Cour d'appel, 21 mars 2024. 23/00374

N° RG 23/00374 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JI4V COUR D'APPEL DE ROUEN CH. CIVILE ET COMMERCIALE ARRET DU 21 MARS 2024 DÉCISION DÉFÉRÉE : 22/00954 Tribunal judiciaire du Havre du 08 décembre 2022 APPELANTE : S.A.S. OKAIDI [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Simon MOSQUET-LEVENEUR de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN INTIMEE : S.A.S. PREIM RETAIL 1 [Adresse 2] [Localité 4] représentée et assistée par Me Agathe LOEVENBRUCK de la SCP SCP SAGON LOEVENBRUCK LESIEUR, avocat au barreau du HAVRE substituée par Me Stéphanie BOULLEN, avocat au barreau de ROUEN PARTIE INTERVENANTE : S.A.S. OKAIDI [Adresse 1] [Localité 3] représentée et assistée par Me Agathe LOEVENBRUCK de la SCP SCP SAGON LOEVENBRUCK LESIEUR, avocat au barreau du HAVRE substituée par Me Stéphanie BOULLEN, avocat au barreau de ROUEN COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 21 décembre 2023 sans opposition des avocats devant Mme MENARD-GOGIBU, conseillère, rapporteur. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de : Mme FOUCHER-GROS, présidente M. URBANO, conseiller Mme MENARD-GOGIBU, conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme RIFFAULT, greffière DEBATS : A l'audience publique du 21 décembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 22 février 2024 puis prorogé à ce jour. ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 21 mars 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, signé par Mme FOUCHER-GROS, présidente et par Mme RIFFAULT, greffière * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE La société Preim Retail 1 est propriétaire du centre commercial ''[7]'', situé dans la commune de [Localité 5], dans le département de la Seine-Maritime. Par acte sous seing privé du 21 décembre 2011, la société Assurecureil Pierre, la SCI du Campdolent et la société Pierre Plus, aux droits desquelles se trouve désormais la société Preim Retail 1, ont donné à bail commercial, en renouvellement, à la société Okaïdi, un local portant le numéro 146/148, dépendant du centre commercial [7] situé à[Adresse 6]). Le bail a été consenti pour une durée de dix années entières et consécutives à compter du 1er mars 2012. Le bail a été consenti moyennant un loyer binaire comprenant : - un loyer minimum garanti d'un montant de 80 000 euros hors taxe et hors charges par an, et, - un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre 7,10 % du chiffre d'affaires annuel (année civile) hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués et le loyer de base annuel hors taxes. Par acte extrajudiciaire du 23 août 2017, la société Okaïdi a exercé sa faculté de résiliation triennale en faisant délivrer un congé à son bailleur à effet au 28 février 2018. Le 26 janvier 2018, les parties ont signé un avenant stipulant notamment la diminution du loyer pour la période du 1er mars 2018 au 28 février 2021 prenant la forme d'un abattement forfaitaire sur le loyer du montant annuel minimum garanti hors taxes. Par acte extrajudiciaire du 22 juillet 2020, la société Okaïdi a fait délivrer un nouveau congé au bailleur à effet au 28 février 2021. La société Okaïdi a restitué les locaux le 30 juillet 2021. Par acte extrajudiciaire du 4 avril 2022, le bailleur a fait signifier au preneur une sommation de payer la somme de 188 235,26 euros. Par acte extrajudiciaire du 19 mai 2022, la société Preim Retail 1 a fait assigner la société Okaïdi aux fins de la voir condamner notamment à lui payer la somme de 188 235,26 euros TTC à parfaire, correspondant à l'arriéré de loyers et accessoires dus arrêtés à la date du 15 avril 2022. Par jugement réputé contradictoire et assorti de l'exécution provisoire, du 8 décembre 2022, le tribunal judiciaire du Havre a : - condamné la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 188 235,26 euros au titre des arriérés de loyers et des charges demeurés impayés (arrêtée au 22 avril 2022), ladite somme augmentée des intérêts au taux légal majoré de 5 %, à compter du 19 mai 2022, - déclaré irrecevable la demande complémentaire en dommages et intérêts formée par la SAS Preim Retail 1, - condamné la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - rappelé que l'exécution provisoire du jugement est de droit, - condamné la SAS Okaïdi aux dépens. La société Okaïdi a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 30 janvier 2023. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 décembre 2023. EXPOSE DES PRETENTIONS Vu les conclusions du 26 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société Okaïdi qui demande à la cour de : Statuant sur l'appel formé par la SAS Okaïdi, à l'encontre du jugement rendu le 8 décembre 2022 par le tribunal judiciaire du Havre, - la déclarant recevable et bien fondée, Y faisant droit, - infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a : - condamné la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 188 235,26 euros au titre des arriérés de loyers et des charges demeurés impayés, ladite somme augmentée des intérêts au taux légal majoré de 5%, à compter du 19 mai 2022, - condamné la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, A titre principal, - désigné tel médiateur judiciaire qu'il plaira à la cour aux frais partagés des parties afin de tenter de trouver une solution amiable au litige opposant la société UMR Select Retail et la société Okaïdi, A titre subsidiaire, - recevoir la société Okaïdi en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et la déclarer bien fondée, - débouter la société Preim Retail 1 de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions formulées tant au titre de la confirmation du jugement qu'au titre de son appel incident, A titre infiniment subsidiaire, - accorder des délais de paiement allant jusqu'à 24 mois à la société Okaïdi pour s'acquitter du paiement qui sera mis à sa charge par la présente juridiction, outre les éventuelles pénalités applicables, En tout état de cause, - débouter la société Preim Retail 1, de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de tout appel incident, - condamner la société Preim Retail L 1, à payer à la SAS Okaïdi, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'appel. Vu les conclusions 27 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société Preim Retail 1 qui demande à la cour de : - recevoir la société Preim Retail 1 en l'ensemble de ses demandes et l'en déclarer bien fondée, - débouter la société Okaïdi de l'ensemble de ses demandes, - confirmer le jugement rendu le 8 décembre 2022 par le tribunal judiciaire du Havre en ce qu'il a : - condamné la société Okaïdi à payer à la société Preim Retail 1 la somme de 188 235,26 euros TTC à parfaire, correspondant à l'arriéré de loyers et accessoires dus arrêtés à la date du 15 avril 2022, - ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées par les articles 1154 ancien et 1343-2 du code civil, - condamné la société Okaïdi aux entiers dépens de l'instance, - rappelé que le jugement bénéficie de l'exécution provisoire de plein droit, - infirmer le jugement rendu le 8 décembre 2022 par le tribunal judiciaire du Havre en ce qu'il a : - rejeté la demande de condamnation de la société Okaïdi à payer à la société Preim Retail 1 des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, - condamné la société Okaïdi à payer à la société Preim Retail 1 la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés, En conséquence, - condamner la société Okaïdi à payer à la société Preim Retail 1 la somme de 14 742,21 euros TTC euros, correspondant à deux mois de loyer de base TTC en réparation du préjudice subi par le bailleur, En tout état de cause, - condamner la société Okaïdi à verser à la société Preim Retail 1 la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Okaïdi aux dépens. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de désignation d'un médiateur judiciaire Moyens des parties La société Okaïdi fait valoir que : * l'intervention d'une tierce personne indépendante de l'une et l'autre des parties trouverait tout son intérêt. * elle échange actuellement avec la société Preim Retail 1 sur un accord qui sera formalisé par la signature d'un protocole d'accord. La société Preim Retail 1 réplique que : * elle s'est montrée particulièrement patiente et conciliante avec le preneur ; elle lui a accordé des franchises ; le preneur est un mauvais payeur ; * ce n'est qu'après de très nombreuses relances, restées sans suite qu'elle a saisi le juge du fond afin de sauvegarder ses droits ; * la demande est dilatoire. Réponse de la cour Aux termes des dispositions de l'article131-1 du code de procédure civile : ''Le juge saisi d'un litige peut, après avoir recueilli l'accord des parties, désigner une tierce personne afin d'entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d'instance.'' Les dispositions de l'article 22 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 modifiée par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 prévoient que : ''En tout état de la procédure, y compris en référé, lorsqu'il estime qu'une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s'il n'a pas recueilli l'accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu'il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. Celui-ci informe les parties sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation.'' En application du premier de ces textes et en l'absence d'accord de la société Preim Retail 1, il ne peut être désigné de médiateur. En application du second, l'injonction à rencontrer un médiateur qui informe les parties sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation ne répond pas à l'objectif de la société Okaïdi qui tend à faire intervenir un tiers aux fins de signer un protocole d'accord de sorte qu'il ne sera pas procédé à cette injonction. Sur la demande en paiement au titre de l'occupation du local La société Okaïdi soutient que : * les magasins de prêt à porter ont été fermés à plusieurs reprises en raison de l'épidémie du Covid-19 ; la remise des locaux étant intervenue pendant cette période, elle s'est vue contrainte de se maintenir dans les lieux jusqu'au 30 juillet 2021 ; le bailleur en a été informé par les sociétés gestionnaires et y a consenti ; * la facturation une indemnité d'occupation, pendant la période de maintien dans les lieux égale au double du montant du loyer prévu au bail et non sur la base du loyer bénéficiant de l'abattement prévu par l'avenant ce qui ne s'inscrit pas dans le cadre de la bonne foi ; La société Preim Retail 1 réplique que : * le locataire se doit d'exécuter ses obligations contractuelles ; * aucun texte lié à la crise sanitaire n'a permis aux preneurs de suspendre, reporter, ni même étaler le paiement des loyers, charges et accessoires qui restent dus conformément à leur convention locative ; * l'ensemble des sommes dont le paiement est réclamé est justifié ; * les sociétés en difficulté ont bénéficié d'aides liées aux conséquences de l'épidémie de Covid-19 ; Réponse de la cour L'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, dispose que : ''Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.'' Il appartient à la partie qui se prévaut de la mauvaise foi de son cocontractant d'en rapporter la preuve. Aux termes de l'article 1728 du même code, ''Le preneur est tenu de deux obligations principales : 1° D'user de la chose louée raisonnablement, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail, ou suivant celle présumée d'après les circonstances, à défaut de convention ; 2° De payer le prix du bail aux termes convenus.'' Il est prévu au bail du 21 décembre 2011 : - un loyer minimum garanti d'un montant de 80 000 euros hors taxe et hors charges par an, et, - un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre 7,10 % du chiffre d'affaires annuel (année civile) hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués et le loyer de base annuel hors taxes. Le 26 janvier 2018, les parties ont signé un avenant stipulant la renonciation du preneur aux effets du congé délivré le 23 août 2017 et son maintien dans les locaux pris à bail en contrepartie d'une baisse du loyer consentie par le bailleur pour la période du 1er mars 2018 au 28 février 2021 consistant, comme indiqué à l'article 2 de l'avenant, en une remise chaque année à compter du 1er mars 2018 de 35,41 % sur le loyer annuel minimum garanti indexé hors taxes et hors charges. Il est précisé que ''l'entier loyer minimum garanti sera exigible à compter du 1er mars 2021''. Il est stipulé à l'article 1 alinéa 2 de l'avenant que ''les clauses et conditions du bail, notamment financières, resteront donc pleinement applicables et continueront à régir les relations des parties, sous réserve des dérogations prévues par le présent avenant.'' L'article 3 précise les événements qui mettent fin aux allègements consentis pour la période considérée. Le 22 juillet 2020, la société Okaïdi a fait délivrer un nouveau congé à effet au 28 février 2021, date d'expiration du bail. Le document descriptif dressé lors de restitution des clés et signé par les parties le 30 juillet 2021 mentionne que le local a été restitué à cette date. En application des clauses du contrat et de l'avenant renvoyant au bail, et dès lors que le bail était expiré le 28 février 2021, une indemnité d'occupation était due par la société Okaïdi, à compter de cette dernière date jusqu'à la restitution des locaux intervenue le 30 juillet 2021, La société Okaïdi qui ne prétend pas avoir été éligible à un dispositif destiné à protéger certains preneurs de locaux commerciaux du fait de la crise sanitaire ne démontre nullement avoir été contrainte de se maintenir dans les lieux durant cette période en raison de l'épidémie du Covid 19 et avoir obtenu l'accord de la société Preim Retail 1. Au contraire le document ayant matérialisé la restitution du local ci-dessus cité mentionne dans le premier paragraphe de la première page que le preneur s'est maintenu dans les lieux sans droit ni titre et que la dette locative s'élève au 30 juillet 2021 à 262 897,03 euros. La société Okaïdi se borne à alléguer sans en rapporter la preuve qu'elle s'est rapprochée de la société Preim Retail 1 dans la suite de la sommation qui lui a été délivrée le 4 avril 2022 d'avoir à payer, la somme de 188 235,26 euros au titre des arriérés de loyers, indemnité d'occupation, charges et accessoires. La société Okaïdi n'établit pas non plus s'être manifestée dans la suite de la dénonciation le 29 avril 2022 de la saisie conservatoire de créances pratiquée le 26 avril 2022 auprès de la société Crédit Lyonnais. L'échange de courriels entre les parties est largement postérieur à ces dernières dates puisqu'il a eu lieu au moyen de trois messages datés des 15 mars et 20 mars et 6 avril 2023. Ce dernier message qui mentionne '' je profite de ce message pour vous confirmer nos accords sur le contentieux que nous avons, à savoir : l'annulation de l'indemnité d'occupation et le règlement des loyers conformément au bail jusqu'à la date de remise des clés. Nous attendons (') un projet de protocole.'' ne suffit pas à établir l'existence d'un accord sur le montant de la réclamation de la société Preim Retail 1 dès lors qu'il émane de la seule société Okaïdi sans être corroboré d'un quelconque élément émanant de la société Preim Retail 1. Le courriel du 20 mars 2023 de cette dernière ne porte que sur la communication d'un relevé d'identité bancaire en réponse à la demande du 15 mars 2023 de l'appelante pour lui permettre d'effectuer un règlement au titre du loyer du 1er trimestre 2021, celui effectué au début du mois de février 2023 ayant été rejeté. L'indemnité d'occupation prévue aux conditions générales du bail en son article 31 est fixée à ''1% du loyer annuel facturé et indexé de la dernière année de location, par jour de calendrier jusqu'à la reprise des locaux par le bailleur et augmenté des charges exigibles au titre du bail.'' En application du bail cette indemnité doit avoir pour base le loyer annuel facturé et indexé de la dernière année de location soit le loyer appliqué sur la période du 1er mars 2020 au 28 février 2021 bénéficiant d'un abattement de 35,41 % et non le montant du loyer annuel prévu au bail. Il ressort du décompte arrêté au 15 avril 2022 que, durant cette dernière année de location, il a été appliqué un abattement de 35,41 % sur le loyer trimestriel de 22 627,90 euros réduisant le loyer trimestriel au montant de 14 615,36 euros auquel il est ajouté la TVA de 20 %, soit un loyer trimestriel de 17 538,43 euros. Le montant du loyer n'a pas connu de variation sur cette période de sorte que le loyer annuel facturé et indexé s'est élevé à 70 153,72 euros. En application de la stipulation contractuelle ci-dessus énoncée, l'indemnité d'occupation devait être fixée à 1 % de la somme de 70 153,72 par jour de calendrier soit 701,53 euros par jour. Or le décompte fait ressortir qu'il est réclamé à la société Okaïdi une indemnité d'occupation de 82 591,84 euros par trimestre (soit 82 591,84 euros + 20%) à compter du 2ème trimestre 2021 soit la somme de 99 110,20 euros TVA comprise ce qui correspond à une indemnité d'occupation de 1089,12 euros. Des régularisations ont été effectuées à compter du 1er mars 2021 afin d'appliquer à compter de cette date l'indemnité d'occupation de 1 089,12 euros. Il en résulte que sur la période d'occupation des lieux sans droit ni titre du 1er mars 2021 au 30 juillet 2021, il a été réclamé à la société Okaïdi 1 089,12 euros par jour et ceci pendant 5 mois et plus précisément durant 152 jours soit la somme de 165 546,24 euros alors que l'indemnité d'occupation devait être fixée à 701,53 euros par jour et par conséquent à la somme de 106 632,56 euros (705,53 X 152 jours) soit une différence de 58 913,68 euros. Ainsi, le décompte produit par la société Preim Retail 1 est erroné. Toutefois, la société Okaïdi ne démontre pas s'être rapprochée de la société Preim Retail 1 pour lui faire part de son erreur. Le calcul de l'indemnité d'occupation sur une base erronée durant cinq mois n'est pas exclusif de la bonne foi du bailleur dans la facturation de l'indemnité d'occupation. Il en est de même de la procédure de saisie conservatoire et de saisie attribution diligentée par le bailleur postérieurement au jugement entrepris en l'absence de tout accord entre les parties. Il convient de déduire de la somme réclamée de 188 235,26 euros la somme de 58 913,68 euros qui correspond à la différence entre l'indemnité d'occupation réclamée et celle due sur la période du 1er mars au 30 juillet 2021. Il en résulte que le montant de la créance est de 129 321,58 euros. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société Okaïdi à payer à la société Preim Retail 1 la somme de 188 235,26 euros au titre des arriérés de loyers et des charges demeurés impayés et la SAS Okaïdi sera condamnée à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 129 321,58 euros au titre des arriérés de loyers, charges demeurés impayés et indemnités d'occupation. Il ressort de l'article 29-1 du bail du 21 décembre 2011 que l'intérêt de retard des sommes exigibles dues par le preneur est égal au taux légal majoré de cinq cent points de base. Les intérêts sur la somme de 129 321,58 euros courront à compter du 19 mai 2022, date de l'acte introductif d'instance au taux légal majoré de cinq cent points de base. Contrairement à ce que soutient Preim Retail 1, le premier juge n'a pas ordonné la capitalisation des intérêts de sorte que le jugement ne peut être confirmé sur ce point. Sur la demande de délai de paiement La société Okaïdi fait valoir que : * les précédentes années ont été difficiles pour le secteur du prêt à porter ; les magasins de l'enseigne Okaidi n'ont eu d'autre choix que de fermer ses magasins au cours des confinements. La société Preim Retail 1 fait valoir que : * La société Okaïdi lui a imposé le non-paiement des loyers alors même qu'elle lui a octroyé des mesures exceptionnelles lors de la conclusion du bail et des avenants ; * La société Okaïdi ne justifie nullement de sa situation. Réponse de la cour Le juge peut dans la limite de deux années reporter ou échelonner, le paiement des sommes dues en tenant compte de la situation du débiteur et des besoins du créancier. La société Okaïdi qui sollicite des délais de paiement ne justifie nullement de sa situation financière. A défaut d'élément sur sa capacité de remboursement elle sera déboutée de cette demande. Sur la demande de dommages et intérêts présentée par la société Preim Retail 1 Moyens des parties La société Preim Retail 1 soutient que : * depuis 2020, la société Okaïdi réglait de manière irrégulière les loyers et accessoires dus au titre de son bail alors qu'elle devait continuer à payer les charges du centre et ses créanciers, outre le remboursement des emprunts bancaires ; * le comportement abusif et opportuniste de la société Okaïdi et la mauvaise foi dont elle a fait preuve dans l'exécution du bail lui causent un préjudice. La société Okaïdi fait valoir que : * la société Preim Retail ne démontre aucunement avoir subi un quelconque préjudice. Réponse de la cour La demande de la société Preim Retail 1 à hauteur d la somme de 14 742,21 € est recevable. Toutefois, elle ne justifie nullement avoir subi un préjudice du fait du maintien de la société Okaïdi dans les lieux au-delà de la fin du bail autre que celui qui est déjà réparé par le paiement de l'indemnité d'occupation. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a déclaré cette demande irrecevable et la société Preim Retail 1 en sera déboutée. Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. La société Okaïdi sera condamnée aux dépens de l'appel et à payer à la société Preim Retail 1 la somme de 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, Rejette la demande de désignation d'un médiateur ; Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la SAS Okaïdi aux dépens ; Statuant à nouveau : Condamne la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 129 321,58 euros au titre des arriérés de loyers, charges demeurés impayés et indemnités d'occupation, outre intérêts au taux légal majoré de cinq cent points de base à compter du 19 mai 2022 ; Déclare la société SAS Preim Retail 1 recevable en sa demande de dommages et intérêts et l'en déboute ; Confirme le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions ; Y ajoutant ; Déboute la société Okaidi de sa demande de délai de paiement ; Condamne la SAS Okaïdi aux dépens de l'appel, Condamne la SAS Okaïdi à payer à la SAS Preim Retail 1 la somme de 3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel. La greffière, La présidente,