Cour d'appel, 29 février 2024. 21/02392

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 29 FEVRIER 2024 N° : Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02392 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O6QH Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 MARS 2021 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 19/00332 APPELANT : Monsieur [E] [K] Né le 18 juillet 1987 à [Localité 5] (77) de nationalité française Domicilié [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Clémence MAFFRE SERVIGNE, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : SAS ANNONAY PRODUCTIONS FRANCE prise en la personne de son représentant légal en exercice Domiciliée [Adresse 4] [Adresse 10] [Localité 1] Représentée par Me Marie camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, subtitué par Me Eric NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assistée par Me Cyril JUILLARD de la SELEURL APC, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 20 Novembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 DECEMBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement fixée au 08 février 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier. * * * EXPOSÉ DU LITIGE Par contrat à durée indéterminée du 7 janvier 2015, M. [E] [K] a été engagé à temps complet à compter du 12 janvier 2015 par la Sas Annonay Productions France (ci-après, la société APF) en qualité de cadre commercial exclusif, coefficient 900, dans le cadre d'une convention de forfait annuel en jours (216 jours), moyennant un salaire annuel brut fixe de 33 100 euros versé en treize mensualités de 2 546,15 euros, outre une rémunération variable ainsi que la mise à disposition d'un véhicule de fonction. Par avenant du 1er janvier 2016, la zone d'activité initialement attribuée au salarié a été modifiée, de même que son système de commissions, le surplus demeurant inchangé. La convention collective nationale de la plasturgie (transformation des matières plastiques) est applicable. Le 5 mars 2018, après entretiens des 26 février et 5 mars 2018, les parties ont signé un accord de rupture conventionnelle, lequel a été homologué par la Direccte. La rupture a été effective le 12 avril 2018, date à laquelle l'employeur a également établi les documents de fin de contrat. Par requête enregistrée le 22 mars 2019, exposant que la convention de forfait était nulle, qu'il était en droit d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, que la rupture conventionnelle était nulle faute de remise d'un exemplaire de la convention et à tout le moins qu'elle était viciée, et enfin que la rupture s'analysait en un licenciement abusif, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier. Par jugement du 15 mars 2021, ce conseil a : - débouté M. [E] [K] de toutes ses demandes, - condamné M. [E] [K] au paiement de la somme de 46,42 euros au titre des frais de péage indument réglés par la société, - condamné M. [E] [K] à la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'instance. Le 14 avril 2021, le salarié a régulièrement interjeté appel de tous les chefs de ce jugement. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 30 octobre 2023, M. [E] [K] demande à la cour : - d'infirmer le jugement ; - de déclarer que la convention de forfait jour lui est inopposable ; - de dire que la rupture conventionnelle est nulle ; - condamner la société APF à lui verser les sommes suivantes, net de Csg-Crds : * 53 005, 36 euros brut au titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires * 5 300, 54 euros brut au titre des congés payés afférents, * 15 000 euros net au titre des dommages et intérêts pour non-respect du contingent annuel d'heures supplémentaires, * 25 015, 12 euros net sur la contrepartie obligatoire en repos, * 32 088, 52 euros net au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 24 066, 39 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 2 406, 64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, * 48 132, 78 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, * 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; - d'ordonner la remise des documents de fin de contrat modifiés sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; - de débouter la société APF de toutes ses demandes ; - d''Ordonner l'exécution provisoire de la décision'. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 23 septembre 2021, la Sas Annonay Productions France demande à la cour : - de confirmer le jugement ; - à titre principal, de débouter M. [E] [K] de toutes ses demandes ; - à titre subsidiaire, dans le cas où la convention de forfait annuel ne serait pas licite, de déclarer irrecevable car prescrite la demande de dommages et intérêts pour non-respect du contingent annuel d'heures supplémentaires ; - à titre infiniment subsidiaire, de réduire à de plus justes proportions les demandes de rappel de salaire formulées par M. [E] [K] au titre des heures supplémentaires ; - en tout état de cause, de : > Prononcer une éventuelle condamnation à des dommages et intérêts en brut et non en net ; > Condamner M. [E] [K] à lui verser les sommes de : * 46, 42 euros au titre des frais de péage indument réglés par elle, * 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile avec droit de recouvrement direct en application de l'article 699 du même code ; > Condamner M. [E] [K] aux entiers dépens d'instance. Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par ordonnance du 20 novembre 2023. MOTIFS Sur le remboursement de frais de péage. Le salarié demande l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamné à rembourser la somme de 46,42 euros au titre de frais de péage. L'employeur sollicite la confirmation et verse aux débats notamment le relevé des consommations Vinci Autoroutes pour le mois de février 2015. Il est établi par le salarié qu'il s'est rendu dans le cadre de ses obligations professionnelles au Futuroscope les 11 et 12 février 2015, l'entreprise ayant réservé à son nom une nuit d'hôtel sur le site. En revanche, aucun élément du dossier ne permet de rattacher le trajet postérieur jusqu'à [Localité 8] à des impératifs professionnels d'autant que ce lieu ne faisait pas partie du secteur géographique attribué au salarié. Le « Tour de France » évoqué dans un message du 13 février 2015 envoyé par un supérieur hiérarchique aux collaborateurs, dont le salarié, ne suffit pas à établir qu'un tour de France aurait eu lieu à cette date, (« des stats perturbées par les salons, les formations (FPP) et le tour de France bien sur, mais cela reste du commerce »). Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné le salarié à rembourser la somme précitée à l'employeur. Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. En vertu des dispositions combinées des articles L.3121-39 et L.3121-40 du code du travail, dans leur version applicable, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, elle requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit. Une telle convention n'est opposable au salarié que si elle est adossée à un accord collectif précisant les modalités de décompte des journées travaillées et de prises de journées de repos. Toute convention de forfait en jours stipulée entre un employeur et un salarié doit être prévue par un accord collectif qui assure le respect du droit à la santé et au repos du salarié et donc au respect d'une durée raisonnable de travail. Ainsi, les stipulations de l'accord collectif doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et comporter des dispositions de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié. En l'espèce, le salarié fait valoir que le forfait en jours relevait de l'accord de branche du 17 octobre 2000, qu'il n'a bénéficié d'aucun entretien périodique sur sa charge de travail, d'aucun entretien annuel sur l'application de la convention de forfait et que l'employeur ne produit aucun document de contrôle. Il en déduit que celle-ci lui est inopposable. Il n'est pas contesté que l'accord de branche précité prévoit la possibilité du forfait annuel en jours pour les cadres classés au coefficient 900 qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés. Il ressort de cet accord d'une part, qu' « afin de garantir un équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée du salarié et par là-même assurer une protection de la santé de celui-ci, il est nécessaire que la charge de travail confiée par l'entreprise et que l'organisation autonome par le salarié de son emploi du temps respectent les différents seuils définis ci-dessous et restent dans les limites raisonnables » et d'autre part, que « les entreprises veilleront à prendre toute disposition afin que la charge de travail, le temps de travail effectif et les amplitudes des journées de travail demeurent adaptés et raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Pour ce faire, et avec l'appui du salarié, les entreprises devront adopter les mécanismes de suivi et de contrôle ci-après définis. (') ». Ces mécanismes sont constitués par les éléments suivants : - un suivi régulier de l'organisation du travail et de la charge de travail ainsi que de l'adéquation entre les objectifs et les missions assignés au salarié avec les moyens dont il dispose, par le supérieur hiérarchique, qui peut donner lieu à des entretiens périodiques, - un entretien annuel organisé par l'employeur à l'occasion duquel doivent être abordés la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées travaillées, la répartition dans le temps de son travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'organisation des déplacements professionnels, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, sa rémunération, les incidences des technologies de communication, le suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés. L'employeur rétorque qu'il assure une information continue et régulière des salariés sur le forfait annuel en jours, que des entretiens concernant à la fois l'activité commerciale et l'application de la convention de forfait en jours ont été réalisés régulièrement par le directeur commercial lors de réunions commerciales d'équipe ou de points individuels et que le salarié ne s'est jamais plaint alors qu'il était peu disposé à fournir à l'entreprise les éléments d'information sur son activité, ce qui lui avait valu la notification d'un avertissement le 9 mars 2017. Pourtant, aucune des pièces produites par l'employeur n'établit qu'il a respecté les termes de l'accord de branche en organisant des entretiens périodiques, des entretiens annuels destinés à vérifier l'équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle. Le fait que les bulletins de salaire comportent le nombre de jours de repos et de congés payés constitue une mise en 'uvre des règles relatives aux mentions obligatoires pour toutes les catégories de personnel et ne suffit pas à caractériser le contrôle spécial de l'employeur lié à la mise en 'uvre d'une convention de forfait en jours. L'échange de courriels du 26 février 2016 entre le salarié et son supérieur aux termes desquels le salarié sollicite le paiement de ses RTT et le supérieur lui répond qu'il doit poser ses jours RTT sinon le quota autorisé du nombre d'heures travaillées sera dépassé, le courriel du 6 juillet 2017 adressé notamment au salarié prévoyant des RTT obligatoires du 18 au 22 décembre suivis de deux semaines de vacances et un retour le 8 janvier, ne sauraient suffire à constituer le contrôle et le suivi obligatoire en matière de convention de forfait en jours. Il en est de même en ce qui concerne les courriels des 28 avril 2016 et 10 mai 2017 adressés à plusieurs salariés relatifs aux dates de vacances. L'attestation régulière en la forme de M. [H] [D], cadre commercial, affirmant avoir été parfaitement informé sur le forfait jours, sur ses RTT et « avoir été encouragé et sensibilisé à l'importance de les prendre, ainsi que d'avoir eu un suivi régulier » par son supérieur hiérarchique ne suffit pas à caractériser le suivi individuel impératif dont l'appelant aurait dû bénéficier. De même l'attestation régulière de Mme [N] [F], assistante comptable, qui affirme qu'un suivi était effectif pour tous les salariés disposant d'un forfait annuel en jours, dont l'appelant, ce suivi étant réalisé à partir des demandes d'absences pour RTT ou congés payés déclarés, ne saurait établir que l'employeur a appliqué les règles conventionnelles relatives au contrôle et au suivi individuel de l'activité professionnelle du salarié. Quant à l'avertissement notifié en 2017 par lequel l'employeur reproche au salarié de ne pas renseigner un logiciel professionnel destiné au partage des informations au sein de l'équipe, il est sans incidence sur le manquement de l'employeur en matière de contrôle de la charge de travail de l'intéressé. Faute pour l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il a évalué régulièrement l'équilibre entre la charge de travail du salarié et sa vie personnelle et familiale, la convention annuelle de forfait en jours n'est pas opposable à ce dernier. Celui-ci est alors en droit de présenter une demande au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période non prescrite comprise entre le 12 avril 2015 et le 12 avril 2018, date de la rupture du contrat de travail. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié fait valoir qu'il a accompli un nombre important d'heures supplémentaires au cours des trois années précédant la rupture. Il verse aux débats les pièces suivantes : - un tableau récapitulatif de ses heures de travail du 12 décembre 2014 au 13 avril 2018 inclus, faisant apparaître le début et la fin de travail chaque jour y compris certains samedis ou dimanches, - un tableau récapitulatif du nombre d'heures de travail sur la base de 35 heures hebdomadaires, précisant le nombre et le calcul des heures majorées à 25 % et celles majorées à 50 %, dont il ressort qu'il a accompli : * 570,20 heures supplémentaires du 13 avril 2015 au 31 décembre 2015 (13 320,17 euros), * 898,90 heures supplémentaires en 2016 (21 133,22 euros), * 681,67 heures supplémentaires en 2017 (15 647,35 euros), *132,73 heures supplémentaires en 2018 (2 904,62 euros), Soit au total 53 005,36 euros. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. Toutefois, celui-ci se limite à critiquer les tableaux produits par le salarié, estimant qu'ils ne sont pas probants faute de tout autre élément objectif et relève que le salarié a diminué sa demande d'environ 20 000 euros tout en sollicitant des dommages et intérêts au titre du dépassement du contingent, initialement non demandés. Il ajoute que le décompte est totalement erroné, qu'il semble fondé sur le premier et le dernier courriel envoyé ou reçu chaque jour et verse aux débats un courriel du 18 janvier 2018 dont l'heure d'envoi correspond aux heures retenues par le salarié ce jour-là. Il relève également que : - le salarié a fait un déplacement privé le 12 février 2015 qu'il a fait prendre en charge au titre d'un déplacement professionnel, - son décompte ne prend en compte aucune pause méridienne alors qu'au vu des justificatifs de frais, le salarié a pris ses repas par exemple la semaine du 6 au 10 mars 2017 à la station-service à [Localité 7] le 6 mars, au Mc Donald's de [Localité 9] le 7 mars et au Mc Donald's de [Localité 6] le 9 mars, - le décompte intègre 10 jours chômés au sein de l'entreprise (92 heures) ainsi que 11 jours de RTT ou de congés payés (99 heures), - le décompte intègre le 13 avril 2018 alors qu'il ne faisait plus partie des effectifs de l'entreprise (9 heures), - la dernière semaine, les horaires de travail sont les mêmes alors que le stagiaire dont il avait la charge atteste qu'il le laissait vers 15h00-15h30. Ce dernier témoignage ne suffit pas à établir que le salarié aurait cessé sa journée de travail après le dépôt du stagiaire en milieu d'après-midi. De même, le fait que le salarié ait pu travailler certaines fins de semaine et des jours chômés n'est pas contredit par les pièces du dossier de l'employeur. Compte tenu du fait que le décompte ne prend pas en compte les pauses méridiennes du salarié, même si celles-ci étaient prises régulièrement dans des établissements de restauration rapide et qu'il intègre un déplacement d'ordre privé ainsi que le jour suivant la rupture du contrat de travail, il y a lieu de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 45 034,36 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 4 503,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la convention de forfait et des heures supplémentaires. Sur le dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. Le salarié fait valoir que, du fait du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par la convention collective à hauteur de 130 jours et de l'absence d'information sur le droit au repos, l'employeur doit lui payer une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts outre une somme de 25 015,12 euros au titre des rappels de la contrepartie obligatoire en repos. L'employeur soulève la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale de la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, relevant que la demande portant sur l'exécution du contrat de travail a été présentée pour la première fois par conclusions notifiées le 8 juillet 2020, alors que la rupture est intervenue le 12 avril 2018. Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Cette prescription triennale s'applique à toute action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires dues au titre du contrat de travail. Tel est le cas d'une demande tendant au versement de sommes qui auraient dû être payées au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Par ailleurs, l'article D. 3171-11 du même code dispose que, à défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture. Il résulte de ces dispositions règlementaires que s'agissant du droit à l'information, le délai de prescription ne peut courir que du jour où le salarié a eu connaissance de ses droits lorsque l'employeur n'a pas respecté l'obligation de l'informer du nombre d'heures de repos compensateurs obligatoires portées à son crédit par un document annexé au bulletin de salaire. En l'espèce, aucune pièce du dossier n'établit que l'employeur a informé de façon individuelle et précise le salarié de son droit à repos compensateur obligatoire en annexant au bulletin de salaire le nombre d'heures de repos compensateurs obligatoires auxquels il avait droit, de sorte que la prescription triennale ne peut lui être opposée. Après prise en compte des heures comptées à tort par le salarié, le nombre d'heures supplémentaires accomplies s'établit comme suit : 470,20 heures supplémentaires du 13 avril au 31 décembre 2015,  843,90 heures supplémentaires en 2016, 626,67 heures supplémentaires en 2017, 101,73 heures supplémentaires en 2018. Le contingent annuel d'heures supplémentaires, fixé par la convention collective à 130 heures, a été dépassé en 2015, 2016 et 2017, respectivement de 340,20 heures, de 713,90 heures et de 496,67 heures, alors que l'entreprise compte habituellement plus de 20 salariés. Dès lors, le salarié est en droit d'obtenir l'indemnisation des jours de repos compensateurs obligatoires à hauteur de 100%, étant précisé que le taux horaire est fixé à 16,78 euros pour un temps complet (151,67 heures). L'employeur sera condamné à payer au salarié, au vu des limites de la demande, la somme de 25 015,12 euros au titre des repos compensateurs obligatoires non pris. Le préjudice distinct résultant de l'absence d'information délivrée par l'employeur au salarié sur la prise des repos compensateurs obligatoires sera réparé par la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. Sur le travail dissimulé. La dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis d'accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche ou de déclarer l'intégralité des heures travaillées. L'article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résultant de la privation d'effet de la convention individuelle de forfait ne découle pas de la seule constatation de l'inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail. Faute de tout autre élément établissant le caractère intentionnel, la demande doit être rejetée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. Sur la convention de rupture. La remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié étant nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L1237-14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause, il s'ensuit qu'à défaut d'une telle remise, la convention de rupture est nulle. En cas de contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d'en rapporter la preuve. En l'espèce, le salarié sollicite la nullité de la convention de rupture au motif qu'il a reçu un exemplaire de la convention de rupture signée en même temps que les documents de fin de contrat, soit postérieurement à la rupture de la relation contractuelle. L'employeur conteste avoir remis un exemplaire de la convention au moment de la délivrance des documents de fin de contrat et estime que le salarié était parfaitement informé de ses droits. L'employeur n'établit pas avoir remis au salarié un exemplaire du formulaire Cerfa le jour de la signature de l'accord. En effet, aucune mention n'a été portée sur ce point sur le formulaire Cerfa versé aux débats et la mention contenue dans « l'accord de rupture conventionnelle » (« Les parties signent ce jour le formulaire de demande d'homologation en trois exemplaires dont un sera remis au salarié ») ne suffit pas à établir qu'un exemplaire a effectivement été remis au salarié. Le moyen tiré de ce que le salarié avait signé le formulaire établi en trois exemplaires et qu'il ne s'est pas manifesté alors qu'il était informé de la demande d'homologation de la rupture conventionnelle à l'initiative de l'employeur, est inopérant en ce qu'il ne suffit pas à démontrer la remise au salarié de l'un des trois exemplaires. Quant à l'attestation régulière de Mme [N] [F], assistante comptable, par laquelle cette dernière affirme ne pas avoir envoyé le formulaire Cerfat de rupture conventionnelle avec le solde de tout compte, elle ne suffit pas non plus à établir la remise d'un exemplaire au jour de l'entretien. Il s'ensuit que la rupture conventionnelle est nulle et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes au titre de la nullité de la rupture conventionnelle et au titre des demandes pécuniaires pour rupture abusive. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture. L'article L 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 24 septembre 2017 au 1er avril 2018 issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable au cas d'espèce, prévoit que l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un salarié totalisant trois années complète d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, doit être comprise entre 3 et 4 mois de salaire brut. Compte tenu de l'ancienneté du salarié à la date du licenciement (3 ans et 3 mois), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés) et de sa rémunération mensuelle brut (8 022,13 euros), il convient de fixer les sommes suivantes à son profit : - 32 088,52 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 24 066,39 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (3 mois), - 2 406,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents. Sur les demandes accessoires. Les condamnations à des dommages et intérêts s'entendent nettes de csg crds. Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. L'employeur devra délivrer au salarié les documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte. Il devra rembourser à Pôle emploi devenu France Travail les allocations éventuellement versées au salarié dans la limite de deux mois. Il sera tenu aux dépens de première instance et d'appel. Il est équitable de le condamner à payer au salarié la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ; CONFIRME le jugement du 15 mars 2021 du conseil de prud'hommes de Montpellier en ce qu'il a condamné M. [E] [K] à rembourser à la Sas Annonay Production France la somme de 46,42 euros au titre de frais de péage indument pris en charge par la société et en ce qu'il l'a débouté de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; L'INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau des chefs infirmés, DIT que la convention de forfait annuel en jours est inopposable à M. [E] [K] ; CONDAMNE la Sas Annonay Production France à payer à M. [E] [K] les sommes suivantes : - 45 034,36 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires du 12 avril 2015 au 12 avril 2018, - 4 503,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, - 25 015,12 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs obligatoires non pris, - 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'information sur la prise des repos compensateurs obligatoires ; DIT que la rupture conventionnelle du 12 avril 2018 est nulle et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la Sas Annonay Production France à payer à M. [E] [K] les sommes suivantes : - 32 088,52 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 24 066,39 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 2 406,64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; DIT que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant ; CONDAMNE la Sas Annonay Production France à délivrer à M. [E] [K] des documents de fin de contrat rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt et DIT n'y avoir lieu de prononcer une astreinte ; ORDONNE le remboursement par la Sas Annonay Production France à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement payées à M. [E] [K] dans la limite de deux mois et DIT que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à l'organisme France Travail du lieu où demeure le salarié ; CONDAMNE la Sas Annonay Production France à payer à M. [E] [K] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la Sas Annonay Production France aux entiers dépens de première instance et d'appel ; LE GREFFIER , LE PRÉSIDENT,