Cour d'appel, 18 novembre 2022. 22/07116

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT SUR ORDONNANCE DE REFERE DU 18 NOVEMBRE 2022 N° 2022/262 Rôle N° RG 22/07116 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJNFE S.A.S. PERL C/ [B] [E] S.A. INTER INVEST Copie exécutoire délivrée le : 18 novembre 2022 à : Me Jean-François JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Frédéric BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Blandine DAVID, avocat au barreau de PARIS Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 28 Avril 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00083. APPELANTE S.A.S. PERL Société par actions simplifiée, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,sis [Adresse 1] représentée par Me Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, substituée par Me Anne BRIHAT-JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Monsieur [B] [E], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Frédéric BUSSI de la SELARL FREDERIC BUSSI, avocat au barreau de MARSEILLE S.A. INTER INVEST prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis [Adresse 2] représentée par Me Blandine DAVID, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Laurent KASPEREIT , avocat au Barreau des Hauts de Seine *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Novembre 2022 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Monsieur [B] [E] a été embauché par la société PERL par contrat à durée indéterminée en date du 21 août 2015 à compter du 24'août 2015 en qualité de responsable patrimoine, statut cadre, niveau C1. La société PERL est une filiale du Groupe NEXITY qui propose à ses clients des solutions d'investissement immobilier en nue-propriété. Monsieur [E] et la société PERL ont conclu plusieurs avenants. Le 5 juillet 2021, Monsieur [E] a démissionné. Son contrat de travail a pris fin le 6 octobre 2021 à l'issue de son préavis de trois mois.' La société PERL a saisi le 14 février 2022 le conseil des prud'hommes de Marseille statuant en sa formation des référés, des demandes suivantes': condamner Monsieur [E] à rompre son contrat de travail conclu avec INTER INVEST, sans délai et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, mettre en cause INTER INVEST afin de lui rendre commun le jugement à intervenir, condamner Monsieur [E] au paiement de la somme de 2'000,00 euros au titre des frais irrépétibles, le condamner aux entiers dépens. Le greffe du conseil des prud'hommes de Marseille a convoqué Monsieur [E], la société INTER INVEST et la société PERL à l'audience de référé du 17 mars 2022. Par ordonnance du 28 avril 2022 notifiée le 29 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Marseille, en sa formation des référés, a': vu l'existence d'une contestation sérieuse, dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond, partagé par tiers les dépens entre les parties. Par déclaration du 16 mai 2022 notifiée par voie électronique, la société PERL a interjeté appel de la décision dont il a sollicité l'infirmation dans chacun des chefs du dispositif. Dans ses dernières conclusions notifiées au greffe par voie électronique le 16 juin 2022, la société PERL, appelante,'demande à la cour de : condamner Monsieur [E] à rompre son contrat de travail conclu avec INTER INVEST, sans délai et sous astreinte de 100 euros par jour de retard, condamner Monsieur [E] au paiement de la somme de 3'000,00 euros au titre des frais irrépétibles, le condamner aux entiers dépens. A l'appui de son recours, l'appelante fait valoir en substance que : le nouveau contrat de Monsieur [E] a été conclu en violation de la clause de non-concurrence qui les liait aux termes de l'avenant du 1er février 2018'; le trouble causé par l'exécution de ce contrat de travail est manifestement illicite'; s'il ne travaille pas pour la société INTER INVEST, Monsieur [E] travaille pour une société du groupe INTER INVEST'; Monsieur [E] conteste uniquement la validité de la clause de non-concurrence, pas sa violation'; la clause de non-concurrence est parfaitement valable, dans la mesure où le salarié pouvait retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle dans le domaine de l'immobilier, sans intervenir sur le marché de niche de l'usufruit locatif. Dans ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 8 juillet 2022, Monsieur [E] déclare faire appel incident et demande à la cour, au visa de'l'article 809 du code de procédure civile, du préambule de l'avenant du 16 mai 2019, du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 1121-1 du code du travail, de : à titre principal, confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a dit qu'il n'y avait pas lieu à référé et en ce qu'elle a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond et débouter la société PERL de l'ensemble de ses demandes, à titre subsidiaire, si la Cour infirme l'ordonnance en considérant qu'il y a lieu à référés en raison de l'existence d'une clause de non-concurrence, ordonner la nullité de ladite clause et débouter la société PERL de l'ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, si la Cour infirme l'ordonnance en considérant que Monsieur [E] est lié par une clause de non-concurrence valable, débouter la société PERL de sa demande de rupture du contrat qui excède les pouvoirs du juge des référés, en tout état de cause, infirmer l'ordonnance en ce qu'elle l'a débouté de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'elle ordonné le partage des dépens et, y ajoutant, condamner la société PERL à lui verser 2'500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause de première instance, 2'500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, les entiers dépens de première instance et d'appel. Monsieur [E] se prévaut, à titre principal, de l'inexistence de la clause de non-concurrence. Il expose ne plus être lié par une clause de non-concurrence depuis l'avenant du 16 mai 2019. Il évoque le caractère contradictoire de deux clauses figurant dans l'avenant du 16 mai 2019 et relève qu'il n'incombe pas au juge des référés d'interpréter un contrat litigieux. A titre subsidiaire, l'intimé expose que la société PERL, en étendant la clause de non-concurrence à l'ensemble du territoire français, n'a pas tenu compte des spécificités de l'emploi dans le domaine de nue-propriété s'agissant d'une activité exclusivement française liée à la réglementation française. Il invoque une atteinte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle manifestement disproportionnée devant entraîner la nullité de la clause en application de l'article L 1121-1 du code du travail. Enfin, il souligne que le juge des référés ne peut ordonner la résiliation d'un contrat de travail conclu avec le nouvel employeur. La société INTER INVEST demande à titre principal sa mise hors de cause. A titre subsidiaire, elle sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et entend voir la société PERL déboutée de ses demandes, ou à tout le moins dire n'y a lieu à référé, et renvoyer la société PERL à mieux se pourvoir. En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de la société PERL au paiement de la somme de 2'000,00 euros au titre de l'article 700 de code de procédure civile, et aux entiers dépens de la présente instance. La société INTER INVEST fait valoir à titre principal que la société PERL ne présente aucune demande à son encontre, et qu'elle n'est pas l'employeur de Monsieur [E]. A titre subsidiaire, elle relève l'existence d'un réel doute sur l'existence de la clause de non-concurrence dans la mesure où l'avenant du 16 mai 2019 prévoit expressément l'annulation de tout document contractuel antérieur. Elle observe qu'en tout état de cause, le débat concernant l'existence ou non d'une clause de non-concurrence relève de la compétence du juge du fond déjà saisi par la société PERL. Enfin, s'agissant encore des pouvoirs du juge des référés, elle précise qu'elle ne saurait être contrainte ou tenue de transmettre le contrat de travail d'une autre société du groupe. Elle ajoute que le juge des référés n'a ni le pouvoir d'ordonner la résiliation d'un contrat de travail, ni le pouvoir d'ordonner une mesure contraignant un ancien salarié à rompre le contrat de travail conclu avec le nouvel employeur. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 juin 2022, fixant l'audience des plaidoiries au 5 octobre 2022. Il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux écritures déposées et visées ci-dessus pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de mise hors de cause de la société INTER INVEST': Le juge des référés est le juge de l'évidence et il ne peut statuer sur une demande de mise hors de cause que si celle-ci lui apparaît, au vu des documents produits, évidente et exempte de contestation sérieuse. La charge de la preuve de la violation de la clause de non-concurrence incombe à l'employeur. Il résulte des pièces produites par la société PERL et notamment du courrier du 27 décembre 2021 émanant de la société INTER INVEST et du profil LinkedIn de Monsieur [E] au 6 avril 2022 que celui-ci est bien salarié du groupe INTER INVEST mais d'une autre société que la société INTER INVEST, appelée dans la cause, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par la société PERL aux termes de ses écritures. Eu égard à l'absence de demande formulée à l'encontre de la société INTER INVEST et de la non caractérisation de sa qualité d'employeur de Monsieur [E] par la société PERL, il convient d'ordonner la mise hors de cause de la société INTER INVEST. Sur la demande de rupture du contrat de travail conclu par Monsieur [E] et une société du groupe INTER INVEST formulée par la société PERL': Par application des articles R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail la formation de référé est compétente : - en cas d'urgence, pour ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend, - même en présence d'une contestation sérieuse, pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, - dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, pour accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. En l'espèce, les parties s'opposent sur l'existence d'une clause de non-concurrence les liant au moment de la rupture du contrat de travail. La société PERL se réfère à une clause de non-concurrence figurant dans un avenant du 1er février 2018'interdisant à Monsieur [E] en cas de rupture d'exercer toute activité concurrente pendant un an, sur l'ensemble du territoire national et fixant une contrepartie financière. Monsieur [E] explique qu'il y a été mis fin à cette clause dans l'avenant du 16 mai 2019 qui stipule en préambule : « Le présent contrat annule et remplace intégralement tout document contractuel ayant pu exister entre les parties'». Il ajoute que ni l'avenant du 16 mai 2019, dont il relève l'absence de production par la société PERL, ni celui du 8 avril 2021 ne contiennent de clause de non-concurrence. La société PERL rétorque aux termes de ses écritures que la mention « le présent contrat annule et remplace intégralement tout document contractuel ayant pu exister au préalable entre les parties'» figurant dans l'avenant du 16 mai 2019 est une «'simple coquille'». Elle relève que l'avenant prévoit également expressément que «'Les clauses des contrats et avenants antérieurs, non mentionnées dans le présent avenant, demeurent inchangées'». Il y a trouble manifestement illicite lorsque la violation dénoncée d'un droit est évidente. Dans le cas d'espèce, les parties s'opposent sur l'interprétation de clauses figurant dans l'avenant du 16 mai 2019 qui auraient ou non entraîné la suppression de la clause de non-concurrence qui les liait. Le litige ne relève donc pas des pouvoirs du juge des référés, l'interprétation des obligations contractuelles mises à la charge de chacun justifiant un débat devant le juge du fond. Il convient dès lors de confirmer l'ordonnance du 28 avril 2022 rendue par le conseil de prud'hommes de Marseille, en sa formation des référés, en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, infirmant l'ordonnance entreprise, il convient de condamner la société PERL, aux dépens de première instance et d'appel de la procédure de référé. L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME l'ordonnance de référé sauf s'agissant des dépens de l'instance, Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant, ORDONNE la mise hors de cause de la société INTER INVEST, CONDAMNE la société PERL, aux dépens de première instance et d'appel de la procédure de référé, DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Le président