Cour d'appel, 16 décembre 2022. 21/00648

ARRÊT N°22/ 574 PC N° RG 21/00648 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FREI [Z] [Z] C/ [P] S.A.R.L. OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE S.A. MMA IARD Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES RG 1èRE INSTANCE : 18/03678 COUR D'APPEL DE SAINT- DENIS ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2022 Chambre civile TGI Appel d'une décision rendue par le TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE SAINT-DENIS (REUNION) en date du 23 février 2021 RG n°: 18/03678 suivant déclaration d'appel en date du 14 avril 2021 APPELANTS : Madame [Y] [I] [Z] [Adresse 4] [Localité 7] Représentant : Me Isabelle MERCIER-BARRACO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION Monsieur [O] [Z] [Adresse 3] [Localité 9] Représentant : Me Isabelle MERCIER-BARRACO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION INTIMES : Monsieur [U] [E] [P] [Adresse 5] [Localité 8] Représentant : Me Guillaume jean hyppo DE GERY de la SELARL GERY-SCHAEPMAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION S.A.R.L. OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE [Adresse 2] [Localité 7] Représentant : Me Guillaume jean hyppo DE GERY de la SELARL GERY-SCHAEPMAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION S.A. MMA IARD [Adresse 1] [Localité 6] Représentant : Me Guillaume jean hyppo DE GERY de la SELARL GERY-SCHAEPMAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES [Adresse 1] [Localité 6] Représentant : Me Guillaume jean hyppo DE GERY de la SELARL GERY-SCHAEPMAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION CLÔTURE LE : 28 avril 2022 DÉBATS : En application des dispositions de l'article 804 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Octobre 2022 devant la Cour composée de : Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère Conseiller : Madame Magali ISSAD, Conseillère Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 16 Décembre 2022. Greffier lors des débats : Madame Marina BOYER, Greffière. ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 16 Décembre 2022. * * * * * LA COUR EXPOSE DU LITIGE La société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE (OREGON CONSEIL), créée par Monsieur [P], a pour activité le conseil en gestion de patrimoine et en investissement financier. Elle est assurée par la société MMA au titre de sa responsabilité civile professionnelle. Le 4 mai 2007, Monsieur [O] [Z], par l'intermédiaire de Monsieur [U] [P], gérant de la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, a investi la somme de 15.000 euros dans le fonds ARFT Absolute Return Fund Trust) dont les mandataires sont Messieurs [G] et [H], et qui était géré depuis les Etats-Unis par la société ALTER MANAGEMENT LLC. En 2008, sa mère, Madame [Y] [Z] a souscrit à deux reprises à ce même fonds, par le même intermédiaire, les sommes de 102.000 euros le 25 février 2008, et de 50.000 euros le 9 décembre 2008. Par LRAR en date du 7 août 2017 puis du 11 décembre 2017, Monsieur [O] [Z] et Madame [Y] [Z] ont informé Monsieur [P] et la société OREGON CONSEIL qu'ils souhaitaient procéder au rachat total de leurs investissements confiés à la société ALTER MANAGEMENT LLC, gestionnaire du fonds ARF TRUST. Les demandes de rachat des consorts [Z] sont restées vaines. En l'absence de réponse positive, suivant actes d'huissier des 26 octobre et 13 novembre 2018, Monsieur et Madame [Z] ont assigné Monsieur [U] [P], la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, et leurs assureurs la société MMA IARD et la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES devant le tribunal de grande instance de Saint-Denis aux fins d'obtenir réparation de leurs préjudices. Par jugement en date du 23 février 2021, le tribunal judiciaire de Saint-Denis a statué en ces termes : DÉCLARE l'action irrecevable pour cause de prescription, REJETTE la demande de paiement de somme des défendeurs au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DIT n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire, CONDAMNE Madame [Y] [I] [Z] et Monsieur [O] [Z] aux entiers dépens. Par déclaration du 14 avril 2021, les consorts [Z] ont interjeté appel du jugement précité. L'affaire a été renvoyée à la mise en état suivant ordonnance en date du 15 avril 2021. Les consorts [Z] ont déposé leurs premières conclusions d'appelants le 12 juillet 2021. Monsieur [U] [P], la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, la société MMA IARD et la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES ont déposé leurs premières conclusions d'intimés le 11 octobre 2021. L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 avril 2022. PRETENTIONS ET MOYENS Aux termes de leurs dernières conclusions d'appelants déposées le 25 avril 2022, Monsieur [O] [Z] et Madame [Y] [Z] demandent à la cour de : INFIRMER le jugement rendu le 23 février 2021 par le tribunal judiciaire de SAINT DENIS DE LA REUNION en ce qu'il a : Déclaré l'action irrecevable pour cause de prescription ; Condamné Madame [Y] [Z] et Monsieur [O] [Z] aux entiers dépens. Statuant à nouveau, DECLARER recevables Madame [Y] [Z] et Monsieur [O] [Z] en leur action, CONDAMNER solidairement Monsieur [U] [P] et la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, ainsi que les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, à payer à Madame [Y] [Z] la somme globale en principal de 320.286,90 € en réparation de son préjudice matériel, assortie des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de l'assignation signifiée le 26 octobre 2018 ; CONDAMNER solidairement Monsieur [U] [P] et la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, ainsi que les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, à payer à Monsieur [O] [Z] la somme globale en principal de 31.483,75 € en réparation de son préjudice matériel, assortie des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de l'assignation signifiée le 26 octobre 2018 ; CONDAMNER solidairement Monsieur [U] [P] et la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, ainsi que les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, à payer à Madame [Y] [Z] la somme globale en principal de 20.000 € en réparation de son préjudice moral, assortie des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de l'assignation signifiée le 26 octobre 2018 ; CONDAMNER solidairement Monsieur [U] [P] et la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, ainsi que les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, à payer à Monsieur [O] [Z] la somme globale en principal de 20.000 € en réparation de son préjudice moral, assortie des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date de l'assignation signifiée le 26 octobre 2018 ; ORDONNER la capitalisation des intérêts échus ; CONDAMNER solidairement Monsieur [U] [P] et la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, ainsi que les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, à payer à Madame [Y] [Z] et à Monsieur [O] [Z] chacun la somme de 10.000 €, en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNER solidairement Monsieur [U] [P] et la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, ainsi que les sociétés MMA IARD et MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, aux entiers dépens, dont ceux distraits au profit de Maître Isabelle MERCIER BARRACO, par application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Selon les appelants, c'est à tort que le jugement de première instance a déclaré leur action irrecevable pour cause de prescription. En fixant le point de départ de leur action à la date de signature des bulletins de souscription des 25 février 2008, 9 décembre 2008 et 4 mai 2007, le jugement attaqué a méconnu l'article 2224 du code civil. Le point de départ du délai de prescription quinquennale, notamment, en matière de responsabilité contractuelle du conseiller en investissements financiers, est fixé au jours de la réalisation du dommage ou à la date où ce dernier est révélé à la victime s'il établit que celle-ci n'en avait pas eu précédemment connaissance. Or, le tribunal a fixé le point de départ de la prescription à une date à laquelle les appelants ignoraient le préjudice qu'ils avaient subi et à laquelle le risque ne s'était pas réalisé. Ce dommage a été révélé aux appelants que lorsqu'ils ont constaté l'absence totale de réponse à leur demande de rachat, à la fois de la part de la société OREGON et de Monsieur [P], ainsi que de la part de la société ARF TRUST et de la société ALTER MANAGEMENT LLC. Dès lors, le point de départ de la prescription doit être fixée à la date de leur troisième lettre de demande de rachat restée sans effet, soit le 11 décembre 2017. L'action des appelants est ainsi recevable. Les appelants ajoutent que si la cour devait considérer la prescription acquise, la société OREGEON aurait en tout état cause, renoncé tacitement à se prévaloir de la prescription quinquennale dans la mesure où elle s'est placée au même rang que les appelants. Les appelants soutiennent également que la société OREGON et son dirigeant Monsieur [P] ont commis des fautes dans l'exécution de leurs obligations contractuelles. En tant que conseillers en investissements financiers, la société OREGON et Monsieur [P] étaient débiteurs à l'égard des appelants d'une obligation d'information et d'un devoir de conseil. Or, la société OREGON et Monsieur [P] n'ont jamais exécuté lesdites obligations. D'une part, aucun document, autres que la « plaquette » d'ARF TRUST a été remis aux appelants afin de s'assurer du type d'opérations qu'ils souhaitaient réaliser, de l'adéquation des investissements litigieux à leurs souhaits, ou de leur compréhension des opérations auxquelles ils ont souscrit. D'autre part, d'autre part, la société OREGON et Monsieur [P] ont fait preuve d'un amateurisme inhabituel. L'absence totale de réponse de la part de la société OREGON et de Monsieur [P] aux demandes de rachat des appelants démontre l'absence totale de maîtrise de la société OREGON et de Monsieur [P] quant au sérieux du fonds ARF TRUST, notamment, sur la réalité des affirmations contenues dans la « plaquette » d'ARF TRUST, dont certaines étaient même contractuelles telles que le capital non bloqué, disponible mensuellement, et la possibilité de retrait programmé sous forme de rente trimestrielle. Les appelants affirment également qu'il appartient au débiteur d'une obligation d'information de rapporter la preuve qu'il a exécuté cette obligation. Sur ce point, les Compagnies MMA tentent de renverser la charge de la preuve pesant sur elles en affirmant que les appelants ne rapporteraient pas la preuve de l'inadéquation des investissements effectués sur le conseil de Monsieur [P] et de la société OREGON, ni de quel investissement aurait été plus adapté à leurs objectifs. Les appelants soutiennent enfin qu'ils sont recevables et bien fondés à solliciter la réparation de leur entier préjudice. D'une part, les appelants ont subi un préjudice matériel correspondant à la perte de chance de de renoncer à souscrire au fonds ARF TRUST et de bénéficier ainsi d'un placement plus sûr. Le lien de causalité entre la faute de Monsieur [P] et de la société OREGON et le préjudice en ayant résulté pour les Consorts [Z], est clairement établi. D'autre part, les appelants ont subi un préjudice moral caractérisé par la circonstance que ni la société OREGON ni Monsieur [P] n'ont répondu aux demandes de rachat de leur « contrat ». Les appelants tiennent en outre à souligner l'espoir déçu que cette déconvenue financière leur cause. * * * * * Aux termes de leurs dernières conclusions d'intimés déposées le 15 avril 2022, Monsieur [U] [P], la société OREGON CONSEIL OPTIMISATION PATRIMONIALE, la société MMA IARD et la société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES demandent à la cour de : A titre principal, CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré l'action engagée par les consorts [Z] irrecevable car prescrite, DEBOUTER en conséquence les consorts [Z] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, A titre subsidiaire, JUGER que Monsieur [P] et OREGON CONSEIL n'ont pas commis de faute dans l'exercice de leurs fonctions, JUGER que les consorts [Z] ne rapportent pas la preuve de l'existence d'un préjudice, ni du lien de causalité entre leurs préjudices et les fautes alléguées, DEBOUTER en conséquence les consorts [Z] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, En tout état de cause, CONDAMNER in solidum les consorts [Z] à payer à MMA, OREGON CONSEIL et Monsieur [P], la somme de 10.000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et les condamner aux entiers dépens d'instance. Selon les intimés, l'action des appelants est irrecevable pour cause de prescription. D'une part, le point de départ du délai de prescription court à compter du jour de la souscription de l'investissement par les appelants. Dans ces conditions, les délais de prescription de l'action contre les défendeurs ont commencé à courir : Le 5 mai 2007, pour expirer le 5 mai 2012 s'agissant de l'investissement de Monsieur [Z] ; Le 26 février 2008, pour expirer le 26 février 2013 s'agissant du premier investissement de Madame [Z] ; Le 10 avril 2008, pour expirer le 10 avril 2013, s'agissant du second investissement de Madame [Z]. Or, l'assignation délivrée à MMA date du 26 octobre 2018. D'autre part, le point de départ du délai de prescription ne peut être reporté à une date postérieure. Le dommage pouvant être réclamé à un conseiller en gestion de patrimoine, qui est une perte de chance de ne pas investir ou de mieux investir ses capitaux, est distinct de celui qui pourrait résulter, en l'espèce, des pertes financières que pourraient in fine subir les appelants. Dès lors, si le « dommage » au titre de la perte en capital et en intérêts ne s'est révélé que postérieurement à la conclusion des contrats litigieux, il n'en reste pas moins que la perte de chance de ne pas contracter, seul dommage qui peut être réclamé par les consorts [Z], est quant à elle constituée dès la conclusion de celui-ci, fixant ainsi le point de départ du délai de prescription de leur action en responsabilité. De surcroît, aucune dissimulation ne peut être reprochée à OREGON CONSEIL et les appelants ne pouvaient ignorer leur dommage à la date de souscription de leur investissement. A la date de conclusion de leurs contrats respectifs, les appelants avaient parfaitement connaissance des risques de perte de leurs investissements. Par ailleurs, Monsieur [P] et la société OREGON CONSEIL n'ont pas renoncé tacitement à sa prévaloir de la prescription quinquennale. Contrairement à ce que prétendent les appelants, « l'invitation de Monsieur [P] donnée à Madame [Z] et son fils afin d'intégrer l'association ACPPARF », ne peut en aucun cas être considérée comme une prétendue reconnaissance de responsabilité valant renonciation à se prévaloir de la prescription, à défaut de circonstance établissant sans équivoque une telle volonté. Les intimés soutiennent également que l'action des appelants est mal fondée. D'une part, Les appelants ne rapportent pas la preuve de fautes commises par la société OREGON CONSEIL. La société n'a pas manqué à son obligation de conseil. Alors que la charge de la preuve repose sur eux, les appelants sont dans l'incapacité d'indiquer à la cour pour quelles raisons l'investissement réalisé n'était pas approprié à leurs souhaits à l'époque de leur réalisation, ni a fortiori d'indiquer quel investissement aurait été plus approprié à leurs objectifs. Or, le placement proposé par la société OREGON CONSEIL correspondait parfaitement à leurs souhaits, puisqu'ils recherchaient un placement avec une rentabilité importante compte tenu de leurs objectifs. C'est de manière artificielle et inopérante que les appelants prétendent près de 11 ans après la réalisation de leurs investissements que ces derniers ne correspondaient pas à leurs souhaits. De surcroît, la société OREGON CONSEIL n'a pas manqué à son obligation d'information. Le document donné aux appelants, établit de manière incontestable l'information sur les risques de l'opération, y compris même le risque de détournement des actifs investis. Les risques qui se sont réalisés ne sont pas des risques qu'un conseil en gestion de patrimoine aurait pu, le cas échéant, appréhender, mais des risques exceptionnels, extérieurs à l'investissement et imprévisibles. Autrement dit, les risques qui ont provoqué le dommage réclamé par les appelants se situent en dehors du périmètre de l'obligation d'information qui pèse sur le conseiller en gestion de patrimoine. Les intimées affirment également que la démonstration d'un préjudice indemnisable en lien de causalité avec les fautes reprochées à OREGON CONSEIL n'est pas établie. D'abord, le préjudice financier n'est pas certain car les appelants ne fournissent aucun élément tendant à prouver qu'ils auraient définitivement perdu le montant de leurs investissements et les intérêts escomptés. Par ailleurs, les préjudices financiers évoqués ne pourraient être étudié que sous l'angle de la perte de chance d'avoir renoncé à l'investissement litigieux, s'ils avaient été mieux informés, pour placer une partie de leur épargne dans un autre produit. Or, à la date de l'investissement, la chance de ne pas investir était donc égale à zéro. En effet, ce n'est que postérieurement à l'investissement que les difficultés de rachat sont apparues. Alors que la cause du retard dans le remboursement de leurs fonds est sans lien de causalité avec l'intervention d'OREGON CONSEIL ni de son dirigeant, le préjudice financier ne saurait égaler la somme réclamée et devra être réduit en proportion du risque qu'auraient inévitablement pris les appelants compte tenu de leurs objectifs de rendement de l'époque. Ensuite les appelants ne produisent aucune pièce qui serait de nature à justifier le préjudice moral invoqué. Enfin le lien de causalité est absent car les difficultés que rencontrent les appelants dans le remboursement de leur investissement, et le prétendu préjudice en résultant, n'a strictement rien à voir avec un quelconque problème d'adéquation entre les produits proposés par OREGON CONSEIL et sa situation. * * * * * Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées, figurant au dossier de la procédure, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS La cour rappelle qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire et juger » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes. Sur la prescription de l'action des appelants : Aux termes de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. Il se déduit de ces dispositions que le délai de l'action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en a pas eu précédemment connaissance. Même si deux des investissements litigieux sur trois ont été contractés avant l'entrée en vigueur de la loi N° 2008-561 du 17 juin 2008, réformant les dispositions relatives à la prescription civile, entrée en vigueur le 19 juin 2008, la prescription quinquennale s'est appliquée aux trois contrats à partir de cette date. En l'espèce, Monsieur [O] [Z] et Madame [Y] [Z] ont engagé leur action en responsabilité contractuelle à l'encontre de Monsieur [P], de la SARL OREGON CONSEIL et de leur assureur par assignation du 13 novembre 2018. Ils affirment que leur action n'est pas prescrite puisqu'ils se sont aperçus de l'échec de leur demande de restitution des sommes investies et des intérêts contractuellement prévus à partir du mois d'août 2017. Les intimés soutiennent que le délai de prescription a commencé à courir au jour de la conclusion des contrats d'investissement en 2007 et 2008. Leur action aurait donc expiré le 19 juin 2013 pour le contrat conclu le 4 mai 2007 par Monsieur [O] [Z], et celui souscrit le 25 février 2008 par Madame [Y] [Z], par l'effet de l'article 26 de la loi susvisée. La prescription de l'action en responsabilité pour le contrat du 9 décembre 2008 aurait expiré le 9 décembre 2013. Cependant, les intimés plaident à tort que le délai de prescription dépendrait de la nature du dommage invoqué, en l'occurrence la perte de chance. Selon eux, le fait d'agir en indemnisation d'une perte de chance conduirait à fixer le point de départ d'un délai de prescription au jour de la conclusion du contrat. Or, il importe de distinguer le délai pour agir du fond du droit invoqué. Ainsi, les appelants exposent qu'ils ont connu l'ampleur du dommage subi à partir du jour où ils se sont aperçus que leur investissement ne serait pas restitué pas plus que les intérêts prévus aux contrats. Ceux-ci établissent qu'ils ont eu connaissance de l'ampleur du dommage à partir du jour où ils ont sollicité le retour des investissements. En effet, les appelants justifient de leur demande de rachat des investissements auprès de la SARL OREGON CONSEIL et de son gérant par courriers recommandés distincts en date du 7 août 2017 (Pièces N° 12 et 13 des appelants). Par deux courriers en recommandé international du 31 octobre 2017, ils ont saisi le fonds ALTER MANAGEMENT dont le siège social est au DELAWARE (USA) aux mêmes fins (Pièces N° 14 et 15). Enfin, par deux courriers en date du 11 décembre 2017, ils ont adressé la même demande à Monsieur [M] [H] (ABSOLUTE RETURN FUND TRUST). Il résulte de ces courriers que Monsieur [Z] et Madame [Z] ont pu prendre conscience de l'impossibilité de retrouver leur investissement conformément aux conventions litigieuses seulement à partir du mois de décembre 2017, compte tenu des démarches entreprises auparavant et des délais contractuels stipulés pour obtenir le remboursement du capital et des intérêts de ces investissements. Face à cette démonstration de la part de Monsieur [Z] et de Madame [Z], il appartient aux intimés d'établir que les appelants avaient eu connaissance de l'ampleur de leurs dommages cinq ans avant le mois de décembre 2017, soit au plus tard au mois de décembre 2012. En conséquence, en jugeant que la perte de chance de ne pas contracter se réalise à la souscription du contrat, que le préjudice s'est nécessairement manifesté à la date de signature des bulletins de souscription, le premier juge a commis une erreur d'appréciation puisque les investisseurs ne pouvaient connaître l'existence de leur préjudice qu'au moment où ils réclamaient le remboursement de leur placement augmenté des intérêts contractuellement prévus. Le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions, l'action de Monsieur [Z] et de Madame [Z] étant recevable car non-prescrite. Sur la responsabilité de la société OREGON CONSEIL et de son dirigeant, Monsieur [U] [P] : Il résulte de l'extrait KBIS versé aux débats par les appelants que la SARL OREGON CONSEIL OPTILISATION PATRIMONIALE, dont le gérant est Monsieur [U] [P], a été mise en sommeil à compter du 8 décembre 2015. La cour constate d'abord que les intimés ne contestent pas la qualité de la SARL OREGON CONSEIL ni le fait d'être intervenu dans les opérations d'investissement litigieuses comme Conseil en gestion de patrimoine (CGP). Les appelants soutiennent que la Directive n° 2004/39/CE du 21 avril 2004, ayant un effet direct sur les droits nationaux antérieurement à la date de souscription des contrats d'investissement litigieux, est applicable à la cause. Dans la mesure où la société OREGON et Monsieur [P] ont fourni le conseil mentionné à l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, ces derniers étaient soumis aux règles de bonne conduite du règlement général de l'autorité des marchés financiers. Ainsi, la société OREGON CONSEIL et Monsieur [P] étaient soumis aux obligations d'un conseil en gestion de patrimoine et aux obligations de conseils et d'information propres à ladite activité. A ce titre, ils étaient débiteurs d'une obligation d'information et plus encore d'un devoir de conseil. Selon Monsieur et Madame [Z], aucun autre document que la «plaquette» d'ARF TRUST, ne leur a été remis afin de s'assurer de ce qu'ils souhaitaient réaliser comme type d'opérations, de l'adéquation des investissements litigieux aux souhaits des Consorts [Z], ou de leur compréhension des opérations auxquelles ils ont souscrit. Aucun bilan patrimonial n'a été établi par Monsieur [P] et la société OREGON et aucune information préalable n'a été sollicitée afin de s'assurer des capacités contributives des Consorts [Z]. Monsieur [P] et la société OREGON ne se sont pas plus inquiétés du profil d'investisseur des Consorts [Z], qui ne présentent aucune expérience en matière d'investissements financiers et encore moins en matière d'investissements financiers offshore, pour être respectivement retraitée de la fonction publique s'agissant de Madame [Z], et technicien de surface en situation de handicap s'agissant de Monsieur [Z]. Les appelants font grief à Monsieur [P] et à la société OREGON de ne pas leur avoir fourni le rapport écrit « justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent » au sens de l'article 325-7 du Règlement de l'AMF, pas plus que d'avoir vérifié la fiabilité du fonds ARF TRUST ni attiré l'attention des investisseurs sur les risques encourus en souscrivant auprès de ce fonds se situant hors de la zone Euro et non agréé par l'AMF. Les intimés plaident justement que l'appréciation d'une faute éventuellement commise par un professionnel, quel qu'il soit, se fait au regard des textes en vigueur lors de la réalisation de l'investissement. Ils plaident que les appelants ne peuvent fonder leurs reproches sur deux dispositions du code monétaire et financier (CMF) qui n'étaient pas applicables au moment de leurs trois souscriptions, tels que l'article L. 541-1, issu de l'ordonnance du 22 juin 2017, l'article L. 541-8-1, issu de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010. Selon les intimés, outre les dispositions générales de la responsabilité civile, seul l'article L. 541-1 dans sa version en vigueur en 2007 et 2008 est applicable aux faits de l'espèce, tandis qu'une directive européenne ne peut avoir d'effet direct sur le droit national. Selon eux, pour pouvoir mettre en cause la responsabilité civile professionnelle d'un CGP, la jurisprudence impose que soit démontrée la réunion des éléments suivant: - La réalisation d'une faute commise par le CGP, laquelle consiste donc dans la violation d'une obligation contractuelle, et dont la charge de la preuve incombe au demandeur à l'action en responsabilité ; - En lien causal avec un préjudice né, certain et actuel. Les intimés affirment que le CGP est tenu à une obligation de moyen, eu égard au caractère intellectuel de la prestation et à l'aléa propre à toute gestion de patrimoine. Il ne peut être garant de la rentabilité du produit conseillé ni de la stratégie patrimoniale adoptée ni répondre des difficultés qui sont apparues dans le cours de la réalisation de l'opération. Par ailleurs, le CGP n'est pas tenu de garantir à son client la rentabilité à long terme du placement choisi ni de le prémunir de tout aléa financier. Dans ces conditions, ce n'est pas parce que le résultat escompté n'a pas été obtenu par le créancier de l'obligation de conseil, qu'il en résulte automatiquement la preuve d'un manquement à l'obligation de moyens. En outre, l'obligation de moyens à laquelle est tenue le CGP exclut que celui-ci soit débiteur d'une obligation de détection des fraudes qui pourraient être commises par des tiers et notamment par les émetteurs des produits financiers proposés aux clients. En l'absence de renseignement qu'il pourrait détenir, le CGP n'encourt aucune responsabilité s'il fonde son conseil sur des documents, notamment financiers, dont on peut raisonnablement penser qu'ils n'ont pas été établis frauduleusement. Selon les intimés, le placement proposé correspondait parfaitement à leurs souhaits, puisqu'ils recherchaient un placement avec une rentabilité importante compte tenu de leurs objectifs, à savoir pour : - Madame [Z], la réalisation d'un projet immobilier consistant dans la « transformation d'une maison en immeuble (rénovation, élévation) à pour créer des logements intermédiaires » (Conclusions d'appelants, page 3) ; - Monsieur [Z] des revenus complémentaires. Or, ce placement répondait parfaitement à leurs souhaits, puisqu'ils expliquent que la valeur de leurs investissements avait significativement augmentée au 30 juin 2017. Les intimés invoquent une jurisprudence de la Cour de cassation pour soutenir que la violation éventuelle d'une règle professionnelle, distincte de l'obligation d'information et de conseil, ne suffit pas à engager la responsabilité civile professionnelle, notamment d'un CGP/CIF, devant une juridiction civile, et ce notamment lorsqu'est relevé un défaut de remise d'un document par un CIF, en violation du RGAMF. Selon les intimés, les risques qui se sont réalisés après l'investissement ne sont pas des risques qu'un conseil en gestion de patrimoine aurait pu, le cas échéant, appréhender, mais des risques exceptionnels, extérieurs à l'investissement et imprévisibles, puisque les appelants expliquent eux-mêmes que les dirigeants du Fonds seraient à l'origine de détournements, raison pour laquelle les investisseurs ne parviennent pas à obtenir le rachat de leurs investissements, justifiant la création de l'Association des courtiers et des porteurs de parts de ARF TRUST afin de déposer plainte « pour abus de confiance, tromperies et suspicions de détournement de fonds privés et escroquerie contre le directeur gérant du Trust Absolute Return Fund Trust. » Autrement dit, les risques qui ont provoqué le dommage réclamé par les consorts [Z] se situent en dehors du périmètre de l'obligation d'information qui pèse sur le CGP et ce d'autant moins qu'il n'existait aucun indice particulier de fraude concernant l'investissement litigieux au moment de sa conclusion. Les éléments dont disposait OREGON CONSEIL ne pouvaient que laisser penser que le fonds ARTF était un investissement viable et sérieux vers lequel il était non seulement raisonnable, mais également recommandé de diriger ses clients, compte tenu de leurs objectifs : - Le fonds faisait l'objet d'articles de la presse financière internationale ; - Ce fonds n'était apparemment pas le premier constitué par Messieurs [G] et [H], avec des résultats probants ; - Ces personnes disposaient d'une compétence indiscutable en matière de gestion d'actifs, spécialement dans un contexte d'investissements offshore, pour avoir exercé des activités professionnelles pour le compte de plusieurs établissements financiers américains et européens de premier ordre ; - Le fonds était commercialisé par plusieurs CGP en France, confirmant ainsi sa crédibilité. La preuve en est d'ailleurs que Monsieur [P] a conseillé à son épouse et à son fils d'investir dans le fonds. Au mois de mai 2010, le fils de Monsieur [P] a pu récupérer une première partie de son investissement. Au mois de juillet 2010, l'épouse de Monsieur [P] a récupéré une partie de son investissement à hauteur de 105.000 euros. Au mois de juin 2015, le fils de Monsieur [P] a pu solder son investissement. De sorte que, jusqu'en 2015 au moins il n'existait pas de difficulté pour obtenir le remboursement de son investissement. Subsidiairement, les intimés rappellent que, dans l'hypothèse où une faute serait caractérisée à son égard, le conseil en gestion de patrimoine ne peut se voir imputer la totalité du dommage résultant d'une perte. Ceci étant exposé, Sur l'action dirigée contre Monsieur [P] à titre personnel : Aux termes de l'article L. 531-4 du code des marchés financiers dans sa version applicable au litige, les entreprises d'investissement sont des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle. Même si les bulletins de souscription dans le fonds ARF TRUST mentionnent dans la case « code agent » le nom de Monsieur [P], celui-ci n'apparaît que comme le gérant de la SARL OREGON CONSEIL OPTIMISATION, interlocuteur des appelants. A cet égard, il n'existe aucun élément versé aux débats permettant de retenir une faute personnelle du gérant de la SARL OREGON CONSEIL OPTIMISATION, distincte de celles reprochées à la société intimée par les appelants. En conséquence, il convient de mettre hors de débouter Monsieur et Madame [Z] des demandes dirigées contre Monsieur [P]. Sur l'action dirigée contre la SARL OREGON CONSEIL OPTIMISATION : Aux termes de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 2 août 2003 au 1er novembre 2007, applicable à l'investissement souscrit le 4 mai 2007 par Monsieur [O] [Z], I. - Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil portant sur : (') 3° La fourniture de services d'investissement ou de services connexes définis aux articles L. 321-1 et L. 321-2 ; Aux termes de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 1er novembre 2007 au 24 octobre 2010, applicable aux deux conventions de placement consenties en 2008 par Madame [Z], I. - Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes : 1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ; II. - Les conseillers en investissements financiers peuvent également fournir le service de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine. L'article L. 321-1 du même code dans sa version en vigueur en 2008 renvoie à l'article D. 321-1, en vigueur du 01 novembre 2007 au 31 juillet 2013, prévoyant que « les services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 sont définis comme suit : (') 5. Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise la notion de recommandation personnalisée au sens de la présente disposition ; (') Le Règlement général de l'Autorité des marchés financiers détermine les conditions d'exercice de leurs activités par les prestataires de services d'investissement. Le Conseil en gestion de patrimoine (CGP), peut être défini comme le professionnel dont l'activité consiste à « guider le client dans les choix de placement qui s'offrent à lui ainsi qu'à l'éclairer sur les conséquences juridiques et fiscales de ces choix. En l'espèce, les intimés, pour justifier de la bonne exécution de leurs obligations, versent aux débats : - Un document de présentation du fonds ARFT (Pièce N° 5) ; - Des fiches descriptives d'ABSOLUTE RETURN FUND TRUST des 22 janvier 2007, 3 juillet 2008, 5 janvier 2009, 5 février 2009, 10 avril 2009 (Pièce N° 7) ; - Une plaquette descriptive d'ABSOLUTE RETURN FUND TRUST (Pièce N° 8). Outre le fait que ces documents sont rédigés en langue anglaise et qu'il n'existe aucun acte établissant que les clients de la SARL OREGON CONSEIL en aient reçu un exemplaire traduit en français, la cour relève que le premier document (Pièce n° 5), tenant en une page photocopiée, est seulement constitué par un prospectus promotionnel promettant plus de 7,05 % de rendement pour 2009. La pièce N° 7, rédigée en français, par ALTER MANAGEMENT en janvier 2007, est une lettre promotionnelle vantant l'acquisition de parts au prix de 596,12 euros l'unité, émanant d'un Monsieur [T] [V], résidant à [Localité 10] comme contact puis de la même lettre actualisée en juillet 2008, mentionnant un prix de la part en hausse à 686,34 euros, avant une troisième lettre de janvier 2009 et une quatrième lettre de février 2009, relatant une nouvelle hausse de la valeur de la part à investir. La dernière lettre produite, datée du mois d'avril 2009, mentionne le prix unitaire de la part en dollars américains à hauteur de 720,97 dollars. Enfin, le document versé aux débats comme pièce N° 8 des intimés, définie comme une plaquette de présentation du fonds ARF TRUST, semble postérieur à 2006 compte tenu des résultats affichés dans les tableaux intégrés de rendement. Rédigé en français, cette plaquette est aussi proposée par le fonds d'investissement lui-même pour vanter les mérites de ce placement. Les appelants, quant à eux, versent aux débats (Pièce N° 4) un document promotionnel du Fonds ARF TRUST, rédigé en français, promettant in fine de « protéger le capital en bénéficiant d'une performance élevée et d'une disponibilité mensuelle en cas de besoin. » Enfin, le bulletin de souscription se limite à préciser l'identité du souscripteur, le montant investi et la monnaie correspondante, le type de souscription contractée. En l'occurrence, Madame [Y] [Z] a souscrit la somme de 102.000,00 euros le 25 février 2008, en choisissant un placement à capital protégé sans rendement garanti de 8 %, à la différence de sa souscription du 9 décembre 2008 pour lequel elle a opté pour le placement à rendement garanti de 8 % l'an en investissant 50.000,00 euros (Pièce N° 5 des appelants). Monsieur [O] [Z] avait opté pour un placement de 15.000,00 euros sans garantie de rendement mais à capital protégé (Pièce N° 7 des appelants). Ces deux types de placements ne pouvaient pas être mobilisés ou débloqués sans frais avant cinq ans. Enfin, les appelants versent aux débats un document rédigé totalement en anglais, intitulé « PRIVATE OFFERING MEMORANDUM » bien que le fonds soit enregistré au Québec mais que son administrateur soit domicilié au DELAWARE. Il résulte donc de l'ensemble de ces éléments que les intimés ne fournissent en réalité aucun document permettant d'établir que la SARL OREGON CONSEIL aurait délivré à Monsieur [O] [Z] puis à Madame [Y] [Z], en 2007 et en 2008, un véritable conseil destiné à les éclairer sur les risques ou les aléas de l'investissement considéré, la profession de Madame [Z] ne lui conférant nullement la qualité, alléguée par les intimés, de personne avertie au regard des investissements étrangers en cause. Il est donc constant que la SARL OREGON CONSEIL a manqué à son devoir de conseil et d'information à l'égard de Monsieur [O] [Z] en 2007 puis de Madame [Y] [Z] en 2008. Sur le préjudice subi par les appelants : Aux termes de l'article 1147 du code civil, alors en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Le préjudice né du manquement d'un opérateur en services d'investissement à l'obligation d'information dont il est débiteur à l'égard de son client s'analyse, pour celui-ci, en la perte de la chance d'échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé. Ce préjudice n'est pas réparable lorsqu'il est certain que, mieux informée, la victime aurait tout de même réalisé l'investissement qui s'est révélé défavorable. En l'espèce, les intimés démontrent que Monsieur [P] a aussi conseillé à son épouse et à son fils d'investir dans le fonds ARF TRUST (Pièces n° 9, 10 et 11) et que son fils a pu récupérer une première partie de son investissement au mois de mai 2010, tandis que son épouse en a fait autant au mois de juillet 2010 (Pièce n° 13). Ils affirment que, jusqu'en 2015 au moins il n'existait pas de difficulté pour obtenir le remboursement de l'investissement. Selon les intimés, les difficultés subies par Monsieur et Madame [Z] n'ont strictement rien à voir avec un quelconque problème d'adéquation entre les produits proposés par OREGON CONSEIL et leur situation actuelle. Si les appelants sont tous dans l'incapacité de se faire rembourser leurs investissements, ce n'est pas du fait des conditions de l'intervention d'OREGON CONSEIL, mais du fait d'une escroquerie qui s'est révélée bien longtemps après la souscription des placements litigieux. Les appelants expliquent eux-mêmes que c'est l'utilisation vraisemblablement frauduleuse des fonds investis qui cause leurs préjudices, comme celui d'autres investisseurs. Ils ajoutent que Monsieur [P] se présente aussi comme victime du fonds ARF TRUST et qu'il assume les fonctions de trésorier de l'association de victimes qui a été créée pour agir contre les dirigeants du TRUST aux Etats-Unis ou au Québec. L'Association des Courtiers et des porteurs de parts de ARF TRUST (ACPPARF) a notamment pour objet de déposer « une plainte collective de groupe pour abus de confiance, tromperie, suspicions de détournement de fonds privés et escroquerie contre le directeur gérant du trust Absoute Return Fund Trust ». A cet égard, ils produisent un courriel émanant d'un Monsieur [N] [A] en date du 10 février 2021, confirmant en réalité que c'est le TRUST qui a été victime d'escroquerie et non les clients du TRUST. Ainsi, même s'il est certain que la SARL OREGON CONSEIL a commis des manquements lors de la conclusion des conventions de placement financier en 2007 et 2008, ces fautes sont sans lien de causalité avec les préjudices subis en 2017 par Monsieur et Madame [Z] lorsqu'ils ont vainement tenté de récupérer leurs capitaux augmentés des intérêts sur investissement. En conséquence, les demandes de Monsieur et Madame [Z], dirigées contre la SARL OREGON CONSEIL et ses assureurs doivent être rejetées. Sur les autres demandes : Les appelants supporteront les dépens tandis que l'équité justifie que la demande des intimés, fondée, sur l'article 700 du code de procédure civile soit rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement et en dernier ressort, par sa mise disposition par le greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ; INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, DECLARE RECEVABLE l'action de Monsieur [O] [Z] et de Madame [Y] [Z] ; DEBOUTE Monsieur et Madame [Z] de toutes leurs prétentions ; DEBOUTE les intimés de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE in solidum Monsieur [O] [Z] et Madame [Y] [Z] aux dépens. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Marina BOYER, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE signé LE PRÉSIDENT