Cour d'appel, 31 mai 2024. 19/19761

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 31 Mai 2024 N° 2024/096 Rôle N° RG 19/19761 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFLHQ SAS JARMAT C/ [D] [V] épouse [F] Copie exécutoire délivrée le : 31 Mai 2024 à : Me Emmanuelle PLAN de la SELARL SOLUTIO AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE (Vestiaire 110) Me Gaelle BALLOCCHI, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 28 Novembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00538. APPELANTE SAS JARMAT Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège sis, demeurant [Adresse 7] représentée par Me Emmanuelle PLAN de la SELARL SOLUTIO AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Pascal GASTEBOIS, avocat au barreau de PARIS INTIMEE Madame [D] [V] épouse [F], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Gaelle BALLOCCHI, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Avril 2024, délibéré prorogé au 31 Mai 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2024 Signé par Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Mme [D] [V] épouse [F] a été embauchée le 10 décembre 2007, en qualité de VRP exclusif par la société Jarmat, entreprise commercialisant des produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques à l'enseigne laboratoire ADP dans le cadre d'un contrat de travail de VRP à carte unique prévoyant une rémunération fixe annuelle brute de 20.136 € payable en douze mensualités, outre des primes sur objectifs et réalisation au quadrimestre durant les douze premiers mois puis, après un an d'ancienneté, une rémunération annuelle fixe brute de 10.980 € payables en douze mensualités de 915 € outre une commission pour toutes les affaires réalisées directement avec la clientèle de son secteur géographique ainsi que des commissions sur celles réalisées avec les officines de pharmacie directement transmises par l'entreprise et que la salariée était habilitée à visiter sur son secteur géographique sous réserve de justifier avoir régulièrement visité ces clients dans les six mois précédents. La relation de travail était soumise à la convention collective des voyageurs, représentants, placiers. Le 12 mars 2014, la salariée a été victime d'un accident, ayant été percutée sur l'autoroute alors qu'elle quittait un rendez-vous professionnel. Elle a été placée en arrêt de travail à compter de cette date et le 19 mai 2014, la caisse primaire d'assurance maladie a reconnu le caractère professionnel de cet accident. Le 3 juin 2014, Mme [V] a déclaré une nouvelle lésion liée à un 'état de stress' dont la caisse primaire d'assurance maladie a refusé de reconnaître le caractère professionnel par une décision du 31 juillet 2014, avant d'informer l'employeur par un courrier du 14 novembre 2014 que les arrêts de travail de prolongation étaient pris en compte au titre des accidents du travail du fait qu'il mentionnaient les 2 lésions. Par une décision du 24 septembre 2015, la caisse a par ailleurs reconnu le lien de causalité entre la lésion initiale et la nouvelle lésion. À la suite de deux visites médicales de reprise des 9 mars et 10 avril 2017, Mme [V] a été déclarée inapte à son poste de travail, le médecin du travail précisant qu'elle pourrait être reclassée sur des tâches sédentaires, sans charge mentale et sans conduite de véhicules à moteur. Par un courrier du 19 avril 2017, l'employeur a proposé plusieurs postes de reclassement à la salariée qui les a refusées le 24 avril suivant en indiquant qu'ils avaient tous pour conséquence la modification de son contrat de travail, en termes de qualification, rémunération et convention et que le poste de commerciale sédentaire présentait une charge mentale incompatible avec son état de santé. Le 4 mai 2017, Mme [V] a été convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement fixé au 12 mai 2017, reporté au 19, auquel la salariée ne s'est pas présentée. Elle a été licenciée pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement par une lettre du 24 mars 2017. C'est dans ce contexte que le 20 septembre 2018, la salariée a saisi le conseil des prud'hommes de Martigues pour contester cette décision, obtenir une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'une indemnité de clientèle et des dommages et intérêts pour résistance abusive. Vu le jugement du 28 novembre 2019 qui a : - déclaré irrecevable la demande de résistance abusive présentée par Mme [V], - dit que l'inaptitude de cette salariée était d'origine professionnelle et que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse suite au manquement de l'employeur à ses obligations de consultation des délégués du personnel et de reclassement, - condamné la société Jarmat à verser à Mme [V] les sommes suivantes (avec intérêts de droit à compter de la saisine du conseil et capitalisation concernant les deux premiers chefs de condamnation) : - 11.076,16 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1.107,62 € de congés payés afférents, - 27.322 € au titre de l'indemnité de clientèle, - 44.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Jarmat à remettre à Mme [V] sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30ème jours suivant la notification du jugement, limitée à 30 jours (le conseil se réservant le droit de limiter cette astreinte) : le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi et le solde de tout compte rectifiés, - ordonné l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, Vu la déclaration d'appel de la société Jamart en date du 3 février 2020, Vu l'appel incident régularisé par Mme [V] aux termes de ses premières conclusions en date du 24 juin 2020, Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 janvier 2024 pour la société Jamart qui demande en substance à la cour de : - en ce qui concerne la mise en état du dossier, reporter la clôture de la mise en état à une date ultérieure pour permettre à Adp de prendre des écritures pour répondre aux conclusions transmises le 25 janvier 2024 par l'intimée, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande formée par la salariée en cours de procédure au titre de la résistance abusive ou, subsidiairement, débouter Mme [V] de sa demande de ce chef, à défaut, limiter son indemnisation à l'euro symbolique, - infirmer le jugement entrepris pour le surplus, - dire que l'inaptitude de Mme [V] n'a pas d'origine professionnelle et que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, - en conséquence, débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, à titre subsidiaire, limiter à 6 mois de salaire le montant des dommages et intérêts alloués de ce chef, soit à la somme de 18.909,96 €, - débouter Mme [V] de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, - la débouter également de sa demande d'indemnité de clientèle ou, à titre subsidiaire, limiter cette indemnité à la somme de 11.067 € nets, - ordonner la déconsignation de la somme de 50.000 € déposée à la Caisse des dépôts et Consignations - condamner l'intéressée à rembourser les sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement, - débouter la salariée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner cette dernière à lui payer la somme de 3.000 € sur ce fondement ainsi qu'aux entiers, Vu les dernières conclusions, transmises par voie électronique le 25 janvier 2024 pour Mme [V] aux fins de voir : - confirmer le jugement entrepris sur l'inaptitude d'origine professionnelle, en ce qu'il a jugé que le licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné l'employeur au versement de 11.076,16 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1.107,62 € de congés payés afférents et 27.322 € au titre de l'indemnité de clientèle, - réformer le jugement sur le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive de l'employeur, - condamner l'employeur à lui payer : - 55.000 € au titre de dommage et intérêts, - 10 000 € au titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, - dire que ces sommes porteront intérêts légaux depuis la saisine du conseil des prud'hommes et ordonner la capitalisation des intérêts, - confirmer le jugement sur la remise sous astreinte du certificat de travail rectifié, de l'attestation Pôle emploi rectifiée et du solde de tout compte rectifié et en ce qu'il a condamné la société Jarmat à lui payer 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens, - condamner cette dernière à lui payer une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entier dépens Vu l'ordonnance de clôture en date du 30 janvier 2014, Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées. A l'issue de l'audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 12 avril 2024 par mise à disposition au greffe. Elles ont été informées par le greffe du prorogé du délibéré au 31 mai 2024. SUR CE : Sur le report de la clôture : Au termes de ses dernières conclusions transmises le 29 janvier 20124 évoquant le principe du contradictoire, la société Jamart appelante demande à la cour de 'reporter la clôture de la mise en état à une date ultérieure' pour lui permettre de prendre des conclusions en réponse à celles déposées pour Mme [V] le 25 janvier précédent. Or la cour observe que l'ordonnance de clôture a été prononcée et notifiée par le greffe le 30 janvier 2024 sans que le conseiller de la mise en état ait été saisi d'une demande de 'report' de la clôture avant son prononcé. Par ailleurs le dossier a été plaidé à l'audience du 28 février 2024 sans que la cour soit davantage été saisie d'une demande de 'révocation' de cette clôture pour admission de nouvelles conclusions postérieures avec réouverture des débats et renvoi à une date ultérieure, seules possibilités qui s'offraient à la société Jamart si elle souhaitait effectivement prendre de nouvelles écritures en lien avec son conseil après étude des dernières conclusions de l'intimée. A ce stade, il convient également de rappeler que selon l'article 803, l''ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal (ou de la cour en appel). Or, il n'est pas fait état d'une cause grave révélée après le prononcé de l'ordonnance de clôture et il n'est d'ailleurs pas demandé sa révocation, ni même une déclaration d'irrecevabilité concernant les dernières conclusions transmises par l'intimée deux jours ouvrables avant la clôture pour violation du principe du contradictoire. La demande de 'report' de la clôture adressée à la cour et qui ne repose sur aucun fondement juridique à ce stade de la procédure sera donc rejetée. Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement : Aux termes de l'article L.1226-10 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable au présent litige (version en vigueur du 01 janvier 2017 au 24 septembre 2017) : 'Lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.' Les dispositions de l'article L.1226-2 du même code dans sa version applicable à la date du licenciement de Mme [V] sont similaires s'agissant d'un salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel. Les articles L.1226-2-1 (pour le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel) et L.1226-12 (pour la victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle) disposent tous deux que l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L.1226-2 et à l'article L.1226-10 (selon), soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans l'emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l'emploi. Ils ajoutent dans les mêmes termes que l'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L.1226-2 ou L.1226-10, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. La présomption instituée par ce texte ne joue que si l'employeur a proposé au salarié, loyalement, en tenant compte des préconisations et indications du médecin du travail, un autre emploi approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail (cf. Cass. soc., 26 janvier 2022, n° 20- 20.369, publié). Inversement, l'employeur peut licencier le salarié s'il justifie du refus par celui-ci d'un emploi proposé dans les conditions prévues à l'article L.1226-2 (et L.1226-10) du code du travail, conforme aux préconisations du médecin du travail, de sorte que l'obligation de reclassement est réputée satisfaite (cf. Cass. soc., 13 mars 2024, n° 22-18.758, publié). En l'espèce, au vu des pièces versées aux débats, le conseil des prud'hommes de [Localité 4] a retenu que l'employeur : - avait étudié les solutions très en amont de l'avis d'inaptitude et ne justifiait pas avoir effectué à nouveau des recherches postérieurement au second avis d'inaptitude fixant le départ de son obligation de reclassement, - n'avait pas loyalement consulté les délégués du personnel, - n'avait pas échangé avec le médecin du travail concernant les postes proposés. Il a estimé que : - les éventuelles propositions de reclassement de l'employeur étaient intervenues après l'enquête et la seconde visite réalisées par le médecin du travail, - la consultation tardive des délégués du personnel s'analysait en une absence de consultation. Le conseil a par ailleurs constaté que : - les descriptifs des postes de secrétaire administration des ventes, d'opérateur de fabrication et de conditionnement, d'agent d'entretien et de magasinier démontraient l'importance de la charge mentale pourtant exclue par le médecin du travail, - le poste de commercial sédentaire phoning à [Localité 3] nécessitait la conduite d'un véhicule, Mme [V] étant domiciliée à [Localité 2], - il n'était pas fourni de descriptif complet de ce dernier poste. Il en a déduit que l'employeur n'avait pas suivi les recommandation du médecin du travail, qu'il n'a pas satisfait à son obligation de recherche sérieuse et loyale de reclassement de sorte que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Au soutien de son appel, la société Jamart fait valoir qu'elle a satisfait à son obligation de recherche de reclassement dès lors que : - elle avait interrogé le Médecin du travail sur les possibilités de reclassement de Mme [V] par un courrier du 15 avril 2017 dans lequel elle lui soumettait les postes de reclassement envisagés et lui demandait de se prononcer sur leur compatibilité avec l'état de santé de la salariée, - après étude du poste de la salariée, le professionnel de santé avait, le 18 avril 2017, validé ses propositions de reclassement en ces termes : « J'ai pris connaissance de la liste de poste disponible dans votre entreprise, les postes proposés apparaissent en adéquation avec les restrictions émises dans l'avis d'inaptitude ». L'employeur ajoute, s'agissant de la consultation des délégués du personnel, qu'il a bien consulté la seule déléguée titulaire qui avait été élue lors des dernières élections professionnelles en 2015 sur les postes de reclassement - ce dont l'intéressée atteste - et ce, lors d'une réunion de 45 minutes ayant précédé l'envoi le même jour - soit le 19 avril 2017 - de ces propositions à Mme [V]. Il fait également valoir qu'il ne pouvait lui être reproché d'avoir entamé des recherches entre la première et la seconde visite de reprise et, après avoir détaillé les 5 postes proposés à la salariée, il estime que cette dernière ne fait valoir aucun argument sérieux tendant à démontrer que son refus de ces postes pouvait être considéré comme « légitime » au sens de la jurisprudence. De son côté, pour contester son licenciement et demander la confirmation du jugement, Mme [V] intimée fait valoir que : - l'employeur est dans l'incapacité de démontrer que les postes proposés ont été soumis et donc validés par le médecin du travail, - le courrier qu'il aurait adressé le 15 avril 2015 à ce professionnel, produit pour la première fois en appel, n'est accompagné d'aucune preuve d'envoi et de réception, - le procès verbal de consultation de la déléguée du personnel établit que cette consultation a eu lieu après l'envoi par l'employeur de la lettre par laquelle il lui transmettait les propositions de reclassement le 19 avril 2017, alors que les textes imposent une consultation préalable, - l'attestation de la déléguée du personnel, établie récemment et pour les besoins de la cause, ne peut utilement établir que cette consultation a été préalable alors que le procès verbal démontre le contraire, - l'employeur ne produit toujours pas le registre des entrées et sorties du personnel, ce qui ne permet pas d'apprécier les postes disponibles à une date concomitante du licenciement, - elle était en droit de refuser des postes qui entraînent une modification de son contrat de travail, comme c'était le cas de ceux proposés, - le descriptif du poste de secrétaire administration des ventes démontrait l'importance de la charge mentale dans la mesure où la salariée aurait eu pour mission la prise en charge du téléphone et la gestion des commandes, - il en était de même pour le poste d'opérateur de fabrication et de conditionnement, lequel concerne la fabrication de gélules, - les propositions de reclassement sur des postes d'agent d'entretien, et d'aide magasinier n'étaient pas loyales, - quant au poste de commercial sédentaire phoning à [Localité 3], il engendrait nécessairement la conduite de véhicule, compte tenu de son domicile à Ensues, tandis que l'employeur n'avait jamais adressé le descriptif complet de ce poste, se contentant d'indiquer qu'il « sera créé pour vous et adapté selon les indications du Dr [T] », - l'employeur reconnaissait que la localisation de ce poste n'était pas définie, ce qui démontrait que la proposition de reclassement n'était pas sérieuse et loyale, d'autant que les recherches de locaux avaient été réalisées avant l'avis d'inaptitude et même avant l'étude de poste réalisée le 22 mars 2017, c'est-à-dire à une date à laquelle l'employeur ne pouvait anticipé la nécessité de reclassement sur un poste sédentaire, - l'attestation qu'il verse à ce sujet pour la première fois en appel ne peut être prise en considération en l'état de son imprécision. Si l'esprit de la réforme issue de la loi du 8 août 2016 et de son décret d'application du 27 décembre 2016 impose à l'employeur de procéder à une évaluation des possibilités d'adaptation de l'emploi occupé par le salarié par le biais d'un dialogue avec le médecin du travail dans le cadre de son obligation de reclassement, en l'espèce, la cour constate que la société Jamart justifie désormais - ce qu'elle n'avait pas fait en première instance - d'un courrier en date du 15 avril 2017 à l'attention du Docteur [T] du service de la médecine du travail évoquant l'avis d'inaptitude émis 'après accident du travail le 10 avril 2017" ainsi que des échanges téléphoniques relatif à la possibilité de proposer un emploi de commerciale sédentaire phoning à Mme Gourdy-Lieutard ainsi que les 4 autres postes disponibles, par lequel elle a décrit les 5 postes évoqués et sollicité l'avis du professionnel de santé sur leur conformité à ses préconisations (sa pièce 35). Si l'appelante ne produit pas la preuve de l'envoi de ce courrier, la réponse du Docteur [T] en date du 17 avril 2017 - indiquant faire 'réponse à votre courrier', indiquant avoir 'pris connaissance de la liste de poste disponible dans votre entreprise', et déclarant que 'les poste proposés apparaissent en adéquation avec les restrictions émises dans l'avis d'inaptitude', à savoir que Mme [V] [F] 'pourrait occuper un poste sédentaire sans charge mentale, sans conduite de véhicule à moteur' - en confirme la réception par le médecin qui a bien eu connaissance des postes que l'entreprises, envisageait de proposer et qui a confirmé qu'ils étaient conformes à ses recommandations. Il est par ailleurs établi que la médecine du travail avait déjà été informé des 5 propositions envisagées par l'employeur lorsqu'elle avait réalisé le 22 mars 2017 dans l'entreprise l'étude de poste dans lequel elle avait noté les restrictions des médecins spécialistes qui suivaient la salariée (pas de conduite de véhicule, pas de déplacement routier - cf pièce 16 de la salariée) et que les descriptifs lui avaient été simplement précisés dans le courrier du 15 avril 2017, avec une demande formelle de positionnement sur leur compatibilité avec l'état de santé de la salariée et ses capacités résiduelles de travail. A cet égard, il importe peu que l'employeur n'ait pas procédé à une nouvelle recherche de postes disponibles après l'avis d'inaptitude définitive, s'il est démontré comme c'est désormais le cas qu'il a effectivement et loyalement recherché des postes susceptibles de correspondre aux restrictions de la capacité du salarié et qu'il a dialogué avec le médecin du travail sur la possibilité de proposer ces postes de reclassement au salarié. Quant à la consultation de l'unique déléguée du personnel, Mme [B] [R], l'attestation de cette dernière confirme que la réunion a eu lieu le 19 avril 2017 à 15h - conformément à la lettre de convocation de cette représentante du personnel (pièce 12 de la société appelante) -, qu'il lui a été présenté les postes de reclassement envisagés pour le reclassement de Mme [V] ainsi que l'avis du médecin du travail avant qu'ils ne soient proposés à la salariée. Cette attestation ne peut être balayée par une lecture exégétique du procès-verbal de consultation dont les termes pourraient laisser penser que la lettre de proposition avait déjà été envoyée. En effet, si l'on se réfère également à la note d'information établie le 13 avril 2017 et reçue ce même jour par la déléguée du personnel, l'utilisation du présent de l'indicatif dans la phrase 'la direction fait savoir qu'elle propose à Mme [V]( ...)' pourrait faire croire que les propositions de reclassement avaient déjà été transmises à la salariée à cette date. Or Mme [V] ne le prétend pas et reconnaît que la lettre de proposition lui a été adressée le 19 avril 2017 dans le courrier qu'elle adresse en réponse le 24 avril et débutant ainsi : 'Suite à votre courrier du 19 courant (...)'. Il est donc établi que, par ce courrier du 24 avril dans lequel elle reprochait à l'employeur une modification de son contrat de travail, Mme [V] a refusé les 5 propositions pourtant considérée par la médecin du travail régulièrement consultée à ce sujet comme étant compatibles avec ses recommandations en considération de l'état de santé de la salariée concernée. Or, contrairement à l'argument à nouveau soutenu dans ses écritures, le reclassement d'un salarié déclaré inapte à son emploi dans un poste correspondant à ses capacités résiduelles de travail et compatible avec les restrictions et préconisations de la médecine du travail, peut légalement entraîner une modification de conditions essentielles du contrat de travail, y compris la rémunération en fonction du temps de travail et de la qualification du nouveau poste. En effet, une telle modification résultant de la mise en 'uvre des mesures prévues par les articles L.1226-2 et L.1226-10 du code du travail (mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail) n'est pas un motif légitime de refus. En l'occurrence, la société Jamart a proposé 5 postes de reclassement à Mme [V], dont notamment un emploi de commerciale sédentaire, phoning, qu'elle était prête à créer et à adapter en fonction des indications de la médecin du travail, qui était aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, et qui avait été comme les autres déclaré par la professionnelle de santé conforme à ses préconisations en fonction des capacités résiduelles de la salariée. L'employeur a en effet précisé dès l'origine, que ce soit à la médecin du travail ou à la déléguée du personnel et ensuite à la salariée elle-même que le poste de commerciale sédentaire phoning à [Localité 3] pouvait tout aussi bien être basé dans des locaux loués à proximité du domicile de Mme [V] ou bien à [Localité 6], et qu'il s'agissait d'un emploi de prospection commerciale téléphonique et prises de commandes téléphoniques avec suivi des clients. En l'état de ces recherches loyales et sérieuse de reclassement, l'employeur réputé avoir satisfait à son obligation de reclassement, était donc en droit de licencier la salariée suite au refus opposé par cette dernière. La cour infirmera donc le jugement entrepris et, après avoir dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, déboutera Mme [V] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : La société Jamart demande à la cour d'infirmer le jugement qui a accordé à Mme [V] une indemnité compensatrice de préavis aux motifs que l'inaptitude de la salariée était d'origine professionnelle. Elle soutient que la salariée ne démontre pas l'existence d'un lien entre le travail et son inaptitude alors que cette preuve lui incombe, soulignant à ce sujet que la cour n'est pas liée par les décisions de la caisse primaire d'assurance maladie sur ce point ni par les décisions des juridictions de sécurité sociale. Pour autant, la cour constate que l'employeur ne peut sérieusement contester le caractère professionnel de la déclaration d'inaptitude de la salariée alors que, dans le courrier qu'il a adressé 15 avril 2017 au Docteur [T] (qu'il n'avait pas produit en première instance mais qu'il verse aux débats en appel pour justifier avoir respecté ses obligations en termes d'obligation de reclassement), il a lui-même visé un avis d'inaptitude émis le 10 avril 2017 'après accident du travail". Par ailleurs, et comme justement opposé par Mme [V] ainsi que constaté par le conseil des prud'hommes, la société Jamart n'a pas contesté l'avis du médecin du travail qui avait coché la case 'accident du travail' dans les avis émis lors de la visite de reprise et, dans le courrier adressé à la salariée le 19 avril suivant pour lui communiquer les propositions de reclassement, elle a également visé 'une inaptitude professionnelle prononcée à votre encontre par le Dr [T] en date du 10 avril 2017". De même, dans les documents destinés au calcul de l'indemnité conventionnelle de rupture, la société Jamart a pris en considération une ancienneté de 9 ans et 8 mois '(dont 3 mois en plus de préavis)' (sa pièce 40). La société Jamart objecte également que, conformément à l'article L.1226-4 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle la rupture du contrat de travail pour inaptitude consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle ouvre droit, n'est pas due par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif. En effet, le refus abusif du salarié - dont le principe est acquis depuis un arrêt de la chambre sociale du 7 mai 1996 (n° 92-42.572, Bull. n 178) - est caractérisé lorsque le ou les postes refusés étaient compatibles avec les capacités et compétences du salarié et conformes aux préconisations du médecin du travail, la Cour de cassation ayant jugé 'abusif le refus du salarié, sans motif légitime, d'un poste approprié à ses capacités et comparable à l'emploi précédemment occupé'. Or, en l'occurrence, la société Jamart établit que le refus de Mme [V] était abusif, la salariée ayant refusé les propositions de reclassement dont le poste de commerciale sédentaire phoning qui était parfaitement approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l'emploi de VRP précédemment occupé et jugé compatible avec ses capacités résiduelles par la médecin du travail. Le jugement sera donc également infirmé en ce qu'il a accueilli les prétentions de la salariée au titre d'une indemnité compensatrice de préavis. Sur l'indemnité de clientèle : En application de l'article L. 7313-13 (anc. art. L. 751-9 al. 1) du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. La chambre sociale juge que quelque soit le mode de rupture du contrat de travail, le VRP peut prétendre à son indemnité de clientèle hormis le cas d'une faute grave, l'indemnité de clientèle ayant pour objet de compenser la perte pour le représentant de la clientèle qu'il a créée, apportée ou développée au profit de son ancien employeur. Notamment, la mise à la retraite du salarié par l'employeur prévue par l'article L.1237-5 du code du travail constitue un mode de rupture du contrat de travail par l'employeur permettant au salarié de prétendre, s'il en remplit les conditions, à l'indemnité de clientèle prévue par l'article L.7313-13 du code du travail, qui ne se cumule ni avec l'indemnité de licenciement ni avec l'indemnité de départ à la retraite, seule la plus élevée étant due (cf. Cass. soc., 11 mai 2011, pourvoi n° 09-41.298, Bull. 2011, V, n° 107). Si l'indemnité de clientèle n'est due que lorsqu'il est établi que le salarié a augmenté en nombre et en valeur la clientèle de son employeur, l'appréciation du développement en nombre et en valeur de la clientèle relevant du pouvoir souverain des juges du fond, dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation confirme que le salarié n'a plus à apporter la preuve de l'existence du préjudice que lui cause 'pour l'avenir' la perte de clientèle : ainsi, par exemple, il n'y a pas à procéder à une comparaison des niveaux de revenus du salarié avant et après la rupture. En l'espèce, pour condamner la société Jamart à payer à Mme [V] la somme de 27.322 € qu'elle réclamait, le conseil des prud'hommes de Martigues a constaté que sur la période de mai 2012 à février 2014, les bulletins de salaire de la salariée démontraient qu'elle avait bénéficié de 44.144,59 € de commissions, que son bulletin de salaire de décembre 2012 faisait état d'un salaire brut cumulé de 42.538,09 €, soit 28.678,09 € de commissions et qu'en 2013, son salaire fixe étant de 14.580 €, elle avait perçu des commissions annuelles de 25.391,86 €, ce dont il a déduit que la salariée avait développé une clientèle et l'avait maintenue dans le temps. Dans le cadre de son appel, l'employeur fait valoir que la salariée : - ne justifie, ni même n'explique, le montant de la somme, qualifiée d'excessive, qu'elle réclame et qui, ajoutée à l'indemnité de licenciement, correspond à deux années de commissions, - ne fonde nullement sa demande sur la part personnelle qui lui reviendrait dans l'augmentation éventuelle du chiffre d'affaires mais s'appuie seulement sur une logique de commissionnement sur deux années, - ne verse aucune pièce prouvant qu'elle aurait personnellement apporté, créé ou développé la clientèle alors que la charge de la preuve lui revient, tandis qu'était annexée à son contrat de travail une liste de plus de 230 clients dans le secteur qui lui était affecté, sans qu'elle ne démontre avoir apporté de nouveaux clients ou augmenté le chiffre d'affaires réalisés avec ceux figurant sur cette liste, parmi lesquels figure des clients qu'elle n'a jamais visité - dont la pharmacie du Père Blaize de [Localité 3] représentant près du tiers du chiffre d'affaires sur le secteur -, - ne démontre pas le caractère durable de la clientèle qu'elle aurait apportée, crée ou développée, - était en âge de prendre sa retraite et ne démontre pas la perte du bénéfice de la clientèle pour l'avenir, - omet de réduire le montant des frais professionnels exposés par la société, qui représente une moyenne de 2.917,66 € par VRP, - ne justifie d'aucun préjudice. A titre subsidiaire, la société Jamart demande à la cour de fixer l'indemnité de clientèle à la somme de 11.067 € bruts suivant un calcul effectué par son expert-comptable et de condamner la salariée à lui rembourser l'indemnité de licenciement de 18.160 € qui lui a effectivement été réglée lors de la rupture, ainsi que l'indemnité de clientèle de 27.322 € versée en exécution du jugement entrepris. Cependant et comme le fait valoir Mme [V], son contrat de travail - qui ne prévoyait qu'une rémunération par le biais d'un salaire fixe, sans commission sur chiffre d'affaires pour les 12 premiers mois - lui accordait le bénéfice d'une commission pour toutes les affaires réalisées directement avec la clientèle de son secteur géographique ainsi que des commissions sur celles réalisées avec les officines de pharmacie directement transmises par l'entreprise et que la salariée était habilitée à visiter sur son secteur géographique sous réserve de justifier avoir régulièrement visité ces clients dans les six mois précédents. Dès lors qu'elle a effectivement des commissions de l'ordre du double de son salaire fixe, il s'en déduit qu'elle avait développé une clientèle propre et valorisé la clientèle de son employeur. En effet, et conformément à son contrat de travail aucune commission ne lui aurait été versée si elle n'avait pas justifié du développement d'une clientèle propre ou avoir régulièrement visité les clients déjà existants sur son secteur dans les six mois précédents. L'attestation de l'expert-comptable de la société Jamart le confirme puisque - sans compter les chiffres concernant la Pharmacie Père Blaize de [Localité 3] - elle mentionne - un chiffre d'affaire de 145.490 € (160.168 - 14.658 €) au 10 décembre 2007 (date de signature du contrat de travail), lequel chiffre d'affaires avait atteint 242.570 € au 2 février 2008 avec l'ajout du secteur de [Localité 5] - un chiffre d'affaires de 353.241 € fin 2013 au moment du départ de la salariée, cela en dépit d'une réduction du nombre de clients qu'en l'état des pièces produites, il n'est pas possible de vérifier. La cour observe à cet égard que l'employeur ne produit aucune pièce permettant de connaître le nombre de clients existants à l'embauche, lors de l'augmentation du secteur géographique de la salariée, ceux qu'elle avait conservés et ceux qu'elle avait apportés. En tout état de cause, l'augmentation du chiffre d'affaires attesté par l'expert comptable démontre que la salariée a développé de manière importante la clientèle de son secteur en terme de résultats financiers et de rendement pour l'entreprise. Par ailleurs, il n'est pas justifié que la salariée n'aurait pas perçu de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé avec la Pharmacie du Père Blaize faute d'avoir visité cette officine dans les six mois précédents. La société Jamart n'est donc pas fondée à l'exclure de l'activité de VRP de Mme [V], tandis que l'attestation de l'expert comptable indique que le chiffre d'affaires réalisé avec cette cliente, qui relevait du secteur de la salarié, est quant à lui passé de 14.658 € en décembre 2007 à 120.375 € fin 2013. Il s'en déduit que, sur son secteur géographique, Mme [V] a globalement contribué à augmenter le chiffre d'affaires de la société Jamart de 257.228 à 473.616 € - soit + 216.388 € - entre fin 2008 et fin 2013. En l'état, et au vu à la fois des conclusions de la salariée demandant à la cour de se référer aux commissions perçues au cours des deux années précédant l'accident du travail soit la période de mars 2012 à février 2014 au cours de laquelle elle a perçu 44.144,59 € à ce titre, de la nécessité de déduire l'indemnité de licenciement qui lui a été payée à hauteur de 18.160 €, la cour estime que Mme [V] peut prétendre à une somme complémentaire de 25.984,59 € au titre de l'indemnité de clientèle. Rien ne vient par ailleurs justifier qu'il conviendrait d'en déduire le montant des frais professionnels exposés par l'entreprise pour le compte de la salariée et d'ailleurs non justifiés. En conséquence le jugement entrepris sera confirmé sur le principe et réformé sur le quantum de l'indemnité allouée, aucune explication permettant à la cour de confirmer la somme de 27.322 € sollicitée par l'intéressée. Sur la recevabilité et, le cas échéant, le bien fondé de la demande pour résistance abusive : Alors qu'elle ne l'avait pas initialement demandé dans le cadre de sa requête portant saisine du conseil des prud'hommes, Mme [V] réclamait également la condamnation de la société Jamart à lui payer la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au dernier état de ses demandes devant la juridiction prud'homale. La société intimée a opposé une fin de non recevoir à cette nouvelle demande formée en cours de procédure. Le conseil des prud'hommes de [Localité 4] a accueilli cette fin de non recevoir après avoir considéré que cette demande additionnelle ne présentait pas de lien suffisant avec les demandes initiales,par référence à l'abrogation du principe de l'unicité de l'instance et aux dispositions de l'article 70 du code de procédure civile. La société Jamart maintient cette fin de non recevoir tandis que Mme [V] demande à la cour de réformer le jugement qui l'aurait 'déboutée' de sa demande indemnitaire qu'elle réitère. Pour sa part, la cour dira que la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive se rattachait par un lien suffisant aux demandes initiales présentées par la salariée, dont elle ne pouvait pas être détachée et infirmera donc le jugement qui l'a déclarée irrecevable. En revanche, et compte tenu de ce qui précède, elle rejettera cette demande au fond. Sur les autres demandes : Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de sa convocation devant le bureau de conciliation). Tel est le cas du complément d'indemnité de clientèle due à la salariée. La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l'article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil), pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière. Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux rectifiés, sans que l'astreinte soit nécessaire. En revanche, la cour ne condamnera pas la salariée à rembourser les sommes versées par l'employeur en vertu de l'exécution provisoire attaché au jugement infirmé. En effet, la présente décision constitue un titre permettant à la société Jamart d'obtenir les restitutions qui s'imposent. Les deux parties étant perdantes au sens de l'article 696 du code de procédure civile, elles supporteront les dépens par moitié. Par ailleurs, l'équité et la situation économique des parties commandent de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant contradictoirement et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe et dans les limites de sa saisine : - Rejette la demande tendant à voir ' reporter la clôture de la mise en état à une date ultérieure' présentée par la société Jamart ; - Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant, - Déclare recevable la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive présentée par Mme [D] [V] au cours de l'instance prud'homale ; - Dit que le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement de Mme [D] [V] repose sur une cause réelle et sérieuse ; - Déboute Mme [D] [V] de ses demandes tendant au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour résistance abusive ; - Condamne la société Jamart à payer à Mme [V] une somme complémentaire de 25.984,59 € en brut au titre de l'indemnité de clientèle, avec intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil des prud'hommes ; - Ordonne la capitalisation des intérêts, pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière ; - Dit que la société Jamart devra transmettre à Mme [D] [V] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi (devenu France Travail) conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ; - Déboute les parties de toutes autres demandes ; - Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - Faisant masse des dépens de l'instance de première instance et d'appel, les partage par moitié entre les parties. Le greffier Le président