Cour d'appel, 19 mars 2024. 22/01817

ARRÊT N° BUL/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 19 MARS 2024 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 30 janvier 2024 N° de rôle : N° RG 22/01817 - N° Portalis DBVG-V-B7G-ESNN S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VESOUL en date du 21 novembre 2022 Code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution APPELANTE Madame [W] [M] épouse [B], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Virginie LEONARD, avocat au barreau de HAUTE-SAONE absente et substituée par Me Xavier CLAUDE, avocat au barreau de HAUTE-SAONE, présent INTIMEE ASSOCIATION HABITAT ET HUMANISME SOIN venant aux droits de l'Association [5], EHPAD [7], sise [Adresse 2] représentée par Me Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON, présente COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 30 Janvier 2024 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Mme Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Mme MERSON GREDLER, Greffière en présence de Madame Anaïs MARSOT , Greffière stagiaire Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 19 Mars 2024 par mise à disposition au greffe. FAITS ET PRETENTIONS Mme [W] [M] épouse [B] a été engagée en qualité de tournant de cuisine par l'association [5] en vertu d'un contrat de travail à durée déterminée du 6 avril 2006 au 31 décembre 2008, date à laquelle elle a bénéficié d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein. La relation de travail est régie par la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. Le 6 avril 2021, à la suite d'un arrêt maladie d'origine professionnelle (tendinopathie chronique de l'épaule droite), Mme [W] [B] a été déclarée inapte à son poste de travail, le médecin du travail indiquant qu'un reclassement pouvait s'envisager, sans mouvement répété de la colonne vertébrale et en limitant les efforts et les mouvements répétitifs de l'épaule droite et sans travail du bras droit au-dessus de la hauteur des épaules. L'essai encadré a confirmé que certaines tâches pouvaient être effectuées comme le ménage ou la lingerie sous certaines conditions et qu'un poste de type administratif pourrait convenir. Par courrier recommandé du 20 mai 2021, Mme [W] [B] a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement fixé au 31 mai 2021. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 16 juin 2021, Madame [B] s'est vue notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Contestant ce congédiement, Mme [W] [B] a par requête du 20 décembre 2021 saisi le conseil de prud'hommes de Vesoul, lequel, par jugement du 21 novembre 2022, a : - débouté Madame [W] [M] épouse [B] de l'ensemble de ses demandes - condamné Madame [W] [M] épouse [B] à verser à l'association [5] la somme de 100 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - condamné Madame [W] [M] épouse [B] aux entiers dépens Par déclaration du 29 novembre 2022, Mme [W] [B] a relevé appel de cette décision et selon dernières conclusions du 23 août 2023, demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions - dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamner l'association HABITAT ET HUMANISME SOIN venant aux droits de l'association [5] à lui verser les sommes suivantes : * 30 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse * 2 444 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement * 419, 55 € à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement * 625, 98 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis * 315, 52 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés * 2 486, 57 € correspondant au paiement de la prime décentralisée pour les années 2018 et 2019 outre 248,65 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur cette somme * 211, 80 € à titre d'indemnité pour deux jours de congés de fractionnement non pris en compte par l'employeur outre celle de 21,18 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés * 1 500 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance Par ultimes écrits du 6 novembre 2023, l'association HABITAT ET HUMANISME SOIN conclut à la confirmation de la décision entreprise, au rejet des prétentions adverses et à la condamnation de l'appelante à lui verser une indemnité de procédure de 1 500 euros en sus des dépens d'appel. Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées en application de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 décembre 2023. MOTIFS DE LA DECISION I- Sur le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement En application de l'article L.1226-2 du code du travail, 'lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel il appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique (CSE) lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail'. Au cas particulier, Mme [W] [B] fait grief aux premiers juges d'avoir considéré que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement à son égard, compte tenu des restrictions médicales émises par le médecin du travail et du fait qu'aucun poste administratif n'était disponible. Elle considère qu'ils ont péremptoirement retenu que le poste d'agent de service polyvalent à pourvoir dans l'association, identifié par le CSE mais à tort non retenu par lui à l'issue de son étude de postes, n'était pas compatible avec son état de santé alors que le médecin du travail avait confirmé la possibilité pour elle d'effectuer des tâches telles que le ménage et la lingerie. Elle fait enfin observer que trois postes d'agent de service (2) et de secrétaire administrative (1) ont été pourvus en juin, août et septembre 2021 sans toutefois qu'ils lui aient été proposés au titre du reclassement. Elle en déduit que son licenciement est abusif faute pour son employeur d'avoir satisfait à son obligation de procéder à une recherche sérieuse et loyale de reclassement. L'employeur lui rétorque que sa recherche de reclassement par une sollicitation, par courriel accompagné des restrictions médicales, adressée à l'ensemble des structures de l'association a été sérieuse et loyale et que le CSE régulièrement consulté a lui-même conclu à l'absence de poste adapté à la situation de l'appelante. Il soutient en réponse à un argument adverse que le CSE n'a pas outrepassé ses attributions en concluant que le seul poste d'agent polyvalent en CDI disponible n'était pas compatible avec les préconisations du médecin du travail puisque c'est précisément ce pourquoi le législateur prévoit sa consultation. Il explique que ce poste correspondant à celui d'agent des services hospitaliers, nécessite des travaux d'hygiène, d'entretien, de service de restauration et de manutention et qu'il est incompatible avec une prohibition de port de charges répété sollicitant les épaules. Il ajoute que c'est précisément à ce poste que Mme [W] [B] avait été affectée dans le cadre de l'essai encadré, qui ne s'était pas révélé probant, en raison de son incapacité à effectuer la plupart des tâches inhérentes à ce poste. Il indique enfin que l'appelante ne dispose pas des compétences et de la qualification professionnelle pour occuper un poste de secrétaire administrative, lequel a au surplus été pourvu trois mois après son licenciement. Il ressort des pièces communiquées que le docteur [C], médecin du travail, après étude du poste et des conditions de travail de la salariée le 25 février précédent, a émis le 6 avril 2021 un avis d'inaptitude de Mme [W] [B] à son poste d'agent de cuisine en précisant toutefois que : 'Un reclassement peut s'envisager sur un poste sans port de charges répétées, sans mouvements répétés de la colonne vertébrale et limitant les efforts et les mouvements répétitifs de l'épaule droite et sans travail bras droit au dessus de la hauteur des épaules. L'essai encadré a confirmé que certaines tâches pouvaient être effectuées comme le ménage ou la lingerie. Pas de reclassement à envisager sur le poste d'office. Un poste de type administratif pourrait par exemple convenir'. L'employeur, par la voie de sa directrice (EHPAD de [Localité 6]), Mme [I] [S], justifie avoir interrogé par courriel du 12 avril 2021 mentionnant les restrictions médicales énoncées par le médecin du travail, les directeurs des trois autres établissements situés [Localité 3], à [Localité 9] et à [Localité 4] [Localité 8], lesquels ont tous répondu entre le 12 et le 19 avril suivant qu'aucun poste compatible avec ces préconisations n'était disponible dans leur établissement. Il résulte encore du procès-verbal de consultation des membres du CSE du 4 mai 2021 que les postes de travail sont principalement constitués de manutention et de mouvements répétés, qu'un aménagement de ces postes est impossible en raison de la nature de l'activité et de la polyvalence des tâches et des contraintes inhérentes aux métiers, que certains postes nécessitent par ailleurs des compétences techniques, médicales ou des diplômes que Mme [W] [B] ne possède pas et qu'en tout état de cause seul un poste d'agent des services polyvalents en CDI est disponible mais qu'il n'est pas compatibles avec les préconisations du médecin du travail. Les membres du CSE ont par conséquent conclu qu'aucun poste existant dans l'entreprise ne pouv ait être proposé à titre de reclassement à la salariée. Si enfin un essai encadré a été mis en oeuvre afin d'apprécier les capacités de Mme [W] [B] à s'adapter, compte tenu des restrictions médicales précitées, à un poste de ménage/lingerie, il ressort du bilan de celui-ci réalisé le 25 février 2021 une inadéquation entre le besoin de l'entreprise et l'état de santé et de la fatigabilité de la salariée, dès lors que si l'essai peut être considéré comme positif sur une très courte durée évaluée à 3 heures, il serait nécessaire d'adapter le matériel, de restreindre certaines tâches (bras en hauteur) avec une impossibilité de répondre aux besoins de l'établissement exigeant une polyvalence des agents. Il est admis que, sauf fraude, les possibilités de reclassement s'apprécient au plus tard à la date du licenciement (Soc. 19 novembre 2014, n°13-18.336) et qu'ultérieurement l'employeur est libéré de son obligation de faire des offres de reclassement au salarié dont il envisage le licenciement lorsque l'entreprise ne comporte aucun emploi disponible en rapport avec ses compétences à cette date. Or, il est établi qu'aucun poste de ménagère/lingère n'était disponible au sein des établissements de l'association. Pour contredire cette impossibilité de reclassement, Mme [W] [B] évoque le poste d'agent des services polyvalents disponibles mais l'employeur lui oppose à juste titre que les contraintes inhérentes à ce poste sont incompatibles avec ses restrictions médicales, ce que vient corroborer la lecture de la fiche de poste correspondante, dans la mesure où ce poste qui s'apparente, non pas comme le prétend la salariée à un poste de ménagère/lingère, mais à celui d'ASH dans l'administration hospitalière est défini comme portant sur des travaux d'hygiène, d'entretien des locaux et des chambres des résidents, de service de restauration (distribution des petits-déjeuners en chambre et/ou salle à manger), d'aide à la mobilité des résidents, de manutention et autres tâches. C'est donc de façon inopérante que Mme [W] [B] se prévaut de deux embauches sur un poste d'agent des services logistiques le 7 juin 2021 et le 17 septembre 2021, soit trois mois après son licenciement, ces postes étant au surplus similaires à celui qu'elle occupait (agent des services polyvalents), de sorte que ces emplois étaient incompatibles avec les restrictions médicales dont s'agit. Quant à l'embauche le 17 septembre 2021 d'une secrétaire administrative à temps partiel, ce poste consistait en un contrat à durée déterminée en remplacement d'une cadre de santé. Outre qu'il n'était pas disponible à la date du licenciement de l'appelante, ce poste qui exige selon la fiche communiquée (pièce n°10) une expérience professionnelle en structure médico-sociale et une qualification de niveau CAP ou BEP, ne correspondait pas à ses compétences et à sa qualification professionnelle. Enfin, Mme [W] [B] se prévaut à tort des dispositions de l'article L.1226-12 du code du travail pour soutenir que les motifs de l'impossibilité d'un reclassement ne lui ont pas été notifiés par écrit alors qu'ils résultent très clairement du courrier recommandé de convocation à l'entretien préalable du 20 mai 2021. C'est donc vainement, au regard des développements qui précèdent, que l'appelante se prévaut d'une violation par son employeur de l'obligation de rechercher sérieusement et loyalement un reclassement, une telle allégation étant contredite par les éléments de faits ci-dessus examinés. Le jugement querellé sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour inaptitude était fondé et en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire afférente. II - Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement Mme [W] [B] soutient que les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en retenant que l'employeur l'avait informée que les coordonnées des élus du personnel étaient affichées au sein de l'établissement et qu'elle ne démontrait pas qu'elle n'avait pas eu accès à cette information. Elle estime avoir subi un préjudice tenant à l'absence de réponse de l'employeur à sa demande de communication des coordonnées des élus du personnels susceptibles de l'assister lors de son entretien préalable puisqu'elle n'a pu être assistée à cette occasion. Selon l'article L.1232-4 du code du travail, le salarié peut lors de son audition se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Il ressort du courrier de convocation à l'entretien préalable que Mme [W] [B] est informée 'de la possibilité de vous faire assister lors de cet entretien par une personne de votre choix faisant partie de l'entreprise'. Il s'ensuit qu'indépendamment de sa demande de communication des coordonnées des élus du personnel, la salariée était parfaitement informée de son droit et qu'il lui était loisible de solliciter une personne de l'entreprise pour l'accompagner à cet entretien. Il suit de là que, par substitution de motifs, le jugement querellé sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts à ce titre. III - Sur les demandes en paiement de rappel de salaire III-1 Le rappel d'indemnité spéciale de licenciement "Selon l'article L. 1226-14 du code du travail, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9. L'article L. 1226-16 du même code dispose que 'les indemnités prévues aux articles L. 1226-14 et L. 1226-15 sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle . Pour le calcul de ces indemnités, la notion de salaire est définie par le taux personnel, les primes , les avantages de toute nature, les indemnités et les gratifications qui composent le revenu'. Aux termes de l'article R. 1234-2 du même code, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. L'article R.1234-4 du même code dispose que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. En l'espèce, Mme [W] [B] prétend, au soutien de sa demande de condamnation à hauteur de 419,55 euros au titre du rappel d'indemnité spéciale de licenciement, que les avantages en nature repas (63,70 euros), les primes dimanches et jours fériés (119,84 euros) et le 1/12ème de la prime décentralisée (129,45 euros) devraient être intégrés dans le calcul du salaire de référence des douze derniers mois, formule plus favorable retenue à juste titre en l'espèce. Le litige porte en l'occurrence sur la nature de certains éléments à intégrer au calcul du salaire de base, l'employeur estimant que ces trois éléments accessoires n'ont pas à être pris en compte dès lors qu'ils exigent, pour être versés, la présence de la salariée dans l'entreprise. Toutefois il est admis que les indemnités de rupture sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressée au cours des trois ou douze derniers mois, selon la formule la plus favorable à celle-ci, si elle avait continué à travailler au poste qu'elle occupait avant la maladie professionnelle , c'est-à-dire qu'il est déterminé à partir de la rémunération brute dont la salariée aurait bénéficié sur cette période. Par conséquent Mme [W] [B] est bien fondée à soutenir que les trois primes qu'elle évoque doivent être intégrées dans le calcul de son salaire de référence. Compte tenu de l'indemnité spéciale déjà perçue de la part son employeur (20 256,76 euros) et par application des règles de calcul susvisées, qui aboutit à un salaire de référence brut de 2 444,01 euros, elle est légitime à percevoir une indemnité d'un montant de 20 676,32 euros, de sorte qu'il sera fait droit à sa demande de reliquat à hauteur de 419,55 euros. III-2 Le rappel d'indemnité compensatrice de préavis En vertu de l'article L. 1226-14 déjà cité, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5. Il résulte des articles L. 1226-14, L.1234-1 et L. 1234-5 du code du travail que l'indemnité compensatrice de préavis est d'une durée de deux mois compte tenu de l'ancienneté du salarié de plus de deux ans. Compte tenu des motifs précités, l'intégration des trois primes litigieuses au salaire bruts de référence (2 444,01 euros) induit que l'appelante aurait dû percevoir une indemnité d'un montant de 4 888,02 euros, de sorte qu'ayant perçu la somme de 4 262,04 euros, elle verra sa demande de reliquat accueillie à hauteur de 625,98 euros. Le jugement querellé sera donc réformé en ce qu'il a rejeté cette demande. III-3 Le rappel d'indemnité de congés payés Appliquant le même raisonnement, l'appelante fait valoir à juste titre que , sur la base d'un salaire de référence de 2 427,54 euros, incluant les trois primes litigieuses et compte tenu de son droit à 25 jours de congés payés, elle aurait dû percevoir la somme de 2 913,04 euros à titre d'indemnité de congés payés alors qu'elle a perçu 2 597,52 euros. Le jugement déféré qui l'a déboutée de sa demande de reliquat à ce titre sera réformé et il lui sera alloué la somme de 315,52 euros. III-4 Le rappel de la prime décentralisée 2018 / 2019 L'employeur prétend que la prime décentralisée est conditionnée à la présence du salarié dans l'entreprise et que Mme [W] [B], absence pour maladie durant la période considérée, ne peut y prétendre. Conformément à l'article 14.01.4 de la convention collective applicable, 'les absences consécutives à un accident du travail ou liées à une maladie professionnelle ne donnent pas lieu à une réduction de la prime décentralisée'. Il est au surplus admis que cette prime n'est pas conditionnée à la présence de la salariée dans l'entreprise (Soc. 26 septembre 2012 n°10-24.424). La salariée est donc fondée à solliciter la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 2 486,57 euros au titre de cette prime pour les années 2018 et 2019, pour lesquelles elle ne l'a pas perçue, à la différence de l'année 2017, outre celle de 248,65 euros au titre des congés payés afférents, dont les quantum ne sont pas contestés par l'intimée. Le jugement déféré sera donc réformé en ce qu'il a rejeté cette demande. III-5 Le rappel au titre des congés de fractionnement Mme [W] [B] sollicite enfin la somme de 211,80 euros outre 21,18 euros au titre des congés payés afférents, en faisant valoir au visa de l'article L.3141-23 du code du travail, qu'elle peut prétendre à deux jours de fractionnement. Elle expose que son employeur lui imposait une organisation de travail qui ne lui permettait pas de poser ses congés pendant la période de référence. Cependant, comme le fait observer à juste titre l'employeur, l'appelante échoue à apporter la démonstration de ce qu'il l'aurait empêchée de poser des congés durant ladite période. Réparant l'omission de statuer des premiers juges, la cour la déboutera de cette demande. IV - Sur les demandes accessoires La décision entreprise sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais non répétibles et aux dépens. Si l'issue du litige en appel commande de laisser à chaque partie les frais irrépétibles qu'elle a exposés à ce stade, Mme [W] [B] qui succombe au principal, sera condamnée aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, Confirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives aux reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés et de la prime décentralisée 2018 et 2019. L'infirme de ces seuls chefs, statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne l'association HABITAT ET HUMANISME SOIN à payer à Mme [W] [B] les sommes suivantes : - 419,55 euros au titre du reliquat d'indemnité spéciale de licenciement - 625,98 euros au titre du reliquat d'indemnité compensatrice de préavis - 315,52 euros à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés - 2 486,57 euros au titre de la prime décentralisée 2018 et 2019, outre 248,65 euros au titre des congés payés afférents Réparant l'omission de statuer des premiers juges, Déboute Mme [W] [B] de sa demande au titre des jours de fractionnement. Déboute Mme [W] [B] et l'association HABITAT ET HUMANISME SOIN de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne Mme [W] [B] aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix neuf mars deux mille vingt quatre et signé par Mme Florence DOMENEGO, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,