Cour d'appel, 23 février 2024. 20/05577

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 23 FÉVRIER 2024 N° 2024/52 Rôle N° RG 20/05577 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF523 Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES C/ [N] [J] Copie exécutoire délivrée le : 23 FÉVRIER 2024 à : Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON Me Lauriane BUONOMANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 10 Juin 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F19/00338. APPELANTE Association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, demeurant [Adresse 4] - [Localité 2] représentée par Me Jérémy VIDAL, avocat au barreau de TOULON INTIMÉE Madame [N] [J], demeurant [Adresse 3] - [Localité 1] représentée par Me Lauriane BUONOMANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseillère Mme Emmanuelle CASINI, Conseillère Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Février 2024 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Mme [N] [J] a été engagée par l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, le 30 septembre 2009, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (115 heures par mois) en qualité d'agent à domicile. Le 30 mai 2014, l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES a notifié à Mme [J] un avertissement que la salariée a contesté. Par plusieurs avenants au contrat de travail, la durée mensuelle de travail a été modifiée (130 heures à compter du 1er mars 2010, 110 heures à compter du 1er août 2010, 100 heures à compter du 1er mai 2012 et 104 heures à compter du 1er janvier 2015). Le 31 mai 2015, Mme [J] a été victime d'un accident et a été placée en arrêt de travail. A l'issue de la visite médicale de reprise du 5 novembre 2015, le médecin du travail a déclaré Mme [J] 'apte avec poste aménagé : contre indication au port de charges de plus de 2,5 kg et aux efforts répétitifs et/ou en force avec le bras droit (vitres, lavage des sols)'. Le médecin du travail a rendu, par la suite, les avis suivants : - le 26 juillet 2016 : 'apte avec aménagement de poste : ne pas porter de charges de +2 kg, ne doit pas effectuer de gestes en force et/ou répétitifs avec le bras droit (lavage de vitres, lavage de sols avec serpillière, repassage prolongé')'. - le 10 octobre 2016 : 'apte avec aménagement de poste : ne pas porter de charges de plus de 2kg. Ne doit pas effectuer de gestes en force et/ou répétitifs avec le bras droit (repassage prolongé et lavage de sols à la serpillière notamment)'. - le 14 février 2017 : 'apte avec aménagement de poste : ne pas porter de charges de + de 2kg, ne peut pas effectuer les tâches de repassage et le lavage de sols à la serpillière'. - le 4 août 2017, le 25 septembre 2017 et le 15 mai 2018 : 'état de santé compatible avec le poste aménagé sans port de charges de plus de 2 kg, sans gestes répétitifs et ou en force avec le bras droit (essentiellement repassage et lavage à la serpillière'. Le 14 septembre 2017, Mme [J] a été reconnue travailleuse handicapée. A compter du 31 août 2018, Mme [J] a été en arrêt de travail pour cause de maladie. Par requête enregistrée le 29 février 2019, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille de demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de paiement d'un rappel de salaire, de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, notamment. Par jugement du 10 juin 2020, le conseil de prud'hommes a : - prononcé, à compter de la date de la présente décision, la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] aux torts exclusifs de l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES. - dit et jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - fixé le salaire mensuel moyen de Mme [J] à la somme brute de 1.027,52 euros. En conséquence : - condamné l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, prise en la personne de son représentant légal en exercice, à verser à Mme [J] les sommes suivantes : *10.275,20 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. * 3.082,56 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. * 308,25 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur préavis. * 2.525,98 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement. * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - rappelé que : * les condamnations concernant les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. * la condamnation concernant la créance de nature indemnitaire porte intérêts au taux légal à compter de la présente décision. * toutes les condamnations bénéficient de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1154 du code civil. - ordonné à l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de remettre à Mme [J] un bulletin de salaire récapitulatif, une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte, conformes à la présente décision. - dit n'y avoir lieu à assortir cette remise d'une astreinte. - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile. - dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, seront supportées par l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de t'article 700 du code de procédure civile. - débouté Mme [J] du surplus de ses demandes. - débouté l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - rejeté toute autre demande. - condamné l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration d'appel du 19 juin 2020, l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 2 décembre 2022, elle demande à la cour de : - recevoir en son appel l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES et le juger bien fondé. - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 10 juin 2020 en ce qu'il a : Prononcé à compter de la date du jugement la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] aux torts exclusifs de l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES. Dit et jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Condamné l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à verser à Mme [J] les sommes suivantes : * 10.275,20 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. * 3.082,56 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. * 308,25 euros bruts à titre d'incidence congés payés sur préavis. * 2.525,98 euros nets au titre de l'indemnité légale de licenciement. * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Ordonné à l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de remettre à Mme [J] un bulletin de salaire récapitulatif, une attestation pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte, conformes au jugement entrepris. Condamné l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES aux entiers dépens de l'instance. - le confirmer pour le surplus et statuant à nouveau : débouter Mme [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions. Sur l'appel incident, vu les articles 562 et 954 alinéas 2 et 3 du code de procédure civile. - entendre la cour se déclarer non-valablement saisie des deux demandes indemnitaires formulées au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat. - en toute hypothèse, débouter Mme [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions. - condamner Mme [J] à payer à l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES la somme de 2.400 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. - vu l'article 696 du code de procédure civile, la condamner aux dépens. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 6 novembre 2023, Mme [J] demande à la cour de : - débouter l'association ARCADE ASSISTANCE SERVICES de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. - confirmer le jugement du 10 juin 2020 rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] aux torts exclusifs de l'association ARCADE ASSISTANCE SERVICES. - infirmer le jugement du 10 juin 2020 rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande de requalification du contrat de travail en temps partiel en contrat de travail à temps complet. Statuant à nouveau : - débouter l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions. - requalifier le contrat de travail à temps partiel de Mme [J] en un contrat de travail à temps complet. - condamner l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Mme [J] la somme de 20.975,88 euros à titre de rappel de salaire découlant de la requalification en temps complet du contrat de travail, augmentée de la somme de 2.097,58 euros au titre des congés payés afférents. - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] aux torts exclusifs de l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES. - juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - condamner l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Mme [J] les sommes suivantes : * 4.503.06 euros d'indemnité compensatrice de préavis, augmentée de la somme de 450,30 euros de congés payés afférents et subsidiairement, en l'absence de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la somme de 3.082,56 euros d'indemnité compensatrice de préavis augmentée de la somme de 308,25 euros de congés payés afférents. *3.690 euros d'indemnité légale de licenciement et subsidiairement, en l'absence de requalification du contrat de travail à temps partiel, la somme de 2.525,98 euros d'indemnité légale de licenciement. * 15.010,20 euros de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 10 mois de salaire et subsidiairement, en l'absence de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la somme de 10.275,20 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 10 mois de salaire. * 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. * 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité. - condamner l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à remettre les documents sociaux rectifiés (solde de tout compte, certificat de travail, attestation pôle emploi) conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte. - juger que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine. - ordonner la capitalisation des intérêts. - condamner l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à verser à Mme [J] la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel, ceux-ci distraits au profit de la SELEURL Lauriane BUONOMANO (Me Lauriane BUONOMANO) L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 décembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION 1. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet A l'appui de sa demande de requalification, Mme [J] invoque, au titre d'une présomption de travail à temps complet : - une absence de communication des plannings dans le délai légal de sept jours -ou de trois jours-ce qui ne lui permettait pas à de prévoir son rythme de travail ni de travailler pour un autre employeur, la contraignant ainsi à être à la disposition permanente de l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES. Cette dernière est dans l'impossibilité d'indiquer à quel moment elle lui remettait les plannings et se contente d'arguer qu'elle avait accès à une application sur internet lui permettant d'en prendre connaissance, sans pour autant en rapporter la preuve. - une variation mensuelle de son temps de travail démontrée par ses bulletins de salaire et ses plannings et, alors que son contrat prévoyait une durée de travail mensuelle de 104 heures, le fait qu'elle n'effectuait jamais cette durée. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES conclut que, si la législation applicable au travail à temps partiel a évolué avec la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les dispositions dérogatoires prévues en faveur des associations d'aide à domicile ont perduré; que la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010 ne contient aucune clause relative au délai de prévenance; que la salariée invoque dix mois où les plannings lui ont été remis tardivement, en près de dix années de relation contractuelle; que la salariée ne peut sérieusement prétendre ne pas avoir travaillé à temps partiel et ne pas avoir pu prévoir son rythme de travail dans la mesure où il ressort des courriels qu'elle a elle-même écrits à l'association qu'elle indiquait ses indisponibilités, l'association s'adaptant en conséquence; que l'association dispose d'une application 'MEDISYS NET' qui permet à tous les salariés d'avoir accès, de leur domicile, à leurs plannings plusieurs jours avant le début du mois à venir et en cours de mois quand il y a des modifications. * * * L'article L.3123-14 du code du travail , dans sa version applicable à la relation de travail, en vigueur du 22 août 2008 au 17 juin 2013, disposait que : 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat'. Dans sa version en vigueur au 17 juin 2013, il disposait en plus, in fine que 'L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat'. L'article L3123-6, issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, a repris les dispositions de l'article l'article L.3123-14, sauf modification du dernier alinéa qui dispose : 'L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat'. Il en résulte que le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la durée du travail, et que l'exception aux règles régissant le contrat de travail des salariés des associations d'aide à domicile ne réside que dans la dispense de la mention de la répartition de la durée du travail de sorte que Mme [J] ne peut invoquer les dispositions de l'article L.3123-31 du code du travail relatives au délai de prévenance en cas de modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Par contre, selon l'article L.3123-14, 3° du code du travail, le contrat écrit doit mentionner les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié. Il en résulte qu'en l'absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois. L'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve cumulativement, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Le contrat de travail de Mme [J] mentionne la durée mensuelle prévue, soit 115 heures. Celle-ci a été modifiée par avenant du 1er mars 2010 qui a fixé la durée mensuelle à 130 heures, par avenant du 1er août 2010, qui a fixé la durée mensuelle de travail à 110 heures, par avenant du 1er mai 2012, qui a fixé la durée mensuelle à 100 heures et par avenant du 1er mai 2015 qui a fixé la durée mensuelle à 104 heures. Le contrat de travail contient une clause selon laquelle : 'Les conditions d'application de ce temps de travail (lieu horaire) lui seront communiquées par un responsable' . Ainsi, en l'absence de stipulation relative au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail de la salariée ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois. Or, Mme [J] produit des plannings(pièce 27) desquels il ressort que celui : - de novembre 2015 a été édité le 20 novembre 2015. - de décembre 2015 a été édité le 17 décembre 2015. - de janvier 2016 a été édité 12 janvier 2016. - de mars 2016 a été édité le 22 mars 2016. - d'avril 2016 a été édité le 26 avril 2016. - de juin 2016 a été édité le 29 juin 2016. - de juillet 2016 a été édité le 18 juillet 2016. - de janvier 2017 a été édité le 24 janvier 2017. - de mai 2017 a été édité le 17 mai 2017. - d'octobre 2017 a été édité le 12 octobre 2017. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, qui procède par affirmation, ne produit aucune pièce qui démontrerait que les plannings de la salariée lui ont bien été communiqués avant le début de chaque mois, et notamment pour les périodes précédemment évoquées, de sorte que la présomption d'emploi à temps complet peut être invoquée. Il ne ressort pas des courriels produits au débat que Mme [J] indiquait systématiquement à son employeur, préalablement à l'établissement des plannings, ses indisponibilités ni que celles-ci étaient effectivement prises en compte par l'employeur dans l'établissement des plannings. Par contre, il ressort des bulletins de salaire et des plannings que le temps de travail de la salariée variait constamment d'un mois à l'autre sans correspondre aux durées contractuellement fixées dans le contrat de travail et les avenants subséquents. Ainsi, par exemple, en 2016, alors que la durée mensuelle de travail contractuellement prévue était de 104 heures, au mois de janvier elle a travaillé 78,5 heures, au mois de février, 91,65 heures, au mois de mars 2015, 82 heures 30, etc..., la durée de travail de la salariée étant toujours inférieure à 104 heures par mois pour les mois suivants. Il ressort également de la comparaison des plannings et des bulletins de salaire que la durée de travail qui a été rémunérée dans les bulletins de salaire n'est pas celle qui avait été préalablement prévue dans les plannings de sorte qu'il est établi que la salariée était confrontée à une absence de toute prévisibilité de son temps de travail sur le mois. Ainsi, dès lors que l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES n'a pas avisé la salariée de ses plannings de travail avant le premier jour du mois, lesquels étaient modifiés en cours de mois, et que le nombre d'heures travaillées variait constamment d'un mois à l'autre, celle-ci échoue à rapporter la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, que Mme [J] ne se trouvait pas dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail et ne se trouvait pas à sa disposition constante. Par infirmation du jugement, il convient donc de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet et de condamner l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Mme [J] la somme de 20.975,88 euros à titre de rappel de salaire, pour la période de février 2016 à août 2018, outre la somme de 2.097,58 euros au titre des congés payés afférents, sommes non discutées par l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES et justifiées par un décompte produit par la salariée (pièce 29). 2. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusif de l'employeur Le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, Mme [J] invoque l'absence de respect du temps de travail contractuellement prévu, l'absence d'application des salaires minima conventionnels, l'absence de rémunération des temps de déplacement et du temps de repas, le manquement à l'obligation de sécurité et une exécution déloyale du contrat de travail. - sur le non respect du temps de travail contractuellement prévu Mme [J] fait valoir qu'elle n'a que très rarement travaillé le temps de travail qui avait été contractuellement prévu. Elle conteste avoir refusé des interventions et soutient que l'employeur lui faisait signer des « refus d'intervention » en amont, sachant pertinemment qu'il ne pouvait pas la programmer à hauteur du nombre d'heures contractuellement prévu. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES conclut que les restrictions médicales de la salariée rendaient très difficile l'apport de missions permettant à cette dernière d'effectuer le nombre d'heures prévu par le contrat de travail. Elle indique avoir recherché des solutions avec le concours du médecin du travail, proposant également à la salariée de réaliser un bilan de compétences et une formation auprès d'Uniformation, ce que la salariée n'a pas fait. Enfin, elle devait prendre en considération les indisponibilités de la salariée, cette dernière ne souhaitant pas « aller d'un bout à l'autre de [Localité 5] ». * * * Alors qu'il appartient à l'employeur de fournir un travail pour la durée convenue contractuellement, il ressort des éléments du dossier, ci-dessus évoqués, que la durée effective de travail de Mme [J] ne correspondait pas à celle prévue au contrat de travail et aux avenants successifs. Alors que les avis d'aptitude avec restrictions rendus par le médecin du travail s'inscrivaient dans le cadre de la durée contractuellement convenue, il appartenait à l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES de procéder à l'aménagement du poste de la salarié dans ce cadre contractuel. Par ailleurs, il ressort des échanges de courriels que Mme [J] était disponible notamment pour assurer des remplacements ('bonjour, pas de souci pour les remplacements', courriel du 3 mai 2016, Mme [J] indiquant qu'elle demandait 'qu'on ne (la) fasse aller d'un bout à l'autre de [Localité 5]'). Enfin, Mme [J] travaillant à temps partiel, l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES ne peut lui reprocher de faire valoir ses indisponibilités sur des périodes d'ailleurs non prévues dans les plannings (notamment des week-ends). Le manquement de l'employeur est donc caractérisé. - sur l'absence d'application des salaires minima conventionnels Mme [J] soutient que son employeur n'a pas fait évoluer son coefficient depuis 2016, en violation des dispositions conventionnelles, et il s'est contenté de lui verser le montant du SMIC. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES conclut que la date à retenir pour le changement de coefficient était le 1er janvier de chaque année. Après l'obtention de son titre ADVF, Mme [J] aurait dû repasser en bas de la grille B, cette dernière démarrant au coefficient 271,n'ayant pas d'ancienneté sur cette grille. Cependant, elle n'a pas été rétrogradée, mais maintenue au même coefficient, soit 276, correspondant à six ans d'ancienneté sur ce poste. En janvier 2018, nouvelle date anniversaire de la relation de travail, elle est passée au coefficient suivant, soit 277. * * * Il ressort de l'avenant à la convention collective du 17 janvier 2013 relatif aux salaires et des bulletins de salaire produits au débat que Mme [J] était positionnée au groupe A et, d'après le tableau issu de l'avenant, son coefficient devait être 276 au mois de décembre 2016, ce qui est celui qui est mentionné sur le bulletins de salaire de décembre 2016. En janvier 2017, Mme [J] a été positionnée au groupe B et le coefficient conventionnel est de 271 pour la première année mais la salariée à conservé son coefficient 276. Selon la convention collective, le salaire de base résulte du produit de la valeur du point par le coefficient, majoré le cas échéant de l'indemnité différentielle de reclassement, exprimé pour un temps plein à 35 heures par semaine (151,67 heures par mois) sans pouvoir être inférieur au Smic. Le salaire de base est calculé au prorata du temps de travail du salarié. Ainsi, sur les bases d'une valeur du point de 5,38 euros et d'une durée du travail de 104 heures par mois, il ressort des bulletins de salaire que Mme [J] a été rémunérée dans le respect des minima conventionnels. Le manquement n'est pas établi. - sur l'absence de rémunération des temps de déplacement Sollicitant l'application des dispositions de l'article 14.2 de la convention collective de l'aide à domicile, Mme [J] soutient qu'elle effectuait de nombreux déplacements entre deux bénéficiaires qui n'étaient pas rémunérés, l'employeur ne rapportant pas la preuve contraire, celui-ci reconnaissant avoir procédé à des régularisations. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES conclut que la salariée ne peut invoquer le bénéfice des dispositions conventionnelles en ce que l'avenant n° 36-2017 du 25 octobre 2017 relatif au temps et aux frais de déplacement, comme l'article 14 de la convention collective qu'il a modifié, n'était pas étendu à la date des faits et , n'étant pas membre d'un groupement patronal signataire de cet avenant, cette disposition n'avait pas de force juridique contraignante pour elle (l'extension n'est intervenue que par suite d'un arrêté du 29 mai 2019 portant extension d'un avenant à la convention collective). Elle soutient également que les inter-trajets, quand il y en avait, ont été comptabilisés et réglés à la salariée lorsque celle-ci n'avait pas eu le temps de vaquer à ses occupations personnelles pendant cette période, soit pour un temps inférieur à une heure; que Mme [J] n'apporte aucune datation précise de sa demande; que l'association a été confrontée à un dysfonctionnement du logiciel-planning de sorte que ses salariés ont été obligés de faire les décomptes manuellement; qu'une régularisation avait ainsi été faite avant l'accident de la salariée et que les bulletins de paie et les plannings de la salariée démontrent que, de 2016 à 2018, les temps de trajet et de déplacement, ont été payés chaque mois par des indemnités de déplacement ou de trajet, mais uniquement entre deux séquences de travail consécutives. * * * L'article 14.2 de la convention collective de la branche de l'aide, de l'accompagnement des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, relatif à la prise en charge des déplacements, modifié par l'avenant n° 36/2017 du 25 octobre 2017 et invoqué par Mme [J], a été étendu par arrêté du 29 mai 2019 de sorte que ces dispositions n'avaient pas de valeur contraignante pour l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, avant cette date puisqu'elle n'est pas membre d'un groupement signataire de l'avenant. Cependant, l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES conclut qu'elle procédait néanmoins au règlement des 'inter-trajets' entre deux vacations lorsque la salariée n'avait pas le temps de vaquer à ses occupations personnelles, soit une période d'une heure. Alors que la disposition conventionnelle revendiquée par Mme [J] dispose que 'les temps de déplacement nécessaires entre deux séquences successives de travail effectif au cours d'une même demi-journée sont considérés comme du temps de travail effectif et rémunérés comme tel, dès lors qu'elles sont consécutives', les plannings et les bulletins de salaire qui sont produits par les parties démontrent que, par demi-journée, les temps de déplacement entre deux vacations étaient bien rémunérées lorsqu'ils étaient inférieurs à une heure. Le manquement invoqué n'est donc pas caractérisé. - sur l'absence de rémunération du temps de repas Sollicitant l'application des dispositions de l'article 14.4 de la convention collective de l'aide à domicile, Mme [J] soutient qu'elle pouvait travailler de 9 heures du matin à 16 heures 45, sans pause repas qui n'étaient pas rémunérées. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES soutient que la lecture des plannings de la salariée démontre qu'elle n'a eu que rarement des heures d'intervention au moment des repas et, quand elle avait deux séquences de travail consécutives, elle avait au moins une heure entre les deux, soit 30 minutes minimum pour son repas, et 15 minutes à 30 minutes pour le temps de déplacement. Aucune disposition ne définit les heures de repas comme devant se situer de 12 heures à 14 heures et la salariée pouvait prendre son repas avant midi. * * * Selon l'article 12.4 de la convention collective , dont l'application n'est pas contestée par l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, « le temps consacré au repas ne peut être inférieur à une demi-heure. Cette demi-heure ne peut en aucun cas comprendre un temps de déplacement lié à une intervention. Le temps consacré au repas n'est pas considéré comme du temps de travail effectif sauf si le salarié reste en permanence à la disposition de l'employeur. ». Il ressort de l'examen des plannings, qu'à plusieurs reprises, Mme [J] n'a pas disposé d'un temps de pause conforme aux dispositions de la convention collective pour prendre son repas durant le période méridienne en ce que, certains jours, les plannings indiquent un temps de 30 minutes entre deux interventions (ce temps incluant le temps de déplacement et de déjeuner) et d'autres jours, aucune pause méridienne n'est prévue (ainsi le 2 et 3 décembre 2015, 4 janvier 2016, 14 mars 2016, 7, 17 et 24 juin 2016, 11,12 et 15 mai 2017, 4 septembre 2017). Dans ces conditions, le manquement est bien caractérisé. - Sur le manquement à l'obligation de sécurité Mme [J] soutient, qu'en dépit des préconisations du médecin du travail, l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES la planifiait chez des bénéficiaires qui nécessitaient des travaux de ménage, de lavage de sols, de repassage ou encore de lavage de vitres, comme le prouve les fiches de missions qu'elle produit. Mme [J] soutient qu'elle a, à de nombreuses reprises, indiqué à son employeur qu'elle ne pouvait pas effectuer les tâches pour lesquelles elle avait été missionnée en raison de son état de santé et que son employeur n'a, à aucun moment, cherché à adapter son poste de travail. De même, elle relève que l'employeur n'a pas écrit à la médecine du travail afin de lui indiquer que les restrictions de son poste de travail étaient incompatibles avec son emploi et il a préféré ne pas aménager le poste et continuer à la planifier sur des missions nécessitant l'usage de son bras droit. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES réplique que les fiches missions produites étaient éditées en septembre 2015 et la salariée a fait l'objet de restrictions médicales en novembre 2015; que ces fiches sont établies en fonction des besoins de l'usager mais que la salariée avait pour consigne de faire ce qu'elle pouvait, d'autant que pour certains bénéficiaires, elles étaient plusieurs à intervenir. * * * Aux termes des articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ne méconnaît pas son obligation légale de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et L.4121-2 du code du travail. Il ressort des avis du médecin du travail qu'à compter du 5 novembre 2015, le médecin du travail a déclaré Mme [J] apte avec poste aménagé en énonçant des contre-indications au port de charges de plus de 2,5 kg (puis 2 kg à compter de juillet 2016) et aux efforts répétitifs et/ou en force avec le bras droit (vitres, lavage des sols avec serpillière, repassage prolongé et lavage de sols). Mme [J] produit des fiches d'intervention dont certaines mentionnent la réalisation de tâches incompatibles avec les restrictions émises par le médecin du travail (entretien de sol, vitres, repassage, gros travaux ménagers). L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES ne démontre pas, comme elle le soutient, que ces fiches correspondent à des interventions de la salariée antérieures à la visite médicale de reprise (la date du 09/2015 mentionnée sur ces fiches étant celle d'application de modèle à utiliser) alors même que des noms mentionnées sur ces fiches apparaissent sur les plannings de la salariée à compter de novembre 2015. Force est de constater que l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES ne produit pas de pièces démontrant qu'elle a cherché à aménager le poste de Mme [J] dans le respect des restrictions posées par le médecin du travail et ce ne sont pas les seules instructions données à la salariée dans un courriel du 12 juillet 2018 ('pensez à faire un minimum d'entretien régulier') qui rapporte cette preuve. Le manquement est donc établi. - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Mme [J] soutient que l'employeur a tenté de la faire démissionner à travers des pressions ou à travers les bénéficiaires en ce qu'elle a appris par certains bénéficiaires que l'association les sollicitait pour qu'ils rédigent des courriers en sa défaveur. Elle invoque également le fait que l'employeur portait des mentions mensongères sur les plannings en indiquant « indisponibilité » alors qu'elle était disponible. L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES ne réplique pas sur ces points. * * * Alors que l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES ne justifie pas que Mme [J] était indisponible sur les plages des plannings sur lesquels cette mention est apposée, Mme [J] verse aux débats l'attestation de Mme [F] qui indique « à plusieurs reprises l'Association Arcades assistance m'a contacté en me disant que Madame [J] [N] avait démissionné et qu'elle ne faisait plus partie du personnel. D'autre part, l'association m'a demandé si nous étions satisfaits des prestations Madame [J] et bien sûre nous avons dit que oui. Et enfin ils m'ont presque obligé à prendre une nouvelle salariée intervenante que nous avons refusée et m'ont menacé de radier ma maman de l'association. ». L'exécution déloyale du contrat de travail est suffisamment caractérisée. * * * Dès lors qu'ils portent sur la durée du travail (ce qui a notamment justifié la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein), le paiement d'une partie de la rémunération et l' obligation de sécurité, qui sont les obligations essentielles pesant sur l'employeur découlant du contrat de travail, les manquements établis par la salariée présentent assurément une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail est donc justifiée laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du jugement. Le jugement sera donc confirmé. Il convient d'allouer en conséquence les sommes de 4.503,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (égale à trois mois du salaire en application de l'article L.5213-9 du code du travail et de la qualité de travailleuse handicapée de la salariée), de 450,30 euros à titre de congés payés afférents et de 3.690 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (31 ans), de son ancienneté (10 années révolues), de sa qualification, de sa rémunération (1.501,02 euros), des circonstances de la rupture mais également de l'absence de justification de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture du contrat de travail, il convient d'accorder à Mme [J] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 9.000 euros. Le jugement sera donc infirmé sur les montants alloués à la salariée. La remise d'une attestation pôle emploi, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectificatif conformes à la teneur du présent arrêt s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES n'étant versé au débat. 3. Sur les demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour manquement à l'obligation de sécurité L'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES demande de dire la cour non saisie de ces demandes puisque les conclusions de l'intimée ne mentionnent pas de demande d'infirmation du jugement pour ces deux chefs du jugement. Mme [J] conclut que ces demandes sont recevables en ce que l'exécution déloyale du contrat de travail et le manquement à l'obligation de sécurité fondaient la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. * * * Selon l'article 562 du code de procédure civile « l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible ». Selon l'article 954 alinéas 2 et 3 du code de procédure civile : « La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion ». L'appelant comme l'intimé, appelant incident, qui poursuit la réformation de tout ou partie des chefs de jugement dont appel, est ainsi tenu de mentionner dans le dispositif de ses conclusions, qui seul saisit la cour, qu'il demande l'infirmation du jugement ou d'une disposition de celui-ci. En l'espèce, alors que Mme [J] a été déboutée par le conseil de prud'hommes de ses demandes en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour manquement à l'obligation de sécurité, son appel incident, formé par ses conclusions signifiées le 5 octobre 2020, ne comporte qu'une demande de confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [J] aux torts exclusifs de l'association ARCADE ASSISTANCE SERVICES et une demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification du contrat de travail en temps partiel en contrat de travail à temps complet. Il en résulte que la cour n'est pas saisie d'une demande d'infirmation des chefs du jugement qui ont débouté Mme [J] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour manquement à l'obligation de sécurité ( la prétention étant la demande en paiement de dommages-intérêts alors que l'invocation des manquements tirés d'une exécution déloyale du contrat de travail et du manquement à l'obligation de sécurité n'étant que des moyens venant à l'appui de la prétention visant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail). Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 26 février 2019. Les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par le premier juge et, pour le surplus, à compter du présent arrêt . Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Mme [J] la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Dit que la cour n'est pas saisie des demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour manquement à l'obligation de sécurité, Confirme le jugement déféré en ses dispositions ayant prononcé, à la date du jugement, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur laquelle s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ayant ordonné la remise des documents de fin de contrat et la capitalisation des intérêts, ayant rejeté la demande d'astreinte et en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, Condamne l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Mme [N] [J] les sommes de : - 20.975,88 euros à titre de rappel de salaire, - 2.097,58 euros à titre de congés payés afférents, - 4.503,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 450,30 euros à titre de congés payés afférents, - 3.690 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 9.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 26 février 2019 et les créances indemnitaires produiront des intérêts au taux légal à compter du jugement dans la limite des quanta prononcés par le premier juge et, pour le surplus, à compter du présent arrêt, Y ajoutant, Condamne l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES à payer à Mme [N] [J] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne l'association ARCADE ASSISTANCES SERVICES aux dépens d'appel. LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE