque cette clause n'a vocation à s'appliquer qu'à la condition que l'impossibilité ou la difficulté d'accès soient consécutives à un événement accidentel ayant entraîné des dommages matériels et qu'en l'espèce aucun dommage matériel subi n'est même allégué ; que, de surcroît, l'assuré n'a aucunement démontré avoir fait l'objet d'une interdiction d'accès aux locaux alors que seul l'accueil du public dans ceux-ci a été restreint et que la vente à emporter ou par livraison est restée possible, - le tribunal a estimé à tort que la clause d'exclusion du contrat devait être réputée non écrite car elle ne serait ni formelle ni limitée et qu'elle n'apparaîtrait pas en caractères très apparents ou serait ambiguë quant aux exclusions qu'elle vise, - qu'enfin le chiffrage de la perte d'exploitation retenu est totalement exorbitant et fait fi des arguments qui ont été développés par la compagnie d'assurances avec le soutien d'experts judiciaires près la cour d'appel de Colmar et du tribunal administratif de Strasbourg et ce sans ordonner une expertise judiciaire. Elle estime que, par ailleurs, l'exécution de la décision risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives liées à l'impossibilité pour l'assuré de restituer les sommes versées et ne s'oppose pas, le cas échéant, au versement des sommes sur un compte séquestre. La SAS Ness Speakeasy conclut à l'irrecevabilité de la demande de la SA Assurances du crédit mutuel IARD qui n'a pas développé de moyens visant à voir écarter l'exécution provisoire en premier ressort devant le tribunal judiciaire. Subsidiairement elle conclut au débouté de la SA Assurances du crédit mutuel IARD en ses demandes de suspension de l'exécution provisoire du jugement rendu le 24 mai 2022 par le tribunal de commerce de Reims et réclame, dans tous les cas, la condamnation de la demanderesse à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Elle développe qu'elle exploite depuis le 21 octobre 2015 un bar restaurant à [Localité 3] et a souscrit auprès de la SA Assurances du crédit mutuel IARD, le 14 septembre 2016, un contrat d'assurance multirisque professionnelle «acajou signature » référencé B 18 00 18 78 qui couvre la garantie perte d'exploitation ; qu'en suite des arrêtés du gouvernement français des 14 et 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19, il lui a été interdit d'accueillir du public dans son bar restaurant jusqu'au 15 avril 2020, date prorogée par la suite jusqu'au 2 juin 2020 et que ces interdictions et mesures l'ont contrainte à la cessation totale de son activité durant cette période ; que les décrets du 16 octobre 2020 et 23 octobre 2020 qui ont interdit la circulation des personnes dans l'espace public, sauf motif légitime, entre 21 heures et 6 heures du matin à compter du 23 octobre 2020, ont encore engendré une réduction de l'activité du 23 octobre 2020 au 31 octobre 2020 comme, en dernier lieu le décret du 29 octobre 2020 complété le 22 décembre 2020 et le 15 janvier 2021, qui lui ont, de nouveau, interdit d'accueillir du public au bar restaurant. Elle explique que, dans ce contexte de crise sanitaire, elle a subi des pertes d'exploitation sans précédent et a décidé de mobiliser la garantie de son contrat d'assurance couvrant les pertes pécuniaires subies «du fait des mesures d'interdiction d'accès prises à la suite d'un événement extérieur à son activité ou locaux d'exercice de son activité ». MOTIFS : Sur la recevabilité de la demande de suspension : Selon l'article 514-3 le juge peut écarter l'exécution provisoire de droit, en tout ou partie, s'il estime qu'elle est incompatible avec la nature de l'affaire. Il statue d'office ou à la demande d'une partie, par décision spécialement motivée. Il en résulte que, même lorsque l'exécution provisoire est de droit, une partie peut demander au juge de l'écarter dans le seul cas où elle lui paraît incompatible avec la nature de l'affaire. A défaut de former une telle demande en première instance, il sera jugé irrecevable devant le premier président dans sa demande d'arrêt d'exécution provisoire du jugement dans la mesure où l'arrêt de l'exécution provisoire de plein droit, pour les décisions dont l'acte introductif d'instance est postérieur au 1er janvier 2020, est régi par les dispositions du nouvel article 514-3 du code de procédure civile issues du décret du 11 décembre 2019 dont il résulte qu'en cas d'appel, le premier président ne peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision que par une partie qui a déjà fait valoir des observations sur l'exécution provisoire en première instance. Néanmoins, en ce que le terme observations ne renvoie ni aux prétentions ni aux moyens et en ce qu'en tout état de cause le seul moyen offert par les dispositions de l'article 514-3 précité pour voir écarter l'exécution provisoire est limitativement fixé par le texte à l'incompatibilité de l'exécution provisoire avec la nature de l'affaire, il faut en déduire qu'il suffit qu'une partie fasse valoir des prétentions en première instance visant à voir écarter l'exécution provisoire, pour être recevable dans sa demande devant le premier président. Or, en l'espèce, la SAS Ness Speakeasy qui conclut à l'irrecevabilité de la SA Assurances du crédit mutuel IARD dans sa demande en suspension de l'exécution provisoire produit les conclusions de la SA Assurances du crédit mutuel IARD devant le tribunal de commerce du 3 mars 2022 démontrant que celle-ci a conclu en première instance, à titre principal au débouté de la SAS Ness Speakeasy en toutes ses demandes, à titre subsidiaire, à la déchéance de son droit à garantie, à titre plus subsidiaire, à l'organisation d'une expertise judiciaire pour voir fixer le montant du préjudice et en tout état de cause à voir juger qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire et au sursis à l'exécution provisoire du jugement à intervenir. En conséquence, sur le fondement des dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile la saisine par la SA Assurances du crédit mutuel IARD du premier président pour voir écarter l'exécution provisoire est recevable. Sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire : En cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de la décision lorsqu'il existe cumulativement deux conditions tenant l'une à la démonstration d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation du jugement et l'autre à la circonstance que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Il appartient à la partie qui entend solliciter l'arrêt de l'exécution provisoire de supporter la charge de la preuve de ces éléments. En l'espèce, l'indemnisation de la SAS Ness Speakeasy par sa compagnie d'assurance suppose la démonstration que les conditions d'application de sa garantie pertes d'exploitation sont remplies, que la compagnie ne peut lui opposer de clause d'exclusion contractuelle de l'article 29.9, et que l'étendue de son préjudice est démontré, tous points fermement contestés par sa compagnie d'assurance. S'agissant de la mise en 'uvre de la garantie de base de la perte d'exploitation pour les pertes pécuniaires que peut subir l'assuré, elle doit, selon l'article 17.1 troisième, du contrat, être la conséquence d'une mesure d'interdiction d'accès émanant des autorités administratives ou judiciaires prise à la suite d'un événement extérieur à l'activité ou aux locaux dans lesquels elle est exercée. Il faut souligner que le tribunal a retenu la circonstance d'une simple difficulté d'accès qui constitue néanmoins un autre cas de mise en 'uvre de la garantie posé à l'article 17.1 deuxième en ce que elle doit être la conséquence d'un accident ayant entrainé des dommages matériels et pas d'une décision administrative. En analysant l'interdiction d'accès, il y a lieu de constater qu'un débat sérieux doit s'instaurer pour le caractériser quant à ce qu'il englobe en ce que, du fait des dérogations accordées et des déplacements autorisés, cet accès restait notamment possible pour la vente à emporter, la livraison des fournisseurs, le retrait des commandes par les livreurs, le travail de la direction et du personnel et pouvait permettre la poursuite d'une certaine activité. Par ailleurs, l'indemnisation d'un assuré suppose la preuve d'un préjudice égal aux montants accordés. Or, s'agissant du calcul de l'indemnité accordée par le tribunal, force est de constater qu'elle comporte de grandes incertitudes. Ainsi, il ne peut sérieusement faire débat que son calcul ne répond pas aux conditions de l'article 17.2 du contrat d'assurance qui pose que « l'indemnité est évaluée à dire d'expert » puisque le tribunal n'a pas eu recours aux services d'un expert judiciaire mais s'est basé sur les conclusions, contestées par l'assureur, de l'expert comptable de l'assurée qui, dans ce cadre, ne dispose pas de la qualification d'expert judiciaire. Et malgré la complexité de ce calcul au regard notamment des aides et exonérations accordées par l'Etat dont l'expert comptable n'a d'ailleurs pas tenu compte dans ses premières estimations fournies en début de procédure de première instance au fond, et des discussions sur le lien de causalité entre la mesure d'interdiction d'accès et la perte d'exploitation au regard des incidences de l'épidémie sur d'autres commerces restés ouverts mais frappés par les seules restrictions de déplacements des personnes dans l'espace public, malgré, par ailleurs, les montants importants accordés, le tribunal n'a pas détaillé son calcul pour répondre point par point aux éléments de contestation de l'assureur. En conséquence, il faut retenir la constatation de l'existence d'un moyen sérieux de réformation. De surcroit, l'exécution provisoire aurait des conséquences manifestement excessives pour le débiteur de l'obligation. Ces conséquences ne visent pas la difficulté pour la compagnie de rassembler les fonds tels que présentée et critiquée par l'assuré, mais tiennent au risque sérieux de la SA Assurances du crédit mutuel IARD de ne pas être remboursée des montants qu'elle serait amenée à verser à titre provisoire compte tenu de l'importance des sommes allouées et de l'absence de bénéfices démontrée depuis plusieurs années, donc pendant la période de Covid mais également depuis lors. Il est souligné qu'il n'est justifié d'aucune période offrant un résultat bénéficiaire depuis l'ouverture du restaurant et que, malgré la reprise de l'activité, les derniers comptes clôturés au 31 août 2021 mentionnent des pertes de 43 000 euros et que les associés ont du prendre une résolution générale, en assemblée générale extraordinaire du 23 février 2022, concernant les capitaux propres au vu des pertes constatées. En conséquence, il sera fait droit à la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la SA Assurances du crédit mutuel IARD. PAR CES MOTIFS : Statuant publiquement et contradictoirement, Ordonnons l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du tribunal de commerce du 24 mai 2022, Disons n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile condamnons la SA Assurances du crédit mutuel IARD aux dépens de la présente instance. Le greffier,La présidente de chambre,