Cour d'appel, 23 février 2023. 21/17369

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 23 FEVRIER 2023 N° 2023/135 Rôle N° RG 21/17369 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIQSV [H] [E] épouse [U] [S] [U] C/ [O] [V] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Laurence DE SANTI Me Claude RAMOGNINO Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du tribunal judiciaire d'AIX EN PROVENCE en date du 28 Septembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01533. APPELANTS Madame [H] [E] épouse [U] née le 10 Juillet 1949 à [Localité 11] (ALGÉRIE) demeurant [Adresse 5] représentée et assistée par Me Laurence DE SANTI de la SCP DRUJON D'ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Léa SIBONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant Monsieur [S] [U] né le 29 Octobre 1951 à [Localité 15] (40) demeurant [Adresse 5] représenté et assisté par Me Laurence DE SANTI de la SCP DRUJON D'ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Léa SIBONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant INTIME Monsieur [O] [V] né le 06 Mai 1968 à [Localité 14], demeurant [Adresse 13] [Localité 4] représenté et assisté par Me Claude RAMOGNINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Myriam GINOUX, conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Caroline VAN-HULST. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur et Madame [U] sont propriétaires d'une maison à usage d'habitation située [Adresse 5] sur une parcelle cadastrée section AD n°[Cadastre 6] formant le lot n° 12 du lotissement. Monsieur et Madame [V] sont propriétaires de la parcelle contigüe cadastrée section AD n°[Cadastre 7] formant le lot n°16. Un mur sépare les deux parcelles. Faisant valoir que ce mur est un mur mitoyen affecté de désordres dont l'origine pourrait être imputable aux terres et aux plantations de la parcelle voisine appartenant aux époux [V], par exploit d'huissier en date du 14 décembre 2020, Monsieur [S] [U] et Madame [H] [U] ont fait assigner Monsieur [O] [V] devant le président du tribunal judiciaire d'Aix en Provence statuant en référé, sollicitant en substance la désignation d'un expert judiciaire afin de déterminer la cause de ces désordres, leurs conséquences, ainsi que les remèdes à y apporter et le montant des réparations, les responsabilités encourues, la condamnation de M. [O] [V] à leur payer une somme de 1 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens. Par ordonnance ' réputée'contradictoire en date du 28 septembre 2021, ce magistrat a : - débouté M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, - condamné in solidum M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] à payer à M. [O] [V] la somme de 1 800 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] aux entiers dépens de l'instance. Le premier juge a considéré que M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] n'apportent pas la preuve de ce que le mur en cause est un mur mitoyen, ni que les désordres affectant ce mur sont imputablesà M. [O] [V] ; que le caractère mitoyen ou non du dit mur ne peut être tranché que par le juge du fond, et qu'il existe en conséquence une contestation sérieuse ; que M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] doivent être en conséquence déboutés de leurs demandes. Selon déclaration reçue au greffe le 10 décembre 2021, M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] ont interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 25 janvier 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] sollicitent de la cour qu'elle : - déclare recevable et bien fondé leur appel, - réforme la décision entreprise en toutes ses dispositions, - déboute M.[S] [U] et M. [O] [V] de toutes ses demandes, - juge que le mur présente des fissures et est affecté de désordres, - désigne un expert judiciaire avec mission habituelle, - condamne M.[S] [U] et M. [O] [V] à leur payer une somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Ils exposent avoir constaté l'apparition de nombreuses fissures depuis la plantation de bambous et autre végétations par leur voisin sans respect des distances légales ; que le caractère mitoyen ou non du mur n'a pas d'incidence sur leur demande ; et invoquent les dispositions de l'article 653 du code civil, qui présument la mitoyenneté de ce mur. Ils produisent en cause d'appel un constat d'huissier établi le 18 janvier 2022 duquel il ressort que le mur en question appartient à M. [O] [V] et serait un mur de soutènement, construit non conformément aux règles de l'art. Leur parcelle étant situé en contrebas , ils estiment avoir un motif légitime pour obtenir cette mesure d'expertise, ce mur pouvant s'écrouler sur leur fonds, compte tenu de son état. Par dernières conclusions transmises le 7 février 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M.[S] [U] et M. [O] [V] sollicite de la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance de référé querellée - déboute M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] de l'ensemble de leurs demandes, Et si , une expertise était ordonnée, - dire que l'expert devra rechercher l'éventuelle cause des désordres du fait des plantations et du défaut de drainage des eaux sur le fonds [U], - condamne in solidum M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] à lui payer une somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, - condamne in solidum M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile - condamne M.[S] [U] et Mme [H] [E] épouse [U] aux entiers dépens de première instance et d'appel. Il soutient que les époux [U] ne justifient pas de la limite séparative des fonds respectifs des parties, de la propriété , ni du caractère mitoyen du mur séparatif ; que de surcroît, des fissures qui apparaissent sur un mur qui ne leur appartient pas et qui ne menace pas de s'effondrer chez eux leur ôte toute qualité et intérêt à agir ; que la présente procédure n'est qu'une instrumentalisation dans le mesure où le véritable litige est relatif à l'élagage des haies plantées en limite séparative où aucun reproche ne peut lui être fait. La nature exacte du mur est déterminante et échappe, en l'espèce, à la compétence du juge des référés qui a juste titre a relevé la contestation sérieuse. Le motif légitime n'est pas établi, s'agissant de simples fissures inesthétiques, ce mur étant par ailleurs stable et n'évoluant pas depuis des années. Enfin, il indique qu'un huissier de justice n'a pas les compétences d'un géomètre expert et pas qualité pour fixer des limites séparatives. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 3 janvier 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'expertise sollicitée : En application de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, des mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout interessé, notamment en référé. Le motif légitime est caractérisé dès lors qu'il existe un litige susceptible d'opposer les parties devant le juge du fond, non manifestement voué à l'échec et à la résolution duquel la mesure d'instruction est utile. Il suffit que le demandeur à la mesure rapporte la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations et démontre que le résultat de l'expertise à ordonner présente un intérêt probatoire, dans la perspective d'un procès au fond susceptible d'être engagé ultérieurement. En l'espèce, M. [S] [U] et Mme [H] [U] née [E] versent aux débats : - des courriers entre les deux parties desquels il résulte qu'un conflit ancien et aigu existe entre elles relatives à l'élagage et la taille des haies de clôture, de désordres sur le mur séparatif, de tentatives de conciliation vaines entre les parties ; - un contat d'huissier en date du 27 septembre 2019. Ce constat fait mention de ce que le fonds de M. [S] [U] et Mme [H] [U] née [E] est à un niveau inférieur à celui du fonds [V], que les plantations importantes faites par les époux [V] fissurent le mur séparant les propriétés. L'huissier décrit un mur en aggloméré de béton et présentant d'importantes fissures aussi bien verticales qu'horizontales ; - un devis de reprise du mur fissuré en date du 21 Octobre 2020 à hauteur de 46 320 € TTC ; - un procès verbal de constat d'huissier en date du 18 janvier 2022 confirmant la position de la parcelle appartenant aux appelants située en contrebas de celle de l'intimé, faisant état d'une borne à l'angle du mur et sous le mur indiquant que le mur de clôture se trouve donc entièrement sur le fonds [V], et constatant , photographies à l'appui , des fissures pour certaines extrêmement importantes , laissant voir un jour et un décollement entre les deux parties du mur. Il résulte de ces pièces qu'incontestablement, ce mur présente des désordres, importants puisque par endroits, deux parties du mur se détachent, ces désordres s'étant acccrus entre les deux périodes de constat. Il résulte également de ces pièces, avec l'évidence requise en référé, que le fonds [U] est situé en contrebas du fonds [V]. Par ailleurs, les parties sont opposées quant à la propriété de ce mur et le premier juge a justement relevé qu'aucune des pièces versées aux débats en première instance n'attribuait incontestablement le mur litigieux. Postérieurement à l'ordonnance querellée, le procès verbal de constat d'huissier du 18 janvier 2022 constate la présence d''une borne à l'angle du mur et sous le mur indiquant que le mur de clôture se trouve donc entièrement sur le fonds [V]'. Un courrier, en date du 2 décembre 2021, de la société JRK Constructions, mandatée par les époux [U] afin d'établir un devis de reprise du dit mur mentionne également la présence d'une borne qui indiquerait que le mur en cause appartiendrait à la propriété [V]. L'huissier de justice n'a pas compétence, pas plus qu'un entrepreneur pour se prononcer sur des limites séparatives ou de la propriété d'un tel mur. Aux termes des dispositions de l'article 653 du code civil, 'dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen, s'il n'y a titre ou marque contraire.' Il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, de se prononcer sur la nature controversée de ce mur. Cependant, au regard des désordres qui affectent incontestablement ce mur, et qui, compte tenu de la configuration des lieux pourrait s'écrouler sur le fond [U] en contrebas, la nature juridique de ce dernier, à ce stade du litige, importe peu. Les époux [U] justifient d'un motif légitime pour bénéficier d'une expertise de nature à déterminer les causes des désordres constatés et les solutions à y apporter. L'expert judiciaire aura également pour mission, non de se prononcer sur la qualification de ce mur, ce qui n'entre pas dans le champ de ses compétences, mais de donner tous éléments techniques qui permettront à la juridiction éventuellement ultérieurement saisie, d'apprécier la nature juridique de ce mur et sa propriété. En conséquence, il doit être fait droit à la demande d'expertise des époux [U], à leurs frais , avec une mission qui doit être modifiée en ce qui concerne la qualification du mur. L'ordonnance sera donc infirmée de ce chef. Sur les dommages et intérêts sollicités par M. [V] L'action des appelants se révélant fondée et de ce fait ne présentant aucun caractère abusif, il y a lieu de débouter M. [V] de cette demande. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens L'ordonnance querellée sera infirmée en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles. M. [O] [V] qui succombe supportera les dépens de la procédure de première instance. L'équité justifie la condamnation de M. [V] à payer aux appelants la somme de 1000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [O] [V] qui succombe en cause d'appel supportera les dépens de la procédure d'appel . M.et Mme [U] ont exposé des frais pour leur défense en cause d'appel qu'il serait inéquitable qu'ils conservent à leur charge. Il leur sera donc alloué une somme de 2000 euros en cause d'appel. En revanche,M. [O] [V] sera débouté de sa demande sur le même fondement. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, Et statuant de nouveau : - ordonne une mesure d'expertise judiciaire et commet pour y procéder Mme [G] [D] Certificat d'Expertise Judiciaire ([10] d'[Localité 9] 2010), Architecte DPLG AALP [Adresse 8] [Localité 3] Tél : [XXXXXXXX01] Fax : [XXXXXXXX01] Port. : [XXXXXXXX02] Mèl : [Courriel 12] avec pour mission, après avoir convoqué les parties ainsi que leurs conseils, s'être fait remettre tous documents utiles à l'exécution de sa mission, communiquer tous renseignements à charge d'en indiquer la source, entendu tous sachants utiles et recouru, en tant que de besoin, à l'avis de tout spécialiste de son choix, de : 1°) se rendre sur les lieux situés [Adresse 5] en présence des parties, de leurs conseils et de toutes personnes dont il estimera la présence nécessaire ; 2°) dire si le mur séparant leur fonds de celui de M. [V] présente des vices, désordres, malfaçons et non-conformités, et notamment des fissures ; 3°) dans l'affirmative, les décrire et situer leur date d'apparition ; 4°) rechercher et indiquer la ou les causes de ces vices, désordres, malfaçons et non-conformités en donnant toutes explications techniques utiles sur les moyens d'investigation employés ; 5°) fournir tous éléments techniques et de fait permettant de dire s'ils proviennent d'une erreur de conception, d'un vice de matériaux, d'une malfaçon dans la mise en 'uvre, d'une négligence dans l'entretien, de la vétusté de l'immeuble ou de toutes autres causes et s'ils compromettent la solidité de l'ouvrage et/ou le rendent impropre à sa destination ; 6°) en cas de vices, fournir tous éléments permettant de dire si ces vices, compte tenu de leur nature, de leur ampleur et de leur date d'apparition, étaient ou non apparents et s'ils pouvaient être décelés par un acheteur non averti ; 7°)dire si les vices, désordres, malfaçons et non-conformités ont été aggravés par un manque d'entretien, et/ou par les plantations réalisées de part et d'autre de ce mur ; 8°) décrire les travaux propres à remédier aux vices, désordres, malfaçons et non-conformités, en chiffrer le coût et évaluer leur délai d'exécution ; 9°) donner tous éléments permettant d'apprécier les préjudices subis par les époux [U], y compris de jouissance,et en proposer une évaluation chiffrée ; préciser les risques éventuellement encourus notamment d'effondrement , et dans cette hypothèse préciser quel fonds serait impacté ; 10 °) donner tous éléments permettant de déterminer les responsabilités éventuellement encourues; 11°) donner tous éléments techniques qui permettront à la juridiction saisie d'apprécier la propriété de ce mur et sa nature juridique ; Dit que l'expert fera connaître sans délai son acceptation et qu'en cas d'empêchement légitime il sera aussitôt pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur simple requête ou d'office; Dit que l'expert devra remplir personnellement la mission qui lui a été confiée, et préciser dans son rapport qu'il a adressé un exemplaire de celui-ci aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception ; Dit qu'il devra convoquer les parties et leurs défenseurs, prendre connaissance des documents de la cause nécessaires à l'accomplissement de sa mission et prendre en considération les observations et réclamations des parties, préciser la suite qui leur aura été donnée et lorsqu'elles seront écrites, les joindre à son avis ; Dit que l'expert ne pourra recueillir l'avis d'un autre technicien que dans une spécialité distincte de la sienne et qu'il pourra recueillir des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à ce que soient précisés leur nom, prénom, demeure et profession, ainsi que s'il y a lieu, leur lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles ; Invite l'expert à établir un état prévisionnel du coût de l'expertise, à le communiquer au magistrat chargé du contrôle et aux parties dès le commencement de sa mission, ou au plus tard dans le mois suivant la première réunion d'expertise; Dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ; Dit que l'expert devra adresser aux parties et à leurs avocats respectifs un pré-rapport en leur impartissant un délai suffisant pour y répondre et qu'il devra déposer son rapport définitif au greffe du tribunal d'instance d'AIX-EN-PROVENCE en double exemplaire dans le délai de six mois de sa saisine, sauf prorogation dûment accordée par le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire d'AIX-EN-PROVENCE ; Dit que l'expertise sera organisée aux frais avancés de M.et Mme [U] [B] qui devront consigner auprès du régisseur d'avances et de recettes du tribunal judiciaire de d'Aix en Provence , avant le 26 avril 2023, une provision de 2 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert ; Dit que l'expert commencera ses opérations dès qu'il sera avisé par le greffe de la consignation de la provision ; Dit que faute pour M.et Mme [U] d'avoir consigné cette somme ou d'avoir fourni des explications au magistrat chargé du contrôle des expertises sur le défaut de consignation dans le délai prescrit, la décision ordonnant l'expertise deviendra caduque ; Dit que l'expert devra transmettre, avec son rapport, en vue de la taxation, sa note de frais et d'honoraires au magistrat chargé du contrôle du tribunal d'instance d'AIX-EN-PROVENCE et aux parties qui devront transmettre leurs éventuelles critiques à ce juge dans le délai de 15 jours à compter de la réception de cette note de frais et d'honoraires ; Dit que la mesure d'instruction sera effectuée sous le contrôle du magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire d'Aix en Provence et dit qu'il lui en sera référé en cas de difficultés ; - condamne M. [O] [V] au paiement des dépens de première instance, - condamne M. [O] [V] à payer à M. [S] [U] et Mme [H] [U] née [E] une somme de 1000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Y ajoutant : Déboute M. [O] [V] de sa demande de dommages-intérêts, Condamne M. [O] [V] au paiement des dépens d'appel, Condamne M. [O] [V] à payer à M. [S] [U] et Mme [H] [U] née [E] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [O] [V] de sa demande sur ce même fondement. La greffière Le président