Cour d'appel, 06 février 2024. 23/01251

ARRET N° du 06 février 2024 N° RG 23/01251 - N° Portalis DBVQ-V-B7H-FLY6 S.A.S. JFL CORPORATION S.A.S. NOLA TRAVAUX SPECIAUX c/ S.A.S. ACTIUM GROUPE S.A.S. ACTIUM TP Formule exécutoire le : à : la SELARL FOSSIER NOURDIN la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES COUR D'APPEL DE REIMS CHAMBRE CIVILE-1° SECTION ARRET DU 06 FEVRIER 2024 APPELANTES : d'une ordonnance de référé rendue le 28 juin 2023 par le tribunal de commerce de REIMS S.A.S. JFL CORPORATION [Adresse 7] [Localité 4] Représentée par Me Isabelle CASTELLO de la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant, et Me Patrick KASPARIAN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant S.A.S. NOLA TRAVAUX SPECIAUX [Adresse 5] [Localité 9] Représentée par Me Isabelle CASTELLO de la SCP DELVINCOURT - CAULIER-RICHARD - CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS, avocat postulant, et Me Patrick KASPARIAN, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMEES : S.A.S. ACTIUM GROUPE, Société par Actions Simplifiée, au capital de 1.932.000 € immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Reims sous le numéro 881 878 904, ayant son siège [Adresse 6], agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège. [Adresse 6] [Localité 9] Représentée par Me Chéryl FOSSIER-VOGT de la SELARL FOSSIER NOURDIN, avocat au barreau de REIMS S.A.S. ACTIUM TP Société par Actions Simplifiée, au capital de 200.000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Reims sous le numéro 838 494 888, ayant son siège [Adresse 8], agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège. [Adresse 8] [Localité 10] Représentée par Me Chéryl FOSSIER-VOGT de la SELARL FOSSIER NOURDIN, avocat au barreau de REIMS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : Madame MATHIEU, conseillère, et Madame PILON, conseillère, ont entendu les plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées. Elles en ont rendu compte à la cour lors de leur délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre Madame Florence MATHIEU, conseillère Madame Sandrine PILON, conseillère GREFFIER : Madame Jocelyne DRAPIER, greffière lors des débats Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffière lors de la mise à disposition DEBATS : A l'audience publique du 18 décembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 février 2024 ARRET : Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 06 février 2024 et signé par Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, présidente de chambre, et Madame Yelena MOHAMED-DALLAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * * * EXPOSE DU LITIGE La société NOLA TRAVAUX SPECIAUX a pour activité la réalisation de fondations spéciales et de travaux spéciaux de génie civil. La société JFL CORPORATION est une holding. Elle est associée de la société NOLA TRAVAUX SPECIAUX et y détient une participation de 340.000 actions sur un total de 380.000 actions composant le capital social. La société ACTIUM GROUPE est la holding de tête du groupe ACTIUM lequel a pour activité la réalisation d'études en bâtiments, travaux publics et génie civil, la réalisation de tous travaux publics, fondations spéciales, forages dirigés et tous travaux de génie civil ainsi que l'activité de topographie. Son président est Monsieur [F] [R]. La société ACTIUM TP est une filiale sous le contrôle d'ACTIUM GROUPE dont l'activité est la réalisation de tous travaux publics de voiries et réseaux divers. Son président est également Monsieur [F] [R]. Avant le 25 juillet 2022, JFL CORPORATION était associée à hauteur de 40% de la société ACTIUM GROUPE et y détenait 772.800 actions. Par décision de l'assemblée générale extraordinaire du 29 juin 2022, il a été décidé la réduction du capital d'ACTIUM GROUPE par voie de rachat des 772.800 actions appartenant à JFL CORPORATION. Le règlement de l'entier prix de rachat, fixé à 950.000 euros, a été décidé selon les modalités suivantes : -versement d'une somme de 380.000 euros -attribution de 100% du capital social de la société ACTIUM TRAVAUX SPECIAUX. Le 25 juillet 2022, l'assemblée générale extraordinaire d'ACTIUM GROUPE a constaté le caractère définitif de la réduction de capital décidée par l'assemblée générale extraordinaire réunie le 29 juin 2022 et JFL CORPORATION devenait l'associé unique de la société ACTIUM TRAVAUX SPECIAUX. Par décision adoptée le même jour, JFL CORPORATION modifiait la dénomination d'ACTIUM TRAVAUX SPECIAUX qui devenait " NOLA TRAVAUX SPECIAUX ". Une convention de garantie d'actif et de passif a été conclue entre JFL CORPORATION et ACTIUM GROUPE en vertu de laquelle cette dernière a effectué un ensemble de déclarations relatives à ACTIUM TRAVAUX SPECIAUX (devenue NOLA TRAVAUX SPECIAUX) et a consenti à JFL CORPORATION, bénéficiaire, certaines garanties. Le groupe CIRCET est un acteur mondial des services d'infrastructures télécoms. Il a conclu différents marchés avec le groupe ACTIUM dont l'un des chantiers fait l'objet de l'article 2.13 " chantiers en cours ", alinéa 4, de la garantie. Par plusieurs courriers en recommandé entre le 20 septembre 2022 et le 27 janvier 2023, la société NOLA TRAVAUX SPECIAUX a notifié à la société ACTIUM GROUPE la mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif pour plusieurs chantiers en cours, dont le chantier " CIRCET NORMANDIE ". Par acte d'huissier en date du 22 mars 2023, les sociétés NOLA TRAVAUX SPECIAUX et JFL CORPORATION ont fait assigner les sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP devant le président du tribunal de commerce de REIMS, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, aux fins d'obtenir principalement la désignation d'un commissaire de justice avec pour mission d'obtenir tous les documents utiles relatifs au chantier " CIRCET NORMANDIE ". Par une ordonnance rendue le 28 juin 2023, le tribunal de commerce de REIMS a: -déclaré les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX recevables en leurs demandes mais les en a déboutées, -rejeté la nomination d'un commissaire de justice, -condamné les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX aux dépens. Par un acte en date du 24 juillet 2023, les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX ont interjeté appel de cette ordonnance. Aux termes de leurs dernières écritures notifiées électroniquement le 22 novembre 2023, les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX concluent à l'infirmation partielle de la décision entreprise et demandent à la cour de : -Condamner la société ACTIUM TP à payer à la société NOLA TRAVAUX SPECIAUX, à titre provisionnel, la somme de 45.617,00 euros, majorée des intérêts de retard de trois fois le taux d'intérêt légal à compter du 7 juillet 2023, A titre subsidiaire : -Désigner un commissaire de justice territorialement compétent avec mission de se rendre au siège social des sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP ou en tout autre endroit qu'il estimera nécessaire à l'exécution de sa mission; préalablement à ses opérations, le commissaire de justice invitera ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP à participer aux constatations. En l'absence de ces dernières, ou après qu'elles aient été dûment appelées, le commissaire de justice exécutera la mission ci-après: - se faire communiquer et/ou rechercher, notamment sur les appareils informatiques des sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP tous documents (courriers électroniques et/ou postaux et/ou fichiers et/ou pièces jointes) relatifs au chantier dit " CIRCET NORMANDIE " et échangés pendant la période du 25 juillet 2022 au 20 mars 2023 entre, d'une part, M. [F] [R] et/ou tout autre employé ou dirigeant des sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP et, d'autre part, tout employé ou dirigeant du groupe CIRCET, le tout en qualité d'expéditeur, destinataire principal ou destinataire en copie, notamment depuis les messageries électroniques se rapportant aux adresses suivantes : "[Courriel 11] " et/ou aux noms de domaine Internet suivants : "[Courriel 2]" ; " [Courriel 3]" ; "[Courriel 1]" ; - recueillir sur les appareils informatiques des sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP tout fichier et/ou courriel éventuellement restaurés après effacement compris entre le 25 juillet 2022 et le 20 mars 2023, comportant l'un des mots-clés suivants : "CIRCET" ; "CIRCET NORMANDIE" et l'un des mots suivants, en lien contextuel avec l'un des précédents : "chantier" ; "forage dirigé" ; "terrain rocheux"; "sol rocheux" ; "plus-value" ; "travaux supplémentaires" ; - consigner toutes paroles ou déclarations de M. [F] [R] ainsi que toutes paroles prononcées par les personnes rencontrées sur les lieux au cours des opérations de constat, en s'abstenant de toute interpellation autre que celles nécessaires à l'accomplissement des missions ci-dessus décrites ; - du tout dresser un procès-verbal de constat ; -Autoriser le commissaire de justice à se faire accompagner de tout spécialiste en informatique et par la force publique ou le commissaire de police compétent ; -Autoriser le commissaire de justice en cas de difficultés matérielles relatives à la réalisation de recherches informatiques : - à procéder à la saisie réelle des supports informatiques concernés à charge pour lui de les restituer dès que les recherches et/ou copies auront été réalisées en son étude, - à procéder à la saisie réelle d'une ou plusieurs sauvegardes informatiques, et d'en constituer séquestre, notamment en cas de risque de déperdition et/ou effacement des fichiers et/ou messageries. -Enjoindre aux sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP de collaborer aux mesures ainsi ordonnées sous astreinte de dix mille euros par constat de difficulté d'exécution dressé par l'huissier désigné. Elles sollicitent en outre le paiement de la somme de 6.000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles. Elles expliquent que comme le président du tribunal de commerce a rejeté la demande d'instruction en précisant qu'il suffisait d'émettre la facture relative au chantier CIRCET, la société NOLA TRAVAUX SPECIAUX a émis une facture n°2023-030 d'un montant de 45.617 euros et a adressé le 6 juillet 2023 un courrier aux intimés pour obtenir le paiement de cette facture. Elles soutiennent qu'en application de l'article 566 du code de procédure civile, à hauteur d'appel la créance est devenue exigible après la saisine du tribunal. Elles font valoir que les intimées reconnaissent le principe de cette créance, dans la mesure où dans leurs écritures ces dernières écrivent "Mais surtout l'aboutissement de la négociation menée par la société ACTIUM TP avec son client CIRCET permet à la société NOLA de réclamer à son propre client la société ACTIUM TP, une facturation supplémentaire qu'il lui appartient de chiffrer ". Elles ajoutent que devant le refus opposé par la société ACTIUM TP par son mutisme, la solution du litige, notamment l'évaluation de la créance (prix de la prestation ou indemnité découlant de la garantie) qu'elles détiennent dépend donc nécessairement de l'obtention d'une copie de tout échange ayant eu lieu entre ACTIUM GROUP et/ou ACTIUM TP et le groupe CIRCET, ainsi que de tout document relatif au chantier CIRCET. Aux termes de leurs dernières écritures notifiées électroniquement le 27 septembre 2023, les sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP concluent à la confirmation de l'ordonnance entreprise et à l'irrecevabilité de la demande en paiement d'une provision comme étant nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile. Elles sollicitent en outre le paiement de la somme de 5.000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles. Elles expliquent que pour l'un des chantiers, la société ACTIUM TP a sous-traité des opérations de forage à la société ACTIUM TRAVAUX SPECIAUX devenue NOLA et que sur ce chantier, la société ACTIUM TP était en cours de négociation d'une facturation complémentaire ensuite d'une réclamation faite à la société CIRCET en raison de travaux supplémentaires rendus nécessaires par le terrain rocheux du site. Elles précisent que les parties ont inséré dans la convention d'actif et de passif un article 2.13 prévoyant que pour ce chantier, une fois les pourparlers finalisés avec la CIRCET, la société ACTIUM TRAVAUX SPECIAUX pourrait elle-même procéder à une facturation supplémentaire à l'égard de la société ACTIUM TP. Elles indiquent qu'au 28 novembre 2022, la négociation entamée par ACTIUM TP envers son client CIRCET n'était pas aboutie et qu'il appartient à la société NOLA de former une véritable réclamation en sollicitant une facturation supplémentaire et en proposant un prix de façon étayée, ce qu'elle n'a pas fait préférant saisir en référé le président du tribunal de commerce d'une mesure d'instruction. MOTIFS DE LA DECISION *Sur la recevabilité de la demande en paiement Aux termes de l'article 563 du code de procédure civile, pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. L'article 564 du même code énonce qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En l'espèce, il est constant que devant le premier juge, aucune demande de provision n'avait été présentée. Les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX pour justifier cette nouvelle demande se fondent sur la motivation adoptée par le jugement critiquée, le tribunal ayant écrit "qu'il suffit que les sociétés ACTIUM GROUPE et ACTIUM TP de facturer à la société CIRCET le montant de la créance pour récupérer leur actif en l'absence de toute contestation (') ; que la demande peut être solutionnée par une simple facturation supplémentaire". Contrairement à l'analyse faite par les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX, la motivation précitée, ne constitue pas un fait nouveau permettant d'émettre une nouvelle prétention. En effet, les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX disposaient déjà des éléments nécessaires pour formuler une demande de provision devant le premier juge pour un montant de 45.617 euros, étant souligné que dans l'article 2.13 de la convention de garantie signée entre les parties, ce montant était déjà dans les débats, puisque il y est notamment écrit que " ( ') A ce jour, des pourparlers existent entre ACTIUM TP et le client final au titre du paiement de la prestation dont le montant proposé s'élève à 45.617 euros HT (...)". De plus, statuer sur cette demande de provision à ce stade priverait les intimées d'un double degré de juridiction. Par conséquent, il convient de déclarer la SAS NOLA TRAVAUX SPECIAUX irrecevable en sa demande en paiement d'une provision. *Sur la demande d'instruction Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. L'article 232 du même code, énonce que le juge peut commettre toute personne de son choix pour l'éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien. Il est constant que l'existence du motif légitime relève du pouvoir souverain du juge. En l'espèce, il résulte des pièces produites que plusieurs chantiers lient les parties et que cette instance s'inscrit dans le cadre d'autres demandes relatives à d'autres contrats. Les sociétés ACTIUM démontrent que par mail du 21 décembre 2022, la société CIRCET leur a proposé un prix pour les prestations réalisées par la société ACTIUM TP à hauteur de 108.268 euros HT. Postérieurement au courrier en recommandé du 28 décembre 2022 que leur a adressé la SAS NOLA TRAVAUX SPECIAUX, les sociétés ACTIUM justifient que par un mail du 9 janvier 2023, la société CIRCET leur a fait parvenir un bon de commande et un bon de réception pour le montant précité. Ces pièces communiquées aux SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX se rapportent au chantier CIRCET s'agissant de la facturation supplémentaire. Au vu de ces éléments, la cour estime que celles-ci ne justifient pas d'un intérêt légitime à la désignation d'un commissaire de justice ayant pour mission d'avoir accès à l'ensemble des matériels informatiques et messageries du groupe ACTIUM pour obtenir communication des éléments portant le mot clef "CIRCET" et "CIRCET NORMANDIE". Cette mesure par nature invasive est inappropriée et disproportionnée au regard de la nature de l'affaire et des circonstances de l'espèce, la SAS NOLA TRAVAUX SPECIAUX ayant au demeurant obtenu la production d'éléments sur ledit chantier. Dans ces conditions, il convient de débouter les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX de leur demande de mesure d'instruction, et par conséquent de confirmer l'ordonnance déférée de ce chef. *Sur les autres demandes Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX succombant, elles seront tenues in solidum aux dépens d'appel. Les circonstances de l'espèce commandent de débouter les parties de leurs demandes respectives en paiement à titre d'indemnité pour frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS, La cour statuant publiquement et contradictoirement, Déclare les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX irrecevables en leur demande en paiement d'une indemnité provisionnelle. Confirme l'ordonnance de référé rendue le 28 juin 2023 par le président du tribunal de commerce de REIMS, en toutes ses dispositions. Y ajoutant, Déboute les parties de leurs demandes respectives en paiement d'indemnité pour frais irrépétibles. Condamne in solidum les SAS JFL CORPORATION et NOLA TRAVAUX SPECIAUX aux dépens d'appel. Le greffier La présidente