Cour d'appel, 01 février 2024. 22/15019

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 1er FEVRIER 2024 N° 2024/30 Rôle N° RG 22/15019 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKJUW [R] [D] C/ SCP BR ASSOCIES MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL Copie exécutoire délivrée le : à : Me Maud DAVAL-GUEDJ Me Roselyne SIMON-THIBAUD PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 27 Octobre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2019F2036. APPELANT Monsieur [R] [D], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assisté de Me Michaël ASSOULINE, avocat au barreau de MARSEILLE,plaidant INTIMEES SCP BR ASSOCIES Prise en la personne de Me [L] [T] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SASU PRIMO demeurant [Adresse 5] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Corinne BONVINO-ORDIONI, avocat au barreau de TOULON, plaidant Monsieur Le Procureur Général, demeurant COUR D'APPEL - 20. [Adresse 6] Défaillant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024 et prorogé au 1er Février 2024 MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La SASU Primo, sise à [Localité 4], immatriculée depuis 1995, avait pour activité la découpe, l'emballage, l'affinage, la commercialisation de produits tels que fromages et charcuteries. Le capital social était détenu par M. [Y] qui l'a dirigée jusqu'en 2007. Elle a fait l'objet d'un rachat par LBO, le 12 octobre 2007 par Initiative et Finances Investissement SA et M. [W] [C], pour près de 13 millions d'euros, via la holding constituée au mois de novembre à cet effet, la SAS Primo Frais Développement, M. [W] [C] étant désigné comme président. La société holding Primo Frais Développement (ci-après PFD) a fait l'objet d'un plan de sauvegarde, résolu par jugement du 6 octobre 2017, puis a été placée en liquidation judiciaire, procédure clôturée pour insuffisance d'actif en novembre 2018. M. [R] [D] a été désigné en qualité de président de la holding Primo Frais Développement et de la SASU Primo, à compter du 28 février 2014. Par jugement en date du 23 mai 2017, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SASU Primo, et désigné la SCP BR & Associés prise en la personne de Me [T] en qualité de mandataire judiciaire. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire par jugement du 14 septembre 2017 et la SCP BR & Associés a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. A la suite de l'envoi au liquidateur judiciaire de courriers par des salariés, indiquant que M. [R] [D] n'était plus présent dans l'entreprise depuis le mois de février 2017, ayant pris des fonctions de président dans une autre société, la société Lescure, le juge commissaire de la procédure collective a désigné un technicien expert-comptable qui a procédé à un audit des comptes de la société. Au vu du rapport de l'expert-comptable, le liquidateur judiciaire, par acte en date du 8 octobre 2019, a fait citer M. [R] [D] devant le tribunal de commerce de Toulon aux fins de le voir condamné, en sa qualité de dirigeant de la SASU Primo sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, à payer la somme de 500 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et, celle de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, le tout, avec exécution provisoire, outre les dépens. Par jugement prononcé le 27 octobre 2022, le tribunal de commerce de Toulon a : - dit que M. [R] [D] a commis des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SAS Primo ; - déclaré M. [R] [D] responsable de l'insuffisance d'actif de la SAS Primo à concurrence de la somme de 80 000 euros sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ; - condamné M. [R] [D] au paiement de cette somme sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ; - condamné M. [R] [D] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit que la somme sera payable entre les mains de la SCP BR & Associés prise en la personne de Me [T] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Primo dans le délai d'un mois à compter de la signification du présent jugement. - passé les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. M. [R] [D] a fait appel de ce jugement suivant déclaration d'appel en date du 10 novembre 2022. La SCP BR & Associés a fait appel incident du jugement par voie de conclusions. ** Aux termes de conclusions récapitulatives déposées et notifiées par RPVA le 19 septembre 2023, auxquelles la cour entend se référer expressément en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [R] [D] demande à la cour de : - juger qu'il n'a pas commis de fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; - infirmer en conséquence le jugement du tribunal de commerce de Toulon en toutes ses dispositions ; - rejeter l'intégralité des demandes, fins et conclusions de la SCP BR Associés ès qualités ; - condamner la SCP BR & Associés ès qualités à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de la SCP Cohen - Guedj - Daval Guedj sur son offre de droit. Il rappelle l'origine et le contexte des difficultés financières de la SAS Primo et de la SAS Primo Frais Développement qui a présidé à son entrée dans la société ; il fait valoir pour l'essentiel qu'avant son arrivée à la direction de la SAS Primo en 2014, le fonds d'investissement Initiative et Finance Investissement et M. [W] [C] ont racheté par LBO la SAS Primo (qui affichait alors un chiffre d'affaires de 12 millions d'euros avec un EBITA annuel de 2,1 millions d'euros) auprès des époux [Y] pour la somme de 13 millions d'euros et créé à cette effet une holding de reprise : la société Primo Frais Développement SAS (ci-après PFD), détentrice de 100 % du capital social de la SAS Primo. Ce rachat a été financé à hauteur de : - 3,5 millions d'euros par apport en fonds propres du fonds d'investissement Initiative et Finance, - 5,5 millions de francs par une dette bancaire senior auprès de la Banque Palatine et la Caisse d'Epargne, - 3 millions d'euros, par remontées de trésorerie (dividendes) versées par la SAS Primo. Les SAS Primo et PFD ont signé une convention dite de 'management fees' ou convention de prestations, prévoyant la facturation annuelle par PFD d'environ 660 000 euros de prestations de services, à Primo. Selon lui, les difficultés financières de la société Primo ont pour origine le fait que les époux [Y] ont fait supporter à la société Primo 25 % du prix de cession sur la trésorerie et que le fonds d'investissement a financé le solde de l'opération de rachat en recourant à deux emprunts importants, totalisant 6 581 407 euros, ce qui a eu pour effet de vider la société d'une grande partie de sa trésorerie, pour respecter un LBO surévalué. En effet, le prévisionnel de Primo nécessaire pour rembourser le crédit senior -dont les échéances annuelles étaient de 957 000 euros- était déraisonnablement optimiste et n'avait pas été atteint avant même l'arrivée de M. [D]. Dès la troisième année du prêt (2010), la SAS Primo n'a plus été en mesure de verser suffisamment de dividendes pour que la holding PFD soit en mesure de rembourser les échéances du prêt, dont le rééchelonnement interviendra par avenant du 5 octobre 2010, portant les échéances annuelles du prêt à 701 000 euros. Au total, plus de 4 907 000 euros a été versé par la SAS Primo à PFD. Les besoins en dividendes de PFD ont ainsi ponctionné 82 % de la trésorerie de la SAS Primo, qui est passée de 1 956 000 euros en 2008 à 349 000 euros en 2013. A partir de 2012, la holding PFD n'a plus pu honorer l'échéance du crédit senior et a demandé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Le plan de sauvegarde de PFD, adopté le 15 avril 2013, prévoyait le remboursement du passif de 4,5 millions d'euros sur 10 années avec des remboursements annuels de 2,5 %, soit 115 000 euros les premières années, augmentant jusqu'à 15 % les dernières années. En 2014, la holding PFD a sollicité M. [R] [D], spécialiste de l'agro-alimentaire en grande distribution et ancien directeur du groupe Aoste, pour redresser la situation de la SAS Primo. Celui-ci a intégré le capital social en tant qu'associé minoritaire (18,5 % des actions), le fonds d'investissement Initiative et Finance restant l'associé majoritaire avec 73 % des titres. M. [R] [D] a été nommé président de la holding PFD et de la SAS Primo en février 2014, et en deviendra, la même année, le directeur général, succédant à M. [C]. Lors de son arrivée, le fonds Initiative et Finance a proposé à MM. [R] [D] et [W] [C] de signer un pacte d'associés prévoyant, notamment, leurs rémunérations et tâches respectives et prévoyant l'accord préalable d'Initiative Finance pour toutes les décisions stratégiques, un reporting régulier, etc... Il indique qu'il a été confronté dès son arrivée à une augmentation du passif qui est passé de 4,5 millions d'euros à 5,146 millions d'euros, eu égard à la créance d'intérêts, tandis que le chiffre d'affaires à continué à baisser de manière importante en 2014, année du départ de M. [C]. Il explique avoir lancé, pour sa part, de nombreuses actions commerciales pour développer l'activité de la société Primo et sauver le groupe Primo et ses 55 emplois, et avoir tenté de renégocier le passif bancaire de PFD. A été engagée, à cet effet, une procédure de conciliation devant le tribunal de commerce de Paris, en avril 2015, qui a duré 24 mois. Au cours des négociations, il a proposé en avril 2017 d'apporter à titre personnel une somme de 300 000 euros et un cautionnement personnel, afin que les créanciers acceptent de surseoir à l'exigibilité de leur créance, mais s'est heurté au refus des banques de restructurer la dette du groupe. Il a sollicité et obtenu au niveau de Primo un mandat ad hoc, renouvelé jusqu'au 17 juin 2016, en raison de la dégradation de la rentabilité et de l'augmentation des pertes dus au changement du mix client (passage de ventes directes à des ventes aux centrales d'achat) et sollicité également de manière récurrente le fonds d'investissement Initiative et Finance, afin qu'il investisse à nouveau dans le groupe et lui permettre de sortir de ses difficultés, mais en vain ; il a, de même, cherché et trouvé de nouveaux investisseurs (lettre d'intention du 14 septembre 2016), démarches restées vaines en raison du refus des banques de restructurer la dette du groupe. Enfin, il a proposé d'acquérir les actions détenues par le fonds Initiative et Finance dans la société, aboutissant à une convention de cession d'actions qui n'a pu être menée à terme en raison du refus bancaire de restructurer l'endettement. La conciliation et les initiatives précitées ayant échoué et compte tenu d'un passif de plus de 5 millions d'euros au niveau de PFD, le plan de sauvegarde a été résolu et la liquidation judiciaire, a été ouverte le 19 septembre 2017. M. [R] [D] a sollicité le 18 mai 2017, pour la SAS Primo, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, prononcée le 23 mai 2017. Il fait grief au juge commissaire d'avoir désigné un expert sans l'avoir préalablement entendu, et une fois le rapport rendu, sans qu'il lui ait été laissé la possibilité de prendre connaissance d'un pré-rapport ni s'expliquer. Il conteste avoir commis les fautes de gestion retenues par le tribunal, à savoir : - sur la rémunération du président de la SAS Primo de 150 000 euros : Si celle-ci n'a pas été fixée dans les statuts ou par une décision résultant d'une assemblée générale, conformément aux articles L. 225-44 et L. 227-1 du code de commerce, ni revue à la baisse, cette rémunération de 12 500 euros bruts par mois, soit 150 000 euros par an, n'a pas été fixée par lui mais résulte du pacte d'associés de 2014 (article 3.2), dont l'associé majoritaire est le fonds d'investissement Initiative et Finance), M. [R] [D], titulaire de 18,5 % des actions, n'ayant pas de pouvoir décisionnel en la matière, qui peut être analysé en une décision collective des associés ; de surcroît, cette rémunération n'a pas contribué à l'insuffisance d'actif, bien au contraire, car en obtenant le départ de M. [C], M. [D] a fait économiser à la société 200 000 euros. - selon lui, l'abonnement au Racing Club de Toulon de 25 000 euros relève selon l'expert d'une erreur d'écriture comptable et est sans incidence sur la trésorerie de la SAS Primo. - concernant la convention de prestations de services (management fees) celle-ci a été conclue en 2007, soit sept années avant son arrivée dans la société et se retrouve habituellement dans les groupes de sociétés, en particulier, les groupes sous LBO. Elle a pour objet la facturation des frais supportés par la holding d'acquisition dans l'intérêt de la filiale (coût réel augmenté de 10 %). Il indique que depuis son arrivée, la facturation de PFD a été divisée par 2,2 à partir de 2014, passant de 768 000 à 339 000, puis par 6,3 en 2016 (122 000 euros) et relève que la SCP BR & Associés ès qualités a abandonné ce moyen en appel. - les frais de repas et de déplacements relevés par l'expert-comptable (194 110 euros) ont été engagés dans l'intérêt de Primo - si selon l'expert, le coût de l'assurance chômage de M. [R] [D] (GSC) de 35 097 euros a été supportée par la SAS Primo alors qu'elle aurait dû l'être par PFD, conformément au pacte. Toutefois, il fait observer que cette assurance-chômage n'a pas été décidée par lui, mais par l'associé majoritaire, Initiative et Finances, pour lui et pour M. [C], dans le pacte d'associé de 2014. - en tout état de cause, ces fautes, à les supposer établies, n'ont pu avoir d'incidence sur l'insuffisance d'actif, les difficultés de la SAS Primo étant essentiellement liées au montant trop important des échéances des prêts bancaires qui ont vidé la trésorerie de la société, de la baisse régulière du taux de marge et de son insuffisante rentabilité. - la poursuite de l'activité déficitaire, nouveau moyen soutenu par le liquidateur judiciaire en appel n'est pas établie : la SAS Primo était déjà déficitaire de - 273 000 euros au mois de mars 2014. M. [R] [D] arrivé en février 2014 est parvenu à faire remonter le chiffre d'affaires de + 23,58 % et à atteindre un résultat de + 8 000 euros. - le liquidateur judiciaire n'a pris en compte que les actifs circulants et non les actifs net comptables, en ce compris les actifs immobiliers. En 2014 et 2015, pour la SAS Primo, il n'existait pas d' insuffisance d'actif et en 2016, la société n'était pas encore en état de cessation des paiements. ** Par conclusions d'intimé et d'appel incident déposées et notifiées par RPVA le 27 septembre 2023, la SCP BR & Associés ès qualités, sollicite : - la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a retenu que M. [R] [D] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; - l'infirmation en tant que de besoin du jugement en ce qu'il na pas retenu la faute du maintien d'une activité déficitaire ayant contribué à l'insuffisance d'actif et en ce qu'il a limité à la somme de 80 000 euros la contribution mise à la charge de M. [R] [D] en sa qualité de dirigeant de la SAS Primo sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce ; Et statuant à nouveau, - de juger que M. [R] [D] a maintenu une activité déficitaire en sa qualité de dirigeant de la SAS Primo ayant contribué à l'insuffisance d'actif et le condamner à la somme de 500 000 euros ; - de le débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - de le condamner à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le liquidateur judiciaire invoque à l'encontre de M. [R] [D], président de la SAS, les fautes de gestion suivantes : - une augmentation des charges par la prise en charge des frais de repas et de déplacement, non comptablement justifiés, ni engagés dans l'intérêt social, - des avantages perçus par lui, non approuvés par une assemblée générale (d'importantes notes de frais à hauteur de 194 114 euros sur la période du 1er octobre 2014 au 31 mars 2017 pour des dépenses personnelles du dirigeant non autorisées par une délibération ; des remboursements d'indemnités kilométriques ne revêtant pas de caractère professionnel à hauteur de 41 127,73 euros), ayant aggravé l'insuffisance d'actif de la société, déjà en difficultés financières. - une rémunération annuelle de 150 000 euros, décidée irrégulièrement en 2014 par un pacte d'associés, hors assemblée générale, et maintenue en dépit des difficultés financières de la société ; - le maintien d'une exploitation déficitaire ayant contribué à l'insuffisance d'actif qui était de 500 000 euros à la fin de l'exercice 2016 et, de 3 000 000 euros dans la procédure collective. ** Aux termes d'un avis déposé le 8 septembre 2023, le ministère public s'appuyant sur le rapport de l'expert-comptable retient qu'il peut être reproché à M. [R] [D] de ne pas avoir traité la difficulté majeure de l'entreprise, à savoir la lourdeur de ses charges par des mesures appropriées, notamment liée à l'inflation de la masse salariale, au salaire du dirigeant, des remboursements de frais discutables remis en cause pour plus de 197 000 euros par l'expert, auxquels se sont ajoutés de lourds dividendes versés à la holding points sur lesquels M. [R] [D] réfute toute responsabilité, imputant ces décisions à ses prédécesseurs. Partant, il estime les demandes du mandataire liquidateur fondées. ** Par ordonnance rendue le 21 décembre 2022, la procédure enregistrée sous le numéro 22/15019 a été jointe avec celle enregistrée sous le numéro 22- 14687. L'affaire a été fixée à l'audience du 11 octobre 2013 et la clôture a été prononcée le 28 septembre 2023. Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs. MOTIFS DE LA DÉCISION L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, encadrée par les articles L. 651-1 et suivants du code de commerce, suppose la démonstration par le liquidateur judiciaire d'une faute de gestion, d'un préjudice (l'insuffisance d'actif) et d'un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice. A cet égard, il résulte de l'article L. 651-2 du code de commerce, que la faute de gestion commise antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, doit avoir, pour permettre d'engager la responsabilité du dirigeant social, contribué à l'insuffisance d'actif, quand bien même n'y a-t-elle concouru que pour partie, la jurisprudence n'exigeant pas que cette faute ait eu une part exclusive dans le préjudice que constitue l'insuffisance d'actif. - Sur l'insuffisance d'actif : Il n'est pas contesté que le montant du passif déclaré à la liquidation judiciaire de la SAS Primo s'établit à 4 065 713 euros et a été admis définitivement à hauteur de 3 586 166 euros, dont 134 827,54 au titre du passif privilégié et 3 167 672 euros au titre du passif chirographaire. L'actif réalisé s'élève à 490 000 euros. L'insuffisance d'actif s'établit à concurrence de 3 096 166 euros. - Sur les fautes de gestion reprochées à M. [R] [D] : En ce qui concerne les frais et dépenses personnelles à M. [R] [D] prises en charge par la SAS Primo, Sur la période du 1er octobre 2014 au 31 mars 2017, soit au total 27 mois, les frais remboursés à M. [R] [D] ont représenté une somme totale de 245 000 euros. Si certaines ont été retenues par l'expert (à concurrence de 51 485,53 euros), d'autres totalisant 194 114,47 euros ont été rejetées. Sur ce point, contrairement à ce qui est avancé par l'appelant, le fait que ces charges aient eu ou non une déductibilité fiscale ou qu'elles aient été approuvées par les associés et n'aient pas fait l'objet d'observations particulières du commissaire aux comptes, n'est pas opérant dans l'appréciation de la faute de gestion du dirigeant, eu égard au contexte rappelé par M. [D] lui-même, quant aux difficultés économiques et financières rencontrées par la SAS Primo, dont l'insuffisante rentabilité du modèle économique, faisait, selon lui partie du problème, au même titre que la lourdeur des charges salariales et des dividendes versés à la holding pour le remboursement des prêts souscrits dans le cadre du LBO. A cet égard, si M. [R] [D] se targue d'avoir allégé les charges salariales en procédant à des suppressions d'emplois et obtenu le départ de M. [C] de la société Primo, ce dernier faisant économiser à l'entreprise 200 000 euros, il va également de soi que l'allégement des charges liées aux remboursements de frais et dépenses engagées par M. [R] [D], pris en charge par la société, dont il n'est pas établi qu'ils aient été engagés pour leur totalité, dans l'intérêt de la société, relève des mêmes préoccupations, la société Primo se trouvant alors en difficultés financières. Les frais remboursés à M. [R] [D] depuis sa désignation en qualité de président de la SAS Primo ont été très importants, comme l'a relevé l'expert dans son rapport remis au tribunal le (Pièce n°6 de l'intimée) et ont été comptabilisés dans le poste de charges 62516 'frais [R] [D]' de la manière suivante : - du 1/04/2013 au 31/03/2014 (12 mois) 38 213 € - du 1/10/2014 au 30/09/2014 (6 mois) 29 799 € - du 1/10/2014 au 30/09/2015 (12 mois) 84 517 € - du 1/10/2015 au 30/09/2016 (12 mois) 103 273 € - du 1/10/2016 au 30/09/2017 (mois) soit sur 4 années, un total de 301 308 euros. Les frais que l'expert-comptable technicien, après examen, a rejeté soit comme étant incohérents au regard des autres justificatifs produits, nonobstant les explications fournies par M. [R] [D], soit ne revêtant pas le caractère de frais professionnels remboursables, faute de justifications ou constituant des dépenses personnelles réglées par la société, s'établissent sur la période du 1er octobre 2014 au 31 mars 2017 à un montant global de 194 114 euros. Il s'agit, notamment : - des frais de déplacement (dépenses de taxi, péage, train) depuis sa résidence principale à sa résidence secondaire (page 44 du rapport) : [Localité 2] - [Localité 7], - de très nombreuses dépenses de restaurant à proximité de sa résidence ([Localité 3]) - d'indemnités kilométriques réclamées alors que les déplacements mentionnés par M. [R] [D] ne sont pas cohérents, pour une grande partie, au regard des autres justificatifs communiqués, - de dépenses personnelles du dirigeant notamment les frais supportés les week-ends et jours fériés et pour les départs en week-ends et retours de week-ends, en l'absence de justificatifs dans l'engagement de ces dépenses dans l'intérêt de la société, - des incohérences pour 2 722,30 euros de billets de train et 117 euros de billets d'avion, mais également pour des frais de repas que l'expert estime abusifs (frais de repas quasi quotidiens). - des dépenses qui ne pouvaient être engagées dans l'intérêt de la société telles que le paiement d'une journée de plage, un samedi à 198 euros, des dépenses d'alcool et de nombreuses dépenses d'en-cas, - la prise en charge de la totalité des factures Orange pour son téléphone mobile jusqu'en avril 2015, et à compter de mai 2015, la prise en charge de l'intégralité de ses factures de téléphone mobile et de téléphone fixe. A cet égard, M. [R] [D] ne démontre pas que les dépenses et remboursement de frais mis en exergue par l'expert aient fait l'objet d'une approbation par les actionnaires ; de même, le fait que le commissaire aux comptes n'ait pas émis d'observations particulières sur ce point ne saurait exonérer M. [R] [D] de toute responsabilité en cas de faute démontrée de sa part, et particulièrement, le fait d'avoir de s'être fait rembourser par la société dont il était le dirigeant, des frais non justifiés et dont le montant a pu être, à juste titre, qualifié d'abusif, ainsi que d'avoir fait usage du crédit de la société pour des dépenses personnelles, telles que la prise en charge des frais de repas quasi-quotidiens, des dépenses alimentaires, des dépenses effectuées durant les week-ends et jours fériés, des frais de déplacement non justifiés, dont il n'est pas démontré qu'elles aient été engagées dans l'intérêt de la société. Ces agissements, de part les montants en cause, leur répétition sur plusieurs exercices et la parfaite connaissance qu'avait M. [R] [D] des difficultés financières de la SAS primo dès sa prise de fonction de président de la SAS en février 2014, ne sauraient ressortir de la simple négligence et caractérisent amplement une faute de gestion qui, si elle n'est pas à elle seule, la cause de l'insuffisance d'actif qui s'établit à 3 000 000 euros, y a toutefois contribué de manière directe et certaine, dès lors qu'en privant la SAS Primo d'une partie de sa trésorerie, celle-ci n'a pu régler des créanciers, ce qui a augmenté le passif et contribué ainsi à l'insuffisance d'actif. Concernant la rémunération de M. [R] [D], Le liquidateur judiciaire, suivi en cela par le tribunal de commerce, a considéré qu'au regard de sa situation financière dégradée, la SAS Primo a versé à M. [R] [D] une rémunération entre octobre 2014 et le mois de février 2017, non fixée par une assemblée générale, conformément aux statuts, qui n'était pas en adéquation avec les capacités financières de la SAS Primo. M. [R] [D] a expliqué et justifié avoir entrepris de nombreuses actions et initiatives pour tenter de sauver la SAS Primo et le groupe Primo ainsi que les emplois salariés entre 2015 et 2017, ce qui n'est au demeurant pas contesté. Le fait que la rémunération versée à M. [R] [D] , à l'instar de celle de M. [C], ne résulte pas d'une décision de l'assemblée générale des actionnaires, comme le prévoient les statuts et conformément aux dispositions des articles L. 225-44 et L. 227-1 du code de commerce , mais a été fixée dans le pacte d'associé signé en 2014, si elle caractérise une faute commise à l'occasion de l'exercice de son mandat social, ne permet pas de caractériser le caractère excessif de cette rémunération. Il n'est pas contesté que M. [R] [D] a entrepris de nombreuses démarches et actions pour tenter de développer le chiffre d'affaires, trouver d'autres débouchés et clients pour redresser la situation financière du groupe Primo, dont les difficultés sont liées aux importants dividendes versés à la société mère, une importante diminution de ses ventes en direct, une hausse de ses charges salariales et de sous-traitance, corrélés à une rentabilité faible, qui ont eu pour effet de tarir les liquidités de la SAS Primo. Les actions entreprises et les responsabilités qui lui ont été confiées pour redresser l'activité de Primo peuvent justifier le versement d'une rémunération telle que celle fixée par les actionnaires, dont l'actionnaire majoritaire est le fonds d'investissement, de sorte qu'il apparaît à la cour, qu'une rémunération mensuelle brute de 12 500 euros représentant environ 10 000 euros nets, n'apparaît pas exagérée au regard du chiffre l'affaires réalisé par la société, oscillant entre 11 à 12 millions d'euros l'an, étant observé, en outre, que M. [C], dont il est allégué que l'état de santé a eu des répercussions sur les résultats de l'entreprise (chute importante du poste ventes en direct) a quitté la société en 2015 et n'a pas été remplacé. Par ailleurs, il ressort du rapport d'étape de l'expert (pièce de l'intimée n° 21 page 90) que corrélativement, les prestations facturées à la SAS Primo par la SAS PFD au titre de la convention de prestations ont décru de manière importante passant de 770 277 au 31 mars 2013 à 122 272 euros au 30 septembre 2016 et 36 353 au 31 mars 2017. Dès lors, il apparaît que la rémunération de M. [R] [D] a été compensée par une diminution corrélative des charges tenant aux emplois de direction et aux sommes versées par la SAS Primo à la holding PFD en exécution de la convention de prestations de service. Au vu de ces éléments, le grief sera écarté. De même, le moyen invoqué par le liquidateur judiciaire tiré du maintien abusif d'une exploitation déficitaire ayant contribué à une l'insuffisance d'actif n'est pas fondé. En effet, bien que le chiffre d'affaires ait cru de manière constante en 2015 et 2016, s'élevant respectivement à 12 636 000 euros et 11 314 000 euros, cette croissance s'est accompagnée, comme le relèvent l'expert et à sa suite, le liquidateur judiciaire, d'une forte augmentation des charges salariales et de sous-traitance, qui ont induit des pertes. Les capitaux propres de la SAS Primo à la fin de l'exercice 2016 étaient de - 262 706 euros, et partant, l'activité ne pouvait plus être financée par des fonds propres. Néanmoins, la conciliation mise en oeuvre sous l'égide du tribunal de commerce de Paris entre le mois d'avril 2015 et avril 2017 (pièces appelant n°18 et 20), au bénéfice de la SAS PFD concernait également la SAS Primo dans la mesure où celle-ci, par remontée de ses dividendes vers la SAS PFD, société holding, assurait le remboursement de l'emprunt souscrit par PFD auprès de la Caisse d'Epargne et de la Banque Palatine, pour financier le rachat des actions de la SAS Primo. Cette conciliation, qui s'est déroulée sur deux années pour s'achever en avril 2017 si elle n'a pas abouti, a eu pour effet de neutraliser le grief tiré d'une exploitation devenue déficitaire qui est apparue dès la clôture de l'exercice 2015, étant rappelé que la procédure collective a été ouverte à l'égard de la SAS Primo, en mai 2017, soit au lendemain de l'échec de la conciliation. Par ailleurs, M. [R] [D] a justifié aux débats de ce que les principaux créanciers de la SAS Primo avaient, dans le temps de la conciliation, accepté de suspendre l'exigibilité de leurs créances en contrepartie d'un engagement de sa part de se porter caution et d'apporter à titre personnel des fonds à la société, de sorte qu'il n'est pas établi par le liquidateur que la SAS Primo se trouvait en état de cessation des paiements avant le terme de la conciliation, ni que la poursuite de l'activité allait nécessairement se traduire par des déficits d'exploitation, la conciliation ayant été mise en oeuvre, dans le but d'alléger les charges financières des emprunts contractés par la holding, et permettre ainsi à la SAS Primo de retrouver des marges financières lui permettant de répondre à ses besoins en fond de roulement. En conséquence, la faute de gestion consistant à faire supporter à la SAS Primo des remboursements de frais non justifiés dans l'intérêt de la société et des dépenses personnelles de son dirigeant étant, seule, caractérisée, le jugement sera confirmé sur ce point. Concernant la contribution de M. [R] [D] à l'insuffisance d'actif , il y a lieu de la fixer à la somme de 180 000 euros, en application du principe de proportionnalité, qui tient compte, de la gravité des manquements reprochés, leur répétition sur plusieurs exercices et des capacités financières de M. [R] [D], lesquelles, au vu de ses propres écritures, disposait des fonds nécessaires pour apporter au groupe Primo, des fonds propres à hauteur de 300 000 euros (projet non abouti). Sur les demandes accessoires M. [R] [D] succombant, est infondé en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera condamné à verser à la SCP BR Associés prise en la personne de Me [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Primo, la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel. M. [R] [D] sera également condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement et par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [R] [D] la faute de gestion consistant en des remboursement de frais excessifs et non justifiés et en l'usage des crédits de la société à des fins personnelles, faute qui a engagé sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif en application des dispositions de l'article L 651-2 du code de commerce ; Confirme le jugement en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ; L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Fixe la contribution de M. [R] [D] au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SAS Primo à la somme de 180 000 euros ; Déboute la SCP BR Associés prise en la personne de Me [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Primo de ses demandes indemnitaires plus amples dirigées contre M. [R] [D] au titre de l'insuffisance d'actif ; Condamne M. [R] [D] à payer à la SCP BR Associés prise en la personne de Me [T], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Primo la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Le condamne également aux dépens d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE