Cour d'appel, 29 novembre 2022. 21/02770

ARRET N°515 JPF/KP N° RG 21/02770 - N° Portalis DBV5-V-B7F-GLY3 [J] C/ [Z] [A] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS 2ème Chambre Civile ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02770 - N° Portalis DBV5-V-B7F-GLY3 Décision déférée à la Cour : jugement du 07 septembre 2021 rendu par le Tribunal de Commerce de POITIERS. APPELANTE : Madame [P] [J] née le [Date naissance 1] 1962 à [Localité 10] (92) [Adresse 12] [Localité 13] Ayant pour avocat plaidant Me Stéphane PILON de la SELARL AVOCATS DU GRAND LARGE, avocat au barreau de POITIERS. INTIMES : Maître [Z] [T] agissant es qualité de liquidateur de la liquidation Judiciaire de l'EURL COP 86-87 [Adresse 4] [Localité 6] Ayant pour avocat plaidant Me Sophie MICHEL-CAU de la SCP MICHEL-CAU, GRASSEAU, avocat au barreau de POITIERS Monsieur [X] [A] né le [Date naissance 2] 1977 à [Localité 7] [Adresse 11] [Localité 3] Ayant pour avocat plaidant Me Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 17 Octobre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président Monsieur Claude PASCOT, Président Monsieur Fabrice VETU, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU, MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE: Par jugement en date du 7 juillet 2015, le tribunal de commerce de Poitiers a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de l'EURL COP 86-87, exerçant jusqu'alors une activité de commerce de bois et matériaux de construction à Dissay (86), en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 30 septembre 2014. M. [X] [L] était gérant de cette société, qui employait Mme [P] [J], sa compagne, en qualité de cariste. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire par jugement en date du 8 septembre 2015, Maître [T] [Z] étant désignée en qualité de liquidateur. Par acte en date du 3 septembre 2018, Me [Z], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL COP 86-87, a fait assigner M.[X] [A] en qualité de gérant de droit et Mme [P] [J] en qualité de gérant de fait devant le tribunal de commerce de Poitiers pour les voir condamner solidairement, sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, au paiement de la somme de 103.298,04 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de l'EURL COP 86-87, outre la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 7 septembre 2021, le tribunal de commerce de Poitiers a : - débouté M. [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - débouté Mme [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamné solidairement M. [A] et Mme [J] au paiement de la somme de 101.935,45 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de l'EURL COP 86-87, - condamné solidairement M.[A] et Mme [J] au paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a retenu, pour l'essentiel : - que l'insuffisance d'actif s'élevait de manière certaine à 101'935,45 euros, -que Mme [J] (compagne de M. [A], gérant de droit) avait été gérante de fait, en dépit de sa qualité apparente de salariée cariste. Elle détenait une procuration générale sur les comptes bancaires de la société, signait des chèques, faisait des retraits, assurait le fonctionnement courant, ainsi que les relations clients, avait fait un apport en capital de 45000 euros (tout en étant par ailleurs gérante de droit de la SARL Le Grand Castan, à Boivre la Vallée, 'pension 4 étoiles de chiens et chats') ; - que Mme [J] avait détourné des fonds par retraits en espèces (18700 euros en espèces), les retraits d'espèce n'ayant cessé que lors du retrait de la procuration dont elle disposait, -que M. [A] avait établi trois chèques soit à son ordre, soit à l'ordre d'une autre société 'PROGRESS DOG' -que la poursuite d'une activité déficitaire ne visait qu'a permettre à M. [A] de prélever sur le compte de la société des « indemnités » jusqu'en avril 2015, et à Mme [J] de percevoir des salaires, -qu'aucune comptabilité n'avait été tenue en 2014, -qu'il n'y avait pas eu de déclaration de cessation de paiement dans le délai légal. Mme [J] a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe en date du 23 septembre 2021 en ses chefs expressément critiqués, de même que M. [A] par déclaration en date du 29 septembre 2021. Par ordonnance du 10 février 2022,le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction entre les procédures n° RG 21/02819 et 21/2770, l'affaire étant désormais enregistrée sous le seul numéro RG 21/2770. Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique notifiées le 16 mars 2022, Mme [J] demande à la cour : Au visa de : l'article L651-1 du code de commerce, l'article R.622-12 du code de commerce, A titre principal -d'annuler le jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 7 septembre 2021 enregistré sous le numéro RG 2018L00383, -de débouter Me [Z] es qualité de liquidateur de l'EURL COP 86-87 de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Mme [J], À titre subsidiaire, et si par exceptionnel la Cour retenait la qualité de gérante de fait à Mme [J], -de débouter Me [Z] es qualité de liquidateur de l'EURL COP 86-87 de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Mme [J], dès lors notamment que l'insuffisance d'actif n'est pas caractérisée, qu'aucune faute de gestion au sein de l'EURL COP 86-87 ne peut être retenue à son encontre et qu'aucun lien de causalité n'est démontré, À titre infiniment subsidiaire, et si une faute de gestion était retenue à l'encontre Mme [J], -d'infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné solidairement M.[A] et de Mme [J] au paiement de l'insuffisance d'actif, -de débouter Me [Z] es qualité de liquidateur de l'EURL COP 86-87 de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Mme [J], dès lors notamment que l'insuffisance d'actif n'est pas caractérisée et qu'aucun lien de causalité n'est démontré, -de limiter la condamnation de Mme [J] au titre d'une faute de gestion à un montant qui ne saurait être supérieur à 5% du montant éventuellement retenu par la cour au titre de l'insuffisance d'actif, A titre subsidiaire , et si la cour ne retenait pas la nullité du jugement dont appel, -d'infirmer le jugement de première instance du tribunal de commerce de Poitiers du 7 septembre 2021 enregistré sous le numéro RG 2018L00383 en ce qu'il a : -débouté Mme [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions -condamné solidairement M. [D] et Mme [J] au paiement de la somme de 101.935,45 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de l'EURL COP 86-87 -condamné solidairement M. [A] et Mme [J] au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens, -ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire, En conséquence : A titre principal, -de débouter es qualité de liquidateur de l'EURL COP 86-87 de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Mme [J] dès lors que cette dernière n'avait pas la qualité de gérante de fait au sein de l'EURL COP 86-87, A titre subsidiaire, et si par exceptionnel la Cour retenait la qualité de gérante de fait à Mme [J], -de débouter Me [Z] es-qualité de liquidateur de l'EURL COP 86-87 de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de Mme [J] dès lors que l'insuffisance d'actif n'est pas caractérisée, qu'aucune faute de gestion au sein de l'EURL COP 86-87 ne peut être retenue à son encontre et qu'aucun lien de causalité n'est démontré, A titre infiniment subsidiaire, et si une faute de gestion était retenue à l'encontre de Mme [J], -d'infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a condamné solidairement M.[A] et de Mme [J] au paiement de l'insuffisance d'actif, -de limiter la condamnation de Mme [J] au titre d'une faute de gestion à un montant qui ne saurait être supérieur à 5% du montant retenu par la Cour au titre de l'insuffisance d'actif, En tout état de cause, -de condamner les succombants à payer à Mme [J] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d'appel. Par dernières conclusions notifiées le 28 décembre 2021, M. [A] demande à la cour : A titre principal, -d'annuler le jugement entrepris, A titre subsidiaire, -de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, concernant M. [X] [A], et spécialement en ses dispositions ayant : - débouté M. [X] [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et notamment de sa demande tendant à voir débouter Maître [T] [Z] ès-qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de l'EURL COP 86-87 de toutes ses demandes formées à son encontre, - condamné M. [X] [A] solidairement avec Madame [P] [J] au paiement de la somme de 101.935,45 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de l'EURL COP 86-87, - condamné solidairement M. [X] [A] avec Madame [P] [J] au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En tout état de cause sur le fond, -de débouter Maître [T] [Z] ès qualité de toutes ses demandes formées contre M. [X] [A], -de dire que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de l'EURL COP 86-87. Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 mars 2022, Me [Z] es-qualités demande à la cour : au visa des articles : -L651-1 du code de commerce, -R.622-12 du code de commerce, -de déclarer Mme [J] et M.[A] mal fondés en leur appel, -de recevoir Me [Z] es qualité de liquidateur de l'EURL COP 86-87 en l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre Mme [J] et M.[A], Y faisant droit, -de débouter Mme [J] et M.[A] de l'ensemble de leurs demandes, fins et pretentions au principal et à titre liminaire, -de dire ni avoir lieu à nullité du jugement entrepris, En tout état de cause sur le fond -de débouter Mme [J] et M.[A] de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, -de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris en ce qu'il a : -débouté Mme [J] et M.[A] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, -débouté Mme [J] et M.[A] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, -condamné solidairement Mme [J] et M.[A] au paiement de la somme de 101.935,45 euros au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de l'EURL COP 86-87 -condamné solidairement Mme [J] et M.[A] au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire -de condamner solidairement Mme [J] et M.[A] au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, -de dire qu les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de l'EURL COP 86-87. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux conclusions précitées pour avoir plus ample exposé des prétentions et moyens des parties. Le Ministère a eu communication de la procédure, qu'il a visée le 17 octobre 2022 en requérant la confirmation du jugement. MOTIFS DE LA DÉCISION: Sur la nullité du jugement: 1- Mme [J] et M. [A] concluent à la nullité du jugement, en l'absence de preuve de l'existence d'un rapport du juge-commissaire. 2 -Me [Z] es qualités indique dans ses écritures que le rapport du juge-commissaire a été établi, déposé au greffe de sorte que toutes les parties pouvaient en prendre connaissance. 3- La cour rappelle que selon les dispositions de l'article R. 662-12 du code de commerce : « Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 ». Le rapport du juge commissaire est une formalité substantielle dont l'absence entraîne la nullité du jugement. Bien que le rapport du juge-commissaire ait été établi le 19 octobre 2018, il ne ressort pas des mentions du jugement que ce rapport ait été pris en considération par la juridiction qui n'en fait nullement état ni dans la motivation, ni par visa au dispositif de la décision. 4- Il convient dès lors de prononcer la nullité du jugement. L'annulation du jugement n'a aucun effet sur la saisine du tribunal, qui était régulière, de sorte que l'appel a produit son effet dévolutif, et que la cour est saisie de l'entier litige. Sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif: 5- La cour rappelle que selon les dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Concernant l'insuffisance d'actif: 6- En l'espèce, et contrairement à ce que soutient Mme [J], l'insuffisance d'actif est parfaitement caractérisée et doit être fixée à la somme de 101 494,43 euros, selon le détail suivant, justifié par les pièces produites par le mandataire: Passif privilégié définitif vérifié selon ordonnance du juge-commissaire en date du 6 juillet 2016 (étant précisé que seules les créances privilégiées ont été vérifiées): 133 031,06 euros dont à déduire, selon la dernière reddition de compte: - l'actif réalisé réactualisé au 15 février 2022: 30 863,55 euros, - 2 x 336,54 euros au titre de deux paiements par un client de la société (société Productions Claude Beau) en phase d'exécution d'un plan de redressement, Soit une insuffisance d'actif de 101 494,43 euros. Concernant la qualité de gérante de fait de Mme [J]: 7- Mme [J] soutient qu'il n'existe pas de preuve concrète qu'elle se soit comportée comme gérante de fait, et qu'en réalité, en sa qualité de responsable du site, elle bénéficiait seulement d'une délégation de pouvoirs de la part de M. [A] (qui gérait d'autres sociétés), pour la gestion sociale, la gestion des stocks, des commandes, l'établissement des chèques pour le compte de l'entreprise. Elle souligne que pour caractériser l'existence d'une gestion de fait de l'EURL COP 86-87, il n'est pas suffisant de se fonder sur l'absence de saisine du juge prud'homal, ni sur le fait qu'elle a été précédemment gérante d'autres structures. 8- Après avoir rappelé que l'EURL COP 86-87 poursuivait l'activité des deux sociétés auparavant gérées par Mme [J], le mandataire liquidateur conclut à l'existence d'une gestion de fait, en soulignant qu'en dépit de son statut apparent de salariée, Mme [J] a exercé en réalité une activité positive de direction de la société, accomplie en toute indépendance et liberté, en ayant tout pouvoir sur les comptes bancaires, ce qui lui a permis de passer des commandes, de signer des chèques, de procéder à des retraits d'espèces et d'embaucher un salarié. 9- M. [A] indique également que Mme [J] a géré la société nouvellement créée, cessionnaire des actifs des précédentes personnes morales, et a dirigé ses anciens salariés, procédant même à l'embauche de l'un de ses amis, en ayant tous pouvoirs sur les comptes. 10 - La cour rappelle que le gérant de fait est celui qui exerce en toute indépendance une activité de direction et de gestion de la société. Il est constant que la qualité de salarié n'est pas incompatible avec celle de gérant de fait, si les circonstances démontrent que l'intéressé exerce, en réalité, une activité de direction et de gestion en toute indépendance. 11- En l'espèce, il ressort des productions que Mme [J] avait été précédemment la gérante de deux sociétés ayant une activité d'achat, vente, réparation de palettes, à savoir la SARL Naumain-[J] et de la SARL [Adresse 8] (COP), immatriculées respectivement les 9 décembre 1992 et le 26 janvier 2001. La SARL COP a été placée en redressement judiciaire par jugement du 12 décembre 2007, la procédure étant ensuite étendue à la SARL Naumin-[J], puis convertie en liquidation judiciaire à l'égard des deux sociétés. Par jugement en date du 4 février 2009, le tribunal de commerce de Limoges a homologué un plan de cession au profit de M. [A], alors compagnon de Mme [J], qui avait constitué dans la perspective de son offre de reprise la société à responsabilité limitée à associé unique COP 86-87, ayant pour activité le négoce de palettes neuves ou d'occasion, et pour siège le [Adresse 5]. Cette adresse correspondait également au siège social des sociétés COP et Naumin-[J] et au domicile personnel de Mme [J]. Dans un courrier en date du 8 septembre 2014, dont les termes n'ont pas été contestés devant la cour, M. [O] [U], expert-comptable de l'EURL COP 86 87, expose que Mme [J] a décidé, conjointement avec M. [A], d'investir la somme de 95000 euros que les concubins avaient perçue début 2009 (à titre d'indemnité, en exécution d'un protocole transactionnel avec la communauté de communes du Pas Mélusin), afin de racheter le fonds de commerce des sociétés liquidées de Mme [J], à hauteur de 70000 euros, et pour constituer à concurrence de 8000 euros le capital social de la nouvelle société créée (COP 86-87) dont M. [A] était pourtant l'unique associé. Il résulte ainsi du détail du passif de la société (pièce 9 du mandataire) que Mme [J] a réalisé un apport de 45300 euros à une société dont elle n'était pas associée. Par contrat en date du 5 février 2009, la société COP 86-87 a embauché Mme [P] [J] en qualité de cariste niveau 1, moyennant une rémunération brute de 1350 euros par mois. Toutefois, ainsi que le relève l'appelante, aucune conséquence ne peut être tirée dans le cadre du présent litige, du fait que Mme [J] n'ait pas saisi le conseil de prud'hommes, pour voir reconnaître la qualité de salariée qui lui a été déniée par le CGEA dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire, et obtenir le paiement de ses salaires depuis mai 2015. En revanche, il est établi que Mme [P] [J] a disposé d'une procuration générale donnée par M. [A] sur tous les comptes actuels et futurs ouverts au nom de la personne morale dans les livres de la Caisse de Crédit mutuel (agence de Chasseneuil du Poitou), entre le 31 mars 2012 et le 4 septembre 2014 (date correspondant à la séparation des concubins). Par courrier en date du 4 septembre 2014, M. [U], expert-comptable, a informé M. [A] qu'il suspendait sa mission sans délai, après avoir été informé par Mme [J] qu'elle ne disposait plus ni des codes d'accès sur les ordinateurs de l'EURL COP 86-87, de l'EURL Progress Dog, et de la SCI du Fresnes, ni de l'accès aux logiciels de facturation, ni des codes d'accès aux comptes bancaires de sorte qu'elle se trouvait empêchée d'accéder aux outils de fonctionnement de ces entreprises et d'effectuer la tenue comptable des opérations de banque. Il résulte de ce même courrier que jusqu'au 4 septembre 2014, Mme [J] effectuait ces mêmes opérations de gestion en utilisant le logiciel comptable déporté, connecté par Internet à celui du cabinet de l'expert-comptable, ce qui permettait jusqu'alors à M. [U] de récupérer les écritures de l'entreprise et d'effectuer la révision mensuelles des comptes, et l'établissement des déclarations fiscales et sociales. M. [U] précisait en outre à M. [A]:' Au cas particulier, ceci n'a été possible que parce que je connaissais Mme [J] antérieurement, tant pour ses compétences de manager d'entreprise qu'elle a exercées longtemps avant 2009, et qu'elle exerce pour votre compte (juridiquement au moins) au jour le jour depuis 2009, que pour ses compétences comptables résultant de ses diplômes et de son expérience de l'entreprise encore une fois. Vous-même n'auriez pas été en mesure de reprendre COP 86-87 ni de lancer la nouvelle activité de Progress dog.' Il résulte ainsi clairement de ce courrier, dont le contenu n'a pas été contesté, que Mme [J] assurait de manière quotidienne la gestion des opérations bancaires et comptables de la société COP 86-87. Il ressort en outre des pièces produites par le mandataire liquidateur que Mme [J] signait les bordereaux de livraison (livraison de la société SAMA, réceptionnée le 3 mars 2015), concluait des contrats (contrat de location longue durée d'un véhicule le 2 avril 2014), s'adressait aux fournisseurs pour obtenir une facturation (lettre du 11 décembre 2014 adressée à la société Centrakor Stores), et qu'elle était considérée comme représentante de la société COP 86-87 par la compagnie d'assurance AXA et par la société Murzeau qui s'adressait à elle pour convenir d'un rendez-vous pour l'enlèvement de palettes au dépôt. Elle a en outre procédé à l'embauche d'un salarié (M. [W] [R]) à effet au 1er juillet 2014 et signait les chèques de paiement de salaires. Dans son attestation en date du 15 décembre 2021, Mme [G] [M], secrétaire dans l'entreprise, indique que Mme [J] retirait toute les semaine de l'argent en espèces, afin de pouvoir régler les achats de palettes réalisés au dépôt par des particuliers ou des petites entreprises (M. [A] étant, selon cette même attestation, toujours absent). Il résulte de l'ensemble de ces éléments que loin d'être une simple titulaire de procuration bancaire, ainsi que le soutient, Mme [J] gérait et dirigeait au quotidien la société, et ceci en toute indépendance, grâce à ses diplômes et son expérience, à l'inverse de M. [A], qui se consacrait à ses activités de gérant de l'EURL Progress Dog, sur un site distinct, à [Localité 13] (à 45 minutes de [Localité 9]). 12- C'est donc à juste titre que le mandataire liquidateur soutient qu'elle assumait en réalité la qualité de gérant de fait. Cette gestion de fait ne s'est pas interrompue au 4 septembre 2014, puisqu'il ressort des pièces produites par le mandataire liquidateur que Mme [J] continuait par la suite à contacter les fournisseurs en vue d'obtenir une facturation (lettre du 11 décembre 2014 à l'en-tête de la société COP 86 87, signée par Mme [J]), et réceptionnait les livraisons (bordereau SAMA du 3 mars 2015) sur un site dont elle était propriétaire, et où elle recevait tout le courrier destiné à la personne morale. Sur les fautes de gestion: 13- Le mandataire liquidateur fait d'abord grief aux gérants, sans distinguer entre eux, d'avoir commis des détournements de fonds de la société à des fins personnelles en émettant sur l'année 2014 plus de 80 chèques portant des montants 'ronds', et en procédant à de très nombreux retraits d'espèces durant la même année pour une somme totale de 18'700 euros en neuf mois (ces retraits s'étant toutefois interrompus brutalement le 3 septembre 2014, soit la veille de la date de résiliation de la procuration donnée à Mme [J]). 14- M. [A] ne conclut pas spécialement sur ce point, mais conteste d'une manière générale toute faute personnelle. 15- Mme [J] conteste tout détournement et souligne qu'aucun élément ne permet de lui imputer la responsabilité de ces retraits d'espèces. Elle admet avoir procédé à quelques retraits grâce à la carte bancaire qui lui était remise ponctuellement par M. [A]. dans le seul intérêt de la société, afin pouvoir payer les palettes vendues par les fournisseurs. Concernant les chèques 16- La cour observe que selon les relevés bancaires versés au débat, des chèques d'un montant 'rond' compris entre 200 et 1850 euros ont été effectivement tirés sur le compte CCM de la société COP 86-87. Toutefois, ce seul argument, tenant au montant des chèques, est impropre à démontrer un paiement sans cause. La cour n'examinera donc que ceux qui ont donné lieu à photocopies. Tel est le cas des chèques n° 5508879 et 5508890 (pièce 18), d'un montant de 1000 euros chacun, tirés les 10 janvier 2014 et 17 janvier 2013 sur le compte de la société COP 86-87, ayant pour bénéficiaires la société Progress dog (ayant pour gérant M. [A]). Tel est également le cas du chèque n°5634502 (pièce 32) tiré le 13 septembre 2014 d'un montant de 1500 euros, au profit de M. [A]. En l'absence de comptabilité régulièrement tenue pour 2014, et de pièces justificatives produites par M. [A] pour expliquer ces paiements, ils doivent s'analyser en un transfert de valeurs dépourvu de cause juridique, au préjudice de la société COP 86-87. Ce détournement doit être considéré comme une faute commune au gérant de droit, M. [A], qui en est le bénéficiaire, et à Mme [J], alors gérante de fait, qui vivait avec M. [A], et qui ne pouvait ignorer l'existence de ces paiements dès lors qu'elle utilisait le logiciel comptable et avait accès aux relevés du compte bancaire de la société. Le chèque n°5561179 (pièce 24) d'un montant de 300 euros tiré le 20 juin 2014 par Mme [J] au profit de M. [W] [R] constitue un appauvrissement sans cause de la société dès lors que ce bénéficiaire (nouvel ami de Mme [J]) n'a été embauché (à l'insu de M. [A]) qu'à compter du 1er juillet 2014; étant observé que Mme [J] n'allègue pas qu'il se soit agi d'une avance sur le salaire de juillet. Le chèque n°5561178 d'un montant de 300 euros tiré le 20 juin 2014 par Mme [J] au profit de M. [F] ne caractérise pas un paiement sans cause dès lors que le bénéficiaire était bien salarié de la société COP 86-87, et qu'il existe donc une présomption de paiement de salaire, qu'aucune preuve contraire ne vient contredire. 17- Il existe donc en définitive un détournement de fonds d'un montant total de 3500 euros, imputable in solidum au gérant de droit et au gérant de fait, et un détournement de 300 euros imputable à Mme [J]. S'agissant d'actes volontaires et frauduleux, la simple négligence est exclue. 18- Par ailleurs, à défaut d'autres éléments probants, la seule circonstance que des retraits en espèces aient été effectués sur le compte bancaire de la société pour un montant de 18'700 euros en neuf mois (soit en moyenne 2077 euros par mois), n'est pas incompatible avec la pratique, attestée par la secrétaire, d'un règlement en espèces des achats de palettes effectués auprès de particuliers ou de petites entreprises qui se déplaçaient au dépôt de la société COP 86-87. 19- Ce grief est donc insuffisamment démontré et ne peut donc être retenu. Concernant l'absence de tenue de comptabilité complète et l'absence de déclaration de cessation des paiements : 20- Le mandataire liquidateur fait grief aux deux gérants, de droit et de fait, d'avoir adopté une attitude laxiste, sans prendre aucune initiative pour déclarer l'état de cessation des paiements ni pour alerter le tribunal, alors qu'ils ne pouvaient ignorer les conséquences désastreuses de ce laisser-aller. Il expose en outre que les comptes annuels n'ont pas été arrêtés pour l'année 2014. 21- Mme [J] réplique qu'elle n'avait pas qualité pour déclarer un état de cessation des paiements, qu'elle se trouvait en arrêt maladie depuis mai 2014, sans avoir accès aux comptes ou informations comptables, avec une suppression de sa procuration à compter du 4 septembre 2014 et donc sans capacité d'action, concernant les deux griefs précités. 22- M. [A] réplique pour sa part que dans le contexte de séparation du couple, il n'avait plus accès aux locaux dans lesquels était situé le siège de l'EURL COP 86-87, qu'il n'avait pas été informé des impayés, et ne se trouvait donc pas en mesure d'apprécier la situation comptable ni d'effectuer une déclaration de cessation des paiements. 23- La cour rappelle que selon les dispositions de l'article L. 123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable. 24- En l'espèce, il est constant que les comptes de l'exercice comptable se terminant le 31 décembre 2014 n'ont pas été établis. 25- Cette faute ne peut être imputée à Mme [P] [J], gérante de fait, qui n'avait plus accès depuis le 4 septembre 2014 aux relevés du compte bancaire de l'EURL (M. [J] ayant résilié la procuration générale), ni aux ordinateurs de la société, ni aux logiciels de facturation, en raison de la mise en place de codes d'accès par M.[A]. 26- Ce grief est en revanche imputable à M. [A], gérant de droit, qui s'est totalement désintéressé de ses obligations avant comme après le 4 septembre 2014, et qui ne justifie nullement de ses dires, selon lequel il ne pouvait plus accéder aux locaux de la société, du fait de la séparation d'avec Mme [J]. Au surplus, la cour relève que l'intéressé était parfaitement en mesure d'accomplir les diligences requises en se rapprochant du cabinet de M. [U], expert-comptable, qui lui avait expressément demandé par courrier du 4 septembre 2014 de définir un nouveau schéma d'organisation comptable et administrative, et qui avait insisté sur la situation d'urgence fiscale, avec nécessité de procéder à des déclarations de TVA pour le 21 septembre 2014, sauf à encourir d'importantes pénalités fiscales. M. [A] ne conteste pas les informations données par le mandataire liquidateur, selon lesquelles il a, par la suite, changé d'expert-comptable, sans toutefois le payer, de sorte qu'il est entièrement responsable de l'absence de tenue de comptabilité régulière pour l'année 2014. 27- La cour rappelle également qu'en application des dispositions de l'article L. 631-4 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demander l'ouverture d'une procédure de conciliation. 28- En l'espèce, aux termes du jugement définitif du 7 juillet 2015 ouvrant la procédure de redressement judiciaire et fixant la date de cessation des paiements au 30 septembre 2014, il apparaît que le représentant légal de l'EURL COP 86-87 devait déclarer l'état de cessation des paiements au plus tard le 13 novembre 2014. 29- Cette obligation incombait au premier chef à M. [A], gérant de droit, qui n'a effectué aucune diligence à la suite de la résiliation de la procuration bancaire donnée à sa compagne, lors de leur séparation, ne s'est nullement enquis de la situation bancaire, fiscale ou sociale de la personne morale en dépit des avertissements particulièrement clairs qui lui avaient été donnés par l'expert-comptable, par courrier du 4 septembre 2014, sur la nécessité de disposer d'un nouveau schéma d'organisation comptable et administrative, sur la situation d'urgence fiscale, sur le risque de pénalités fiscales importantes, sur l'absence de vérification possible de la comptabilité de juillet et août 2014 qui n'était pas saisie, et sur la suspension de la mission de l'expert-comptable. M. [A] n'a même pas comparu à l'audience à laquelle l'URSSAF l'a finalement assigné par acte du 3 juillet 2015 devant le tribunal de commerce, en vue de l'ouverture d'une procédure collective, manifestant ainsi une nouvelle fois une totale carence dans l'accomplissement de ses obligations statutaires et légales (cette attitude ayant perduré ensuite puisqu'il n'a pas dressé la liste des créanciers de la société, et ne s'est pas présenté au premier rendez vous fixé par le mandataire désigné). Le défaut de tenue des comptes 2014, comme de déclaration de l'état de cessation des paiements, ne procède donc pas, de la part de M. [A], d'une simple négligence mais d'un désintérêt ancien, persistant et délibéré dans la gestion de la société, en dépit des mises en garde reçues de l'expert comptable. 30- Dès lors qu'elle n'avait plus accès aux logiciels de la société ni au compte bancaire, qu'elle ne disposait pas (à la date du 13 novembre 2014) des données chiffrées lui permettant d'évaluer le passif exigible et l'actif disponible, et donc de connaître l'état de cessation des paiements, et qu'elle avait pris l'initiative d'alerter immédiatement le comptable de cette situation, le défaut de saisine du tribunal de commerce par Mme [J] ne peut être considéré que comme une négligence, et non une faute personnelle susceptible d'entraîner sa responsabilité. Concernant la poursuite d'une activité déficitaire: 31- Ainsi que le fait valoir à juste titre le mandataire liquidateur, la poursuite de l'activité de la société constituait manifestement une faute de gestion dès lors que l'absence de tenue de comptabilité générait l'apparition d'impayés de TVA puis des cotisations de retraite et des charges sociales dès le mois de septembre 2014, avec des pénalités de retard. 32- Des chèques ont été impayés à compter de mi-octobre 2014, et les salaires n'ont pas été réglés à compter de janvier 2015, ainsi que le rappelle le mandataire liquidateur (sans être utilement contredit sur ce point), ce qui caractérisait une insuffisance de trésorerie que le gérant de droit ne pouvait ignorer puisqu'il disposait de l'accès aux relevés du compte bancaire, qui révélaient de nombreux rejets de prélèvements (notamment ceux de l'URSSAF) et de chèques à partir d'octobre 2014sans toutefois qu'il en ait tiré des conséquences, soit par réduction de la masse salariale dès le mois de septembre 2014, soit en procédant à une déclaration de cessation de paiements dans les délais. Mme [J], qui ne connaissait pas l'état des comptes de la société, ne peut être tenue pour responsable de cette faute. 33- Il convient en définitive de retenir les fautes suivantes: -un détournement de fonds imputable à concurrence de 3800 euros à Mme [J] et à concurrence de 3500 euros à M. [A], -un défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, une poursuite d'activité déficitaire et un absence de tenue régulière de comptabilité, à la charge de M. [A], exclusivement. Sur le lien de causalité: 34- Le détournement de fonds a causé un manque de trésorerie et une insuffisance d'actif à concurrence de 3800 euros. 35- Le défaut de déclaration de cessation des paiements, la poursuite d'une activité déficitaire et le défaut de tenue régulière de comptabilité ont fait naître au delà du 13 novembre 2014 des dettes de salaires, de cotisations sociales et fiscales. Pour la détermination de la part de passif imputable aux fautes retenues, il convient de prendre pour base le montant total vérifié des créances privilégiées soit 133 031.06 euros, qui ne doit toutefois être retenu qu'à concurrence du passif net soit 101 494,43 euros, ainsi que précédemment indiqué. Il convient en outre de retrancher la somme de 12049.13 euros, comme ne découlant pas directement des fautes précitées, selon le détail suivant: -la TVA d'août 2014: 1730.13 euros, -la TVA d'août 2013: 2016 euros -les cotisations URSSAF de septembre à décembre 2014 pour 8303 euros, car en l'absence de détail de cette créance, il est impossible de déterminer le montant de la dette née après le 13 novembre 2014 (date ultime à laquelle devait intervenir la déclaration de cessation de paiements). Contrairement à ce que soutient M. [A], les créances sociales figurant à l'état des créances vérifiées antérieurs au jugement d'ouverture ne contiennent pas la créance de l'AGS au titre des indemnités de licenciement, il n'y a donc pas lieu à déduction à ce titre. 36- L'insuffisance d'actif directement imputable aux fautes précitées doit être fixée à 89445.30 euros. En définitive, la cour condamnera donc M. [A] à payer à Me [Z] es qualités la somme de 89000 euros, cette condamnation étant prononcée in solidum avec Mme [J] à concurrence de la somme de 3800 euros. Le surplus de la demande du mandataire liquidateur doit être rejetée. Sur les demandes accessoires: 37- Il est équitable de condamner M. [A] à payer à Me [Z] es qualités la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel. Les autres demandes sur ce fondement doivent être rejetées. Dès lors qu'ils doivent être considérées comme parties perdantes, au terme de l'instance d'appel, Mme [J] et M. [A] supporteront in solidum les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS : La Cour, Annule le jugement du tribunal de commerce de Poitiers en date du 7 septembre 2021, Dit que Mme [P] [J] a été gérante de fait de l'EURL COP 86-87, Dit qu'elle a commis une faute par détournement de fonds à concurrence de la somme de 3800 euros, Dit que M. [X] [A], gérant de droit, a commis des fautes par détournement de fonds à concurrence de la somme de 3500 euros, outre des fautes de gestion tenant à la poursuite d'une activité déficitaire, au défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours et à l'absence de tenue régulière de comptabilité pour l'année 2014, Dit que ces fautes sont pour partie à l'origine de l'insuffisance d'actif, En conséquence, Condamne M. [X] [A] à payer à Me [Z] es qualité de mandataire liquidateur de l'EURL COP 86-87 la somme de 89000 euros, et ceci in solidum avec Mme [P] [J] à concurrence de la somme de 3800 euros, Condamne in solidum M. [X] [A] et Mme [P] [J] à payer à Maître [Z] es qualité de mandataire liquidateur de l'EURL COP 86-87 la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette les autres demandes, Ordonne l'emploi des dépens de première instance et d'appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire de l'EURL COP 86-87. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,