Cour d'appel, 08 décembre 2022. 21/01907

AFFAIRE : N° RG 21/01907 N° Portalis DBVC-V-B7F-GZDH  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAEN en date du 27 Mai 2021 RG n° 20/00050 COUR D'APPEL DE CAEN Chambre sociale section 1 ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2022 APPELANTE : S.A.R.L. BATIPERFORM [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Amélina RENAULD, avocat au barreau de ROUEN INTIME : Monsieur [X] [L] [Adresse 4] [Localité 1] Représenté par Me Elise BRAND, substitué par Me AUMONT, avocats au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, rédacteur Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 06 octobre 2022 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 08 décembre 2022 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier FAITS ET PROCÉDURE M. [X] [L] a été embauché par la SARL Diagtherm (aux droits de laquelle se trouve la SARL Batiperform) à compter du 6 novembre 2017 en qualité de responsable commercial. Le 11 février 2019, il a démissionné en invoquant divers griefs. Son préavis s'est achevé le 13 mai 2019. Le 30 janvier 2020, M. [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Caen et réclamé, en dernier lieu, un rappel de salaire au titre de la rémunération variable et à raison de l'exécution d'heures supplémentaires, des indemnités au titre de la contrepartie obligatoire en repos et pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour harcèlement moral et exécution déloyale du contrat de travail. Il a demandé que sa prise d'acte produise, au principal, les effets d'un licenciement nul, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse et demandé une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts. Par jugement du 27 mai 2021, le conseil de prud'hommes a dit que la démission devait être requalifiée en prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a condamné la SARL Batiperform à verser à M. [L] : 31 666,66€ bruts (outre les congés payés afférents) de rappel de salaire au titre de la rémunération variable, 16 600€ (outre les congés payés afférents) de rappel au titre des heures supplémentaires, 8 800€ (outre les congés payés afférents) au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 1 992,96€ d'indemnité de licenciement, 7 700€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 200€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il a, en outre, condamné la SARL Batiperform, sous astreinte, à remettre à M. [L] un bulletin de paie complémentaire et une attestation Pôle Emploi, conformes à la décision et l'a débouté du surplus de ses demandes. La SARL Batiperform a interjeté appel de la décision, M. [L] a formé appel incident. Vu le jugement rendu le 27 mai 2021 par le conseil de prud'hommes de Caen Vu les dernières conclusions de la SARL Batiperform, appelante, communiquées et déposées le 13 septembre 2022, tendant à voir le jugement confirmé quant aux déboutés prononcés, à le voir réformer pour le surplus, tendant à voir dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission, à débouter M. [L] de toutes ses demandes et le condamner à lui verser 5 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, subsidiairement, à voir fixer le salaire de référence à 4 419,51€ et à voir réduire les condamnations 'à de plus justes proportions' Vu les dernières conclusions de M. [L], intimé et appelant incident, communiquées et déposées le 27 septembre 2022, tendant à voir le jugement infirmé quant aux déboutés prononcés (indemnité pour travail dissimulé, dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour exécution déloyale du contrat de travail, dommages et intérêts pour licenciement nul) et quant aux condamnations prononcées au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie obligatoire en repos, tendant à voir la SARL Batiperform condamnée à lui verser : 22 649,95€ (outre les congés payés afférents) de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 10 080,14€ (outre les congés payés afférents) d'indemnité au titre des repos obligatoires, 41 286,33€ d'indemnité pour travail dissimulé, 20 000€ de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 20 000€ de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, tendant à voir la prise d'acte produire les effets, au principal, d'un licenciement nul, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse et voir la SARL Batiperform condamnée à lui verser 50 000€ de dommages et intérêts, tendant pour le surplus à voir le jugement confirmé Vu l'ordonnance de clôture rendue le 28 septembre 2022 MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur l'exécution du contrat de travail 1-1) Sur la rémunération variable Le contrat de travail, la promesse d'embauche et son annexe, auxquelles le contrat renvoie expressément, prévoient les modalités suivantes : - en novembre et décembre 2017, période de travail à temps partiel : une rémunération représentant un prorata du salaire fixe. Il est spécifié dans la promesse d'embauche que les indicateurs de performance permettant de déclencher la rémunération variable seront définis au plus tard le 31 janvier 2018. Il se déduit de ces deux dispositions, que les parties n'ont pas entendu prévoir de rémunération variable pendant cette période, - de janvier à juin 2018 : définition des indicateurs de performance au plus tard le 31 janvier 2018. À défaut, '50% de la rémunération variable (soit 5 000€) sur l'atteinte du CA budget' sur la période de janvier au 30 juin 2018 selon la promesse d'embauche, 'une prime variable minimum de 5 000€ bruts (...) attribuée sur la réalisation du budget de chiffre d'affaires du 1er janvier au 1er juin 2018" selon le contrat de travail - pour la suite : une 'rémunération variable annuelle de 10 000€ bruts attribuée en fonction de l'atteinte d'objectifs spécifiques sur l'exercice comptable de l'entreprise' (1er juillet au 30 juin). 'la rémunération variable annuelle (...) ne pourra excéder en tout état de cause la somme de 20 000€ bruts'. Les objectifs spécifiques seront fixés par l'employeur dans le courant du dernier trimestre de l'exercice comptable (2ième trimestre de l'année civile) précédant le début de l'exercice comptable (3ième trimestre de l'année civile). Ces objectifs feront l'objet d'une annexe annuelle. M. [L] a travaillé dans l'entreprise du 6 novembre 2017 au 11 mai 2019 soit pendant deux exercices comptables, celui du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018 et celui du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019. Il est donc susceptible d'obtenir une rémunération variable au titre de chacun de ces exercices, au prorata du temps passé dans l'entreprise, l'employeur ne pouvant comme il le soutient, priver le salarié d'une partie de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre au motif qu'il n'était plus présent dans l'entreprise au dernier jour de l'exercice comptable. ' Période du 6 novembre 2017 au 30 juin 2018 En vertu des dispositions précitées, le droit à rémunération variable est limité à la période du 1er janvier au 30 juin 2018. La promesse d'embauche divergeant, sur ce point, du contrat de travail, il convient de retenir les dispositions plus récentes du contrat de travail qui prévoient une prime minimum de 5 000€ en cas d'atteinte des objectifs. Il ressort du contrat de travail que la prime maximale annuelle est de 20 000€ (et non 10 000€ comme soutenu par la SARL Batiperform). Cette interprétation du contrat de travail est conforme d'ailleurs à ce que M. [M] a écrit le 6 août 2018 dans un courriel adressé au salarié ('...sachant que contractuellement nous avons limité ton bonus à 20K€'). En conséquence, prorata temporis, la rémunération variable maximale à laquelle M. [L] peut prétendre pour cette période est de 10 000€. Deux possibilités étaient ouvertes : soit l'employeur définissait des indicateurs de performance au plus tard le 31 janvier 2018, soit la rémunération variable se faisant 'sur l'atteinte du CA budget'. Il est constant qu'aucun indicateur de performance n'a été fixé. La SARL Batiperform ne justifie pas, non plus, avoir expressément communiqué à M. [L] le chiffre d'affaires qui devait être réalisé au cours du second semestre 2018. Le fait que cela 'faisait partie intégrante de sa fonction' selon l'employeur -sans que celui-ci n'étaye cette allégation- ou que ce chiffre ait été évoqué lors d'une réunion du comité de direction ne sauraient suffire à considérer que cet objectif a été valablement communiqué au salarié. En conséquence, faute d'objectif fixé, M. [L] peut prétendre au maximum de la rémunération variable pour cette période soit 10 000€. ' Période du 1er juillet 2018 au 11 mai 2019 Les objectifs afférents à l'exercice ont été envoyés à M. [L] le 6 août 2018. M. [L] en a pris connaissance et a signé le document. Le fait que M. [L] ait souhaité en rediscuter ou n'ait pas été d'accord avec les montants fixés, comme cela ressort des courriels envoyés, est indifférent puisque le contrat de travail ne prévoit pas que ces objectifs soient avalisés par le salarié. Il ne ressort pas non plus des courriels en réponse que l'employeur ait entendu faire autre chose que d'en 'parler'. À aucun moment, il n'a envisagé de les modifier et a d'ailleurs indiqué, dans son courriel du 8 août 2018 à 9H46, 'les objectifs ne viennent pas rémunérer ce que tu souhaites faire mais bien les priorités que je fixe'. M. [L] a donc eu connaissance le 6 août 2018 d'objectifs que l'employeur n'entendait pas renégocier. Le fait que ces objectifs n'aient pas fait l'objet d'une annexe au contrat de travail est sans conséquence dans la mesure où, en toute hypothèse, ils n'avaient pas à être acceptés par le salarié. Enfin, celui-ci ne critique pas la date à laquelle ces objectifs ont été portés à sa connaissance. En conséquence, ces objectifs lui sont opposables. M. [L] ne conteste pas ne pas les avoir atteints. En conséquence, il n'est pas fondé à obtenir de rémunération variable pour cette période. Au total, la somme due est de 10 000€ bruts (outre les congés payés afférents). Le jugement sera réformé de ce chef. 1-2) Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle de heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [L] produit un décompte mentionnant ses horaires de travail pour chaque journée, soit un élément suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le fait que le salarié ait produit plusieurs décomptes successifs différents depuis l'introduction de l'instance en y introduisant des rectifications en fonction des objections de l'employeur établit que le salarié a reconstitué a posteriori ses horaires de travail. Toutefois, cette manière de procéder n'est pas, en soi, prohibée et n'invalide pas le décompte final produit. La SARL Batiperform produit l'édition d'un agenda électronique. M. [L] conteste qu'il s'agisse de son agenda. Toutefois, chacun des feuillets produits porte son nom. En outre, les mentions relevées par M. [L] pour démontrer qu'il ne s'agit pas de son agenda ne sont pas probantes. Ainsi, le 2 mars 2018, il n'est pas incohérent, contrairement à ce qu'il indique, qu'il soit l'auteur de la mention suivante : '11H30 déjeuner [K] [I] + [N] [G] + [E] et moi- [X] [L]' portée dans cet agenda, également consulté par d'autres salariés. Il n'est pas non plus contradictoire que cet agenda mentionne des rendez-vous les 17 et 18 mai 2018. En effet, si M. [L] a été absent ces deux jours c'est à la suite d'un événement familial imprévu dont il a prévenu son supérieur le 15 mai à 18H. Dès lors, ces rendez-vous ont pu être planifiés et laissés par erreur bien qu'il ait été absent à ces dates. Dès lors, cet agenda sera pris en compte au soutien des critiques formulées ponctuellement par la SARL Batiperform. En revanche, dans la mesure où seuls les rendez-vous y sont mentionnés, cet agenda ne permet pas de connaître les horaires de travail de M. [L] dont les tâches ne se bornaient pas à assurer des rendez-vous. Pour cette même raison et en l'absence de tout autre élément, il ne peut pas non plus être retenu, comme le fait valoir la SARL Batiperform, que le temps de travail mentionné par M. [L] le matin avant un rendez-vous serait en fait du temps de trajet abusivement décompté par le salarié comme temps de travail. Le décompte produit par M. [L] sera donc retenu. Seront examinées les critiques émises par la SARL Batiperform qui n'ont pas entraîné de rectifications de ce décompte -ou des rectifications apparaissant insuffisantes-. - le 30 novembre 2017, le relevé des jours travaillés pour novembre et décembre 2017 (non contesté par M. [L]) mentionne une absence le 30 novembre 2017. Seront donc déduites les 10,5 H décomptées ce jour-là - le 7 décembre 2017, ce même relevé mentionne que M. [L] était présent une demi journée. Seront donc déduites 5,5H sur les 11H de travail décomptées ce jour-là par M. [L] - le 24 juillet 2018 : il est constant que M. [L] s'est rendu pendant son temps de travail (et non pendant la pause méridienne) au service des impôts pour régler un problème personnel. Dès lors, le dernier décompte qui mentionne les horaires suivants : 7H30 à 12H et 13H à 19H ne prend pas en compte la réalisation de cette démarche qui n'a pas pu se faire avant 7H30 ou après 19H. En conséquence, il y a lieu de déduire une heure (temps qu'il admet avoir consacré à cette démarche) pour cette journée de travail - le 3 septembre 2018 : l'agenda électronique produit par la SARL Batiperform mentionne un rendez-vous personnel à 8H30. En considérant que ce rendez-vous a duré une heure soit jusqu'à 9H30, il convient de déduire 2,5H de la journée de travail (de 7H à 9H30) - les 19 et 20 septembre 2018 : M. [L] a été placé en arrêt de travail non seulement le 19 septembre (effectivement déduit par M. [L]) mais également le 20 septembre. Seront donc déduites les heures de travail mentionnées le 20 septembre - les 12, 13 et 21 décembre 2018, l'agenda électronique produit par la SARL Batiperform mentionne des rendez-vous personnels à 8H le 12, à 8H30 les 13 et 21. En considérant que ces rendez-vous ont duré une heure soit jusqu'à 9H ou 9H30, il convient de déduire 2H de ces journées de travail (de 7H à 9H le 12 et de 7H30 à 9H30 les 13 et 21), le salarié qui conteste l'opposabilité de cet agenda ne soutenant ne serait-ce qu'à titre subsidiaire avoir travaillé avant ces rendez-vous - le 28 mars 2019, l'agenda électronique produit par la SARL Batiperform mentionne un rendez-vous personnel à 8H. En considérant que ce rendez-vous a duré une heure soit jusqu'à 9H, il convient de déduire 2H de cette journée de travail (de 7H à 9H). La SARL Batiperform ne conteste pas les calculs des sommes dues opérés par M. [L]. Ils seront donc retenus sous réserve des déductions ci-dessus mentionnées. M. [L] a retenu l'ensemble des heures supplémentaires accomplies puis a déduit celles qu'il considère comme ayant été payées par la SARL Batiperform soit 13H mensuelles. Toutefois, M. [L] étant payé pour 39H hebdomadaires (dont une heure de présence) il convient de déduire également les 4,33H payées à ce titre au taux normal. Le rappel de salaire s'élève : - pour 2017 à 2 467,59€, après déduction des 17,33 heures mensuelles payées par la SARL Batiperform (995,72€) restent dus 1 471,87€ - pour 2018 à 18 854,67€, après déduction des heures payées par la SARL Batiperform (5 974,32€), restent dus 12 880,35€ - pour 2019 à 7 856,38 €, après déduction de heures payées par la SARL Batiperform (2 489,30€) restent dus 5 367,08€. Au total, la somme due s'élève à 19 719,30€ bruts (outre les congés payés afférents). Le jugement sera réformé sur ce point. 1-3) Sur la contrepartie obligatoire en repos Compte tenu des heures supplémentaires exécutées et du contingent appliqué par M. [L] (220H), qui n'est pas contesté par la SARL Batiperform, M. [L] s'avère avoir exécuté : - en 2018, 575 heures supplémentaires soit 355H au-delà du contingent ouvrant droit, puisque M. [L] s'est trouvé privé de la possibilité d'obtenir la contrepartie en repos correspondante, à une indemnité égale au salaire de ces heures, sur la base d'un taux horaire de 24,192€ (et non de 24,92€) soit : 355Hx24,192€=8 588,16€ augmentés des congés payés soit 9 446,98€. - en 2019, 232,50 heures supplémentaires soit 12,5H au-delà du contingent ouvrant droit à une indemnité égale au salaire de ces heures, soit : 12,5Hx24,192€=302,40€ augmentés des congés payés soit 332,64€. Au total, l'indemnité due s'élève à 8 920,80€. Le jugement sera réformé de ce chef. 1-3) Sur le travail dissimulé M. [L] travaillait, en grande partie, en déplacements. Il n'a jamais alerté son employeur sur une surcharge de travail et (ou) sur l'exécution d'heures supplémentaires. La lecture de l'agenda électronique mentionnant ses rendez-vous ne laisse pas non plus apparaître la réalisation d'heures supplémentaires. En conséquence, il n'est pas établi que la SARL Batiperform ait connu l'exécution d'heures supplémentaires et ait donc dissimulé sciemment une partie du temps de travail de son salarié. M. [L] sera, en conséquence, débouté de sa demande d'indemnité à ce titre. Le jugement sera confirmé de ce chef. 1-4) Sur le harcèlement moral Il appartient à M. [L] d'établir la matérialité d'éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. En même temps que les éléments apportés, à ce titre, par M. [L] seront examinés ceux, contraires, apportés par la SARL Batiperform quant à la matérialité de ces faits. Si la matérialité de faits précis et concordants est établie et que ces faits laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral, il appartiendra à la SARL Batiperform de démontrer que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [L] reproche à la SARL Batiperform d'avoir modifié le contrat de travail, de l'avoir privé d'une partie de sa rémunération variable, d'un accès au logiciel Gescom, de l'avoir évincé de l'organigramme et du CODIR, de l'avoir surveillé à son insu et d'avoir tenté de le contraindre à une rupture conventionnelle du contrat de travail. ' Modification du contrat de travail M. [L] indique que, sans avenant, il a été privé d'une partie de son secteur géographique. Son contrat de travail prévoit qu'il exercera ses fonctions 'principalement dans la région Ile de France, Normandie, Bretagne, Pays de Loire, Hauts de France et accessoirement dans les autres régions du territoire national'. Il indique qu'après l'acquisition, en avril 2018, de la société Stylénergie qui deviendra la direction sud-ouest de la société Batiperform, toute cette région a été attribuée à cette nouvelle direction, à son détriment. Il fait également valoir qu'un commercial de cette ex-société a, en outre, participé à une réunion commerciale en Bretagne, a démarché à [Localité 5] et conclu un contrat à [Localité 6] (35). Ces différents points sont exacts. La SARL Batiperform souligne toutefois, sans être démentie, que l'extension accessoire du secteur à d'autres régions prévue au contrat de travail avait seulement pour but de permettre à M. [L] de s'occuper de clients historiques de la société qui avaient des agences en dehors de ce secteur, soit trois sociétés (FDV Bordeaux, LMP et Mikit) qui ont été conservées dans le portefeuille de M. [L] et que, d'ailleurs M. [L] n'a jamais prospecté en pratique dans la région Sud-Ouest. Elle souligne également que le chiffre d'affaires éventuellement réalisé par un autre commercial dans les régions principales prévues au contrat lui profitait pour le calcul de sa rémunération variable. Outre ces différents éléments, il ressort du contrat de travail que M. [L] n'était pas VRP, que son secteur n'était pas exclusif et que les critères de sa rémunération variable (seule susceptible d'être impactée par la création d'une direction Sud-Ouest) ne sont pas fixés par le contrat de travail ce qui permettait à l'employeur de les baser à son gré sur le chiffre d'affaires national ou de certaines régions voire sur tout autre critère variant selon les années. En conséquence, la création d'une direction Sud-Ouest ne constitue pas une modification du contrat de travail de M. [L]. La réalité de ce grief n'est pas établie. ' Privation d'une partie de sa rémunération variable M. [L] a effectivement droit à un rappel de rémunération variable fondé sur le fait qu'il n'est pas établi que les objectifs correspondant à la période du 1er janvier au 30 juin 2018 lui aient été communiqués (mais pas sur le fait qu'il aurait été privé d'une rémunération qui lui aurait été due à raison de l'atteinte de ses objectifs). ' Privation d'un accès au logiciel Gescom La SARL Batiperform ne conteste pas le fait que M. [L] n'avait pas accès à ce logiciel mais soutient qu'il s'agit d'un outil de gestion des flux administratifs et pas un outil de gestion de la relation clients et qu'en conséquence ce logiciel était utilisé, pour la saisie, par l'administration des ventes. En revanche, précise-t'elle, M. [L] était destinataire de reportings hebdomadaires établis à partir de la base de données. Il ressort toutefois des conclusions de M. [L] non contestées sur ce point par la SARL Batiperform que celui-ci a eu accès à ce logiciel jusqu'en septembre 2018. M. [L] établit également avoir participé le 14 novembre 2017 à une réunion de travail 'Gescom' dont le but était notamment de faire de ce logiciel la 'base de données principales pour les actions commerciales' et avoir, le 18 décembre 2017, proposé des modifications 'pour suivre le collectif des affaires dans Gescom'. Enfin, M. [L] justifie avoir dû solliciter d'autres salariés en décembre 2018, janvier, mars 2019 pour obtenir des renseignements auxquels il n'avait plus accès faute de pouvoir consulter ce logiciel. Ces éléments établissent que M. [L] a pu dans un premier temps consulté ce logiciel et que cet accès direct aux données lui était utile. Ce fait est matériellement établi. ' Eviction de l'organigramme, de réunions commerciales et du CODIR M. [L] produit un organigramme joint à une note d'information datée du 15 janvier 2019 dans laquelle son nom n'apparaît plus. Il ressort toutefois de ladite note que '[X] [L] a demandé à faire évoluer son contrat en contrat d'agent commercial ce qui lui permettra de se rapprocher des clients et du terrain'. Le dirigeant, auteur de cette note, ajoute que c'est lui qui prendrait en conséquence en charge le management du service commercial. En conséquence sa disparition de l'organigramme est liée à une modification de statut -modification qui, alors, effectivement, en négociation, comme l'admet M. [L]-. M. [L] se plaint de ne pas avoir été invité aux CODIR du 11 janvier et du 4 mars 2019. La SARL Batiperform justifie toutefois avoir envoyé un courriel d'invitation à M. [L] pour le CODIR du 11 janvier. Si la date d'envoi de ce courriel ne figure pas sur le document produit, cette réunion par skype figure bien sur l'agenda électronique de M. [L]. La SARL Batiperform ne soutient pas en revanche avoir invité M. [L] au CODIR du 4 mars 2019 (lequel s'est tenu pendant son préavis de démission). M. [L] n'apporte aucun élément sur le fait qu'il aurait été évincé de réunions commerciales. ' Surveillance à son insu M. [L] indique que des éléments de son agenda ont été modifiés ou retirés sans son accord et que le dirigeant était systématiquement en copie 'cachée' de tous ses courriers envoyés ou reçus. M. [L] n'apporte aucun élément au soutien du premier grief. M. [L] produit des courriels du 27 mars et du 1er avril 2019 mentionnant M. [M] comme destinataire, en copie, des messages. Cette mention figurant sur les messages, M. [L] savait donc que son dirigeant avait connaissance de ces messages. A 18H46, le 2 avril, il lui a demandé des explications. Celui-ci lui a répondu, à 19H16, qu'il avait effectivement demandé au service informatique de le mettre en copie des mails reçus compte tenu de son 'proche départ'. Ce fait est donc matériellement établi. ' Tentative de le contraindre à une rupture conventionnelle Les élément produits établissent que les parties ont envisagé, parallèlement, une rupture conventionnelle mettant fin au contrat de travail et la conclusion d'un contrat d'agent commercial. M. [L] n'apporte toutefois aucun élément établissant l'existence de pressions de la part de la SARL Batiperform. Les faits matériellement établis (droit à rappel de rémunération variable en raison de l'absence avérée de communication des objectifs, absence d'accès au logiciel Gescom à partir de septembre 2018, absence d'invitation à une réunion du CODIR pendant la période de préavis, copie systématique des courriers reçus envoyés au dirigeant à partir de fin mars 2019 sans information préalable du salarié) ne laissent pas supposer l'existence d'un harcèlement moral. M. [L] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement sera confirmé de ce chef. 1-5) Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail M. [L] reprend certains des griefs invoqués au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral (modification du contrat de travail sans avenant, privation d'accès au logiciel Gescom, éviction de l'organigramme, de réunions commerciales et de CODIR) et fait également valoir que 'tout a été entrepris pour le contraindre à abandonner son poste'. Il n'est établi ni une modification du contrat de travail, ni une éviction de l'organigramme ou de réunions commerciales. M. [L] n'explique pas ce qui aurait été fait pour le contraindre à abandonner son poste. S'il entend se référer au grief précédemment avancé consistant à avoir tenté de la contraindre à une rupture conventionnelle, ce grief n'est pas établi. Le fait d'omettre d'inviter un salarié démissionnaire à un CODIR pendant sa période de préavis ne caractérise pas une exécution de mauvaise foi du contrat de travail. En revanche, la SARL Batiperform n'apporte aucune explication satisfaisante sur la raison pour laquelle il a privé M. [L] d'accès à un logiciel qu'il pouvait auparavant consulter et dont les données lui étaient utiles pour son travail. Si le fait d'avoir communication des mails d'un salarié démissionnaire pendant sa période de préavis pour assurer un suivi est légitime, il appartenait en revanche à l'employeur d'en informer le salarié avant de mettre cette mesure en place ce que la SARL Batiperform n'a pas fait. Ces deux manquements sont établis et justifient l'octroi de 1 000€ de dommages et intérêts, en raison du préjudice moral occasionné au salarié. Le jugement sera réformé de ce chef. 2) Sur la rupture du contrat de travail La lettre de démission où M. [L] formule divers griefs à l'encontre de son employeur s'analyse en une prise d'acte. M. [L] invoque notamment parmi les manquements reprochés à l'employeur le non paiement des heures supplémentaires. Ce manquement qui porte sur une obligation essentielle du contrat de travail et qui a perduré jusqu'à la date de ce courrier justifiait la rupture du contrat de travail. Cette prise d'acte produira donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [L] peut prétendre à une indemnité de licenciement et à des dommages et intérêts. ' La SARL Batiperform critique la somme réclamée au titre de l'indemnité de licenciement en faisant valoir que le salaire moyen est inférieur à celui retenu par le salarié. Toutefois, les calculs de M. [L] sont basés sur un salaire moyen de 5 284,41€ qui, après réintégration du rappel pour heures supplémentaires, s'avère inférieur à son salaire moyen au cours tant des 3 que des 12 derniers mois. En conséquence, sur la base du salaire moyen proposé par M. [L], l'indemnité de licenciement réclamée et non autrement critiquée par la SARL Batiperform sera retenue. Le jugement sera confirmé à ce titre. ' M. [L] soutient que le barème prévu à l'article L.1235-3 du code du travail doit être écarté car il ne lui assure pas la réparation adéquate à laquelle il peut prétendre en application de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT (qui dispose que les juges devront être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée), et de l'article 24 de la charte sociale européenne qui consacre le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée et de la décision du comité européen des droits sociaux en date du 8 septembre 2016 par laquelle ce comité a énoncé que les mécanismes d'indemnisation sont réputés appropriés lorsqu'ils prévoient des indemnités d'un montant suffisamment élevé pour dissuader l'employeur et pour compenser le préjudice subi par la victime. Eu égard à l'importance de la marge d'appréciation laissée aux parties contractantes par les termes de la charte sociale européenne révisée, les dispositions de l'article 24 de celle-ci ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. En revanche, l'article 10 de la convention internationale du travail n°158 de l'Organisation internationale du travail est, quant à lui, d'application directe en droit interne. Les dispositions des articles L.1235-3 et L.1235-3-1 du code du travail en réservant la possibilité de réintégration, en prévoyant la possibilité de fixer une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal, montants variables en fonction de l'ancienneté et en écartant l'application du barème en cas de nullité du licenciement sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail étant en conséquence compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée, la situation concrète du salarié ne peut être prise en compte que pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l'article L. 1235-3 du code du travail. Compte tenu de son ancienneté (18 mois), M. [L] peut prétendre à une indemnité au plus égale à 2 mois de salaire. Il justifie avoir déclaré, en 2018, 41 805€ de revenus et 35 747€ de revenus en 2019. Il indique avoir retrouvé un emploi le 1er juin 2021. Compte tenu de ces renseignements, des autres éléments connus : son âge (49 ans), son salaire moyen (5 474,79€ au cours des 12 mois précédant la rupture après réintégration du rappel pour heures supplémentaires) il y a lieu de lui allouer 10 000€ de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé sur ce point. 3) Sur les points annexes Les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 4 février 2020, date de réception par la SARL Batiperform de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, hormis celles accordées à titre de dommages et intérêts qui produiront intérêts à compter de la date du présent arrêt. La SARL Batiperform devra remettre à M. [L], dans le délai d'un mois à compter de la date de l'arrêt, un bulletin de paie complémentaire et une attestation Pôle Emploi rectifiée, conformes à la présente décision. En l'absence d'éléments permettant de craindre l'inexécution de cette mesure, il n'y a pas lieu de l'assortir d'une astreinte. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [L] ses frais irrépétibles. De ce chef, la SARL Batiperform sera condamnée à lui verser 3 000€ au total. DÉCISION PAR CES MOTIFS, LA COUR, - Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la démission s'analysait en une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a débouté M. [L] de ses demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et d'indemnité pour travail dissimulé et en ce qu'il a condamné la SARL Batiperform à verser à M. [L] 1 992,26€ d'indemnité de licenciement - Réforme le jugement pour le surplus - Dit que la somme de 1 992,26€ produira intérêts au taux légal à compter du 4 février 2020 - Condamne la SARL Batiperform à verser à M. [L] : - 10 000€ bruts de rappel au titre de la rémunération variable outre 1 000€ bruts au titre des congés payés afférents - 19 719,30€ bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 1 971,93€ bruts au titre des congés payés afférents - 8 920,80€ d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2020 - 1 000€ de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail - 10 000€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compte de la date du présent arrêt - Dit que la SARL Batiperform devra remettre à M. [L], dans le délai d'un mois à compter de la date de l'arrêt, un bulletin de paie complémentaire et une attestation Pôle Emploi rectifiée, conformes à la présente décision - Déboute M. [L] du surplus de ses demandes principales - Condamne la SARL Batiperform à verser à M. [L] 3 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile - Condamne la SARL Batiperform aux entiers dépens de première instance et d'appel LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE M. ALAIN L. DELAHAYE