Tribunal judiciaire, 24 mai 2024. 23/04207

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MARSEILLE ORDONNANCE DE REFERE N° 24/ Référés Cabinet 3 ORDONNANCE DU :24 Mai 2024 Président :Madame LECOQ, Vice-présidente en charge des référés Greffier :Madame SOULIER, Greffière Débats en audience publique le : 12 Avril 2024 GROSSE : Le 24 Mai 2024 à Me Olivier BAYLOT à Me Frédéric RACHLIN EXPÉDITION : Le .......................................................... à Me ...................................................... Le .......................................................... à Me ...................................................... Le ........................................................... à Me ...................................................... N° RG 23/04207 - N° Portalis DBW3-W-B7H-3Z4Q PARTIES : DEMANDERESSE La S.A. MERCIALYS dont le siège social est sis [Adresse 1] prise en la personne de son représentant légal représentée par Maître Olivier BAYLOT de la SCP GOBERT & ASSOCIES, avocat postulant au barreau de MARSEILLE, Me Antoine PINEAU-BRAUDEL de la S.A.S.U, avocat plaidant au barreau de PARIS DEFENDERESSE La S.A.R.L. HENNES & MAURITZ H&M dont le siège social est sis [Adresse 2] prise en la personne de son représentant légal représentée par Me Frédéric RACHLIN, avocat postulant au barreau de MARSEILLE et Me Romain LESUEUR de l’AARPI PREMIERE LIGNE avocat plaidant au barreau de PARIS. EXPOSE DU LITIGE Suivant acte sous-seing privé des 14 décembre et 23 décembre 2010, modifié par avenant n°1 du même jour, par avenant n°2 des 18 et 27 mai 2011 et par avenant n°3 du 16 octobre 2020, la société MERCIALYS a donné à bail à la société HENNES & MAURITZ - H&M un local dépendant du centre commercial « [3] » et plus particulièrement le local n°MS1 d’une surface totale de 1973,54 m² environ, situées sur deux niveaux, pour une durée de 10 années à compter de la livraison du local intervenu le 26 avril 2011 soit jusqu’au 25 avril 2021 moyennant un loyer payable trimestriellement. Depuis l’échéance du deuxième trimestre 2020, la société HENNES & MAURITZ - H&M ne procède plus au paiement régulier de ses loyers et charges. En raison de la crise sanitaire, la société MERCIALYS a consenti au preneur une franchise totale du loyer de base correspondant à l’échéance locative du mois d’avril du deuxième trimestre 2020 et les parties ont régularisé le 16 octobre 2020 un protocole d’accord transactionnel valant avenant n°3. Ne respectant pas son obligation de paiement du loyer et des charges au terme convenu, la société MERCIALYS lui a fait délivrer un commandement de payer les loyers le 23 mai 2023. Le 3 juillet 2023, société HENNES & MAURITZ - H&M s’est acquittée de l’appel des loyers et charges du troisième trimestre 2023 et n’a pas soldé la dette. C’est dans ces circonstances que par exploit de commissaire de justice du 7 septembre 2023, la société MERCIALYS a fait assigner la société HENNES & MAURITZ - H&M, aux fins d’obtenir: -la condamnation de la société HENNES & MAURITZ - H&M au paiement de la somme provisionnelle de 227 706,30 € suivant décompte arrêté au 27 juillet 2023 et se décomposant comme suit : 207 005,73 € au titre des loyers, charges et accessoires impayés,20 700,57 € au titre de l’indemnité forfaitaire irrévocable ;-la condamnation de la société HENNES & MAURITZ - H&M par provision au paiement des intérêts de retard au taux contractuel correspondant au taux légal majoré de cinq points, à compter de la signification du commandement de payer du 23 mai 2023 avec capitalisation des intérêts dus depuis une année entière conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil ; -la condamnation de la société HENNES & MAURITZ - H&M au paiement de la somme de 3600 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris le coût du commandement de payer du 23 mai 2023 et de l’assignation en justice. L’affaire a été appelée à l’audience du 12 avril 2024. À cette date la société MERCIALYS, par l’intermédiaire de son conseil, réitère ses demandes telles que formées au terme de ses conclusions en réplique auxquelles il convient de se référer, conclut au rejet de l’intégralité des demandes, fins et conclusions de la société HENNES & MAURITZ - H&M et à sa condamnation au paiement, par provision, de la somme de 226 926,07 € au titre de la dette locative arrêtée au 26 février 2024 correspondant à raison de 206 299,16 € aux loyers, charges et accessoires impayés et 20 629,91 € au titre de l’indemnité forfaitaire et irrévocable, avec intérêts au taux légal majoré de cinq points à compter de la signification du commandement de payer du 23 mai 2023 et capitalisation des intérêts, outre la somme de 6000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. La société HENNES & MAURITZ - H&M, représentée par son conseil à l’audience, développe ses conclusions en réponse auxquelles il convient de se reporter, conclut au rejet de l’ensemble des demandes, fins et conclusions de la société MERCIALYS, à titre principal, à son renvoi à mieux se saisir, au motif de l’existence d’une contestation sérieuse faisant obstacle à ce qu’il soit fait droit à sa demande non fondée dans son principe, ni son montant, à titre reconventionnel, sollicite la condamnation de la société HENNES & MAURITZ - H&M à annuler la somme de 158 793 € de loyers correspondant à l’annulation de 80 % des loyers facturés sur la période du 31 janvier au 18 mai 2021, correspondant à la baisse de son activité durant la fermeture de la galerie commerciale durant cette période en comparaison avec la même période en 2019 et le rejet de toutes sommes réclamées au titre des intérêts de retard et de la clause pénale pour les sommes exigibles durant la période d’urgence sanitaire et dans les deux mois de la fin de l’urgence sanitaire et, dans tous les cas, à la condamnation de la société HENNES & MAURITZ - H&M au paiement de la somme de 3000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. SUR QUOI Attendu que l’article 835 du code de procédure civile dispose « le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’impose, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire » ; Attendu qu’il résulte des débats et de l’examen des pièces produites que les parties sont liées par un contrat de bail en date des 14 et 23 décembre 2010 pour une durée de 10 ans prenant effet à compter du 26 avril 2011 pour se terminer le 26 avril 2021, moyennant un loyer minimum garanti fixé annuellement à 490 318 € HT et hors charges et un loyer variable additionnel fixé à 6 % du chiffre d’affaires annuelles hors-taxes réalisé par le preneur dans les locaux loués destinés à une activité principale de vente de prêt-à-porter ; Que depuis cette date 26 avril 2021, le bail se poursuit par tacite reconduction ; Que le 23 mai 2023, la société MERCIALYS a fait délivrer à la société HENNES & MAURITZ - H&M un commandement de payer la somme principale de 206 504,09 € au titre d’un arriéré locatif arrêté au 24 avril 2023 ; Que le preneur soutient que la demande en paiement du bailleur se heurte à des contestations sérieuses au regard notamment des conséquences économiques de la crise sanitaire de la COVID à caractère exceptionnel du fait des fermetures administratives de la galerie commerciale en 2021 à l’origine d’une perte partielle de la chose louée, du manquement du bailleur à son obligation de délivrance des locaux, de l’exception d’inexécution du paiement des loyers du fait de l’indisponibilité totale des locaux et enfin du manquement du bailleur à son obligation de négocier de bonne foi les modalités d’exécution du bail par une adaptation temporaire du montant du loyer et des charges au cours des périodes de fermeture correspondante ; Attendu que les décisions gouvernementales faisant suite à la crise sanitaire de la COVID et ordonnant la fermeture des centres commerciaux portent sur trois périodes du 15 mars 2020 au 11 mai 2020, du 20 octobre 2020 au 27 novembre 2020 et enfin du 4 avril 2021 au 18 mai 2021 ; Attendu par ailleurs que les activités de livraison et de retrait de commandes en magasin ont été autorisées sur les deux dernières périodes de fermeture, permettant ainsi aux différents commerçants de maintenir une certaine activité ; Attendu que la société HENNES & MAURITZ - H&M ne peut se retrancher derrière la crise sanitaire pour justifier son défaut de paiement régulier des loyers et charges à partir du premier trimestre 2018 alors même qu’à cette date, son activité n’était pas affectée par la crise sanitaire; Que l’argument tiré de la perte temporaire de la chose louée par suite des différentes fermetures administratives liées à la crise sanitaire de la COVID se heurte à la prise en compte par le législateur, notamment sur le plan financier, des conséquences tant pour les bailleurs que pour les preneurs de la fermeture de leur commerce durant la durée de l’état d’urgence sanitaire ; Qu’en outre, l’impossibilité pour la société HENNES & MAURITZ - H&M d’exploiter temporairement le fonds de commerce de prêt-à-porter du fait des mesures administratives adoptées durant les périodes d’état d’urgence sanitaire, ne résulte pas de la chose elle-même, qui n’est détruite ni en totalité ni partiellement, mais découle exclusivement de la nature de l’activité de commerce prêt-à-porter exercée au sein des lieux loués ; Attendu que l’ensemble des dispositions législatives et gouvernementales, qui ont notamment pour objet d’éviter l’acquisition au profit des bailleurs de la clause résolutoire, excluent de fait l’application à cette situation de l’article 1722 du Code civil, et n’ont pas pour effet de suspendre l’exigibilité du loyer dû par un preneur à bail commercial ; Que ces mesures ne sauraient fonder une suspension du contrat en raison de l’impossibilité de l’exécuter dès lors que le bailleur a satisfait à son obligation de délivrance de la chose louée au preneur dont la contrepartie est le paiement du loyer, charges et accessoires ; Attendu que l’exception d’inexécution, qui permet à une partie de suspendre l’exécution de son obligation n’est opposable au bailleur que tout autant que celui-ci a manqué à son obligation de délivrance et de jouissance du local par le preneur ; Qu’en l’occurrence, le centre commercial « [3] », qui comprend des commerces essentiels et notamment un supermarché « CASINO », n’a jamais fermé ses portes de sorte que la société HENNES & MAURITZ - H&M n’a pas été privée de l’accès à ses locaux, a pu en conserver la jouissance sans discontinuité et pouvait organiser son activité commerciale en retrait en magasin ; Que les différentes décisions de fermeture administrative sont dépourvues de tout lien avec l’impossibilité d’exploiter le local et par voie de conséquence avec un manquement du bailleur à ses obligations dont il n’est pas justifié qu’il n’a pas satisfait à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible ; Que la société HENNES & MAURITZ - H&M ne justifie d’aucune demande auprès du bailleur tendant à l’adaptation temporaire du loyer et à sa diminution au regard des circonstances exceptionnelles antérieurement à la présente procédure ; Que cette demande qui est subordonnée à l’analyse du contrat régularisé entre les parties au regard des dispositions légales applicables, le contrat de bail ayant été régularisé en décembre 2010 sous l’empire de la législation antérieure à la réforme du droit des obligations, n’entre pas dans le champ de compétence du juge des référés et ne peut aboutir ; Que s’agissant de sa demande reconventionnelle d’annulation de sa dette à hauteur de 158 793 €, la société HENNES & MAURITZ - H&M ne peut valablement se retrancher derrière la perte de chiffre d’affaires consécutive à la crise sanitaire dès lors qu’elle a pu solliciter et bénéficier des différentes dispositions gouvernementales destinées à soutenir les entreprises du fait des fermetures résultant des décisions gouvernementales que ce soit le Prêt Garanti par l’Etat, où le bénéfice du fonds de solidarité étendu aux entreprises ayant une activité principale de commerce de détail et ayant au moins un magasin de vente dans un centre commercial ou de l’aide exceptionnelle pour la prise en charge des coûts fixes des entreprises mise en place à compter du 31 mars 2021 outre la prise en charge de la baisse de son chiffre d’affaires par son assurance perte d’exploitation ; Qu’au surplus, exerçant son activité au sein d’un centre commercial qui n’a jamais fermé, elle était en mesure de prendre toutes dispositions pour adapter son activité commerciale sous la forme de vente en ligne via le réseau Internet et retrait des marchandises en magasin ; Qu’il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande reconventionnelle de diminution du loyer qui n’est pas fondée ; Qu’en l’occurrence, la société HENNES & MAURITZ - H&M, à qui incombe la charge probante, ne justifie pas s’être acquittée du paiement des sommes dues dans un délai de 30 jours à compter de la délivrance du commandement de payer ; Que la demande de la société MERCIALYS au titre du paiement de l’arriéré locatif ne se heurte à aucune contestation sérieuse d’autant que le virement du 3 juillet 2023 de 235 521,12 € n’a pas apuré la dette locative qui restait à cette date de 207 005,73 € ; Qu’il ressort de l’examen du dernier décompte produit arrêté au 26 février 2024, la preuve que la société HENNES & MAURITZ - H&M est débitrice de la somme principale de 206 299,16 € à cette date ; Qu’il convient, en conséquence, d’accéder à la demande de la société MERCIALYS de condamnation de la société HENNES & MAURITZ - H&M au paiement de la somme provisionnelle de 206 299,16 € correspondant la dette de loyers, charges et accessoires arrêtée au 26 février 2024 ; Attendu que l’article 7 du titre II du contrat de bail prévoit dans l’hypothèse d’un défaut de paiement d’une somme exigible à sa date d’échéance, la majoration d’un intérêt au taux légal majoré de cinq points et ce, quinze jours après une mise en demeure adressée par LRAR infructueuse ; Que l’article 25.2 du même titre instaure à titre de sanction générale, une indemnité forfaitaire et irrévocable, en cas de défaut de paiement de toutes sommes dues par le preneur, notamment au titre des loyers et accessoires à leur échéance, après notification d’un commandement ou d’une mise en demeure par LRAR restée infructueuse sous quinze jours ouvrés, correspondant à une majoration des sommes dues de 10 % ; Que pour s’opposer à cette demande la société HENNES & MAURITZ - H&M fait valoir le bénéfice de l’ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020 qui précise que les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte et de clause pénale ; Qu’au regard de ces dispositions, les demandes de la société MERCIALYS au titre de l’indemnité forfaitaire et irrévocable et des intérêts contractuels se heurtent à des contestations sérieuses dont l’examen excède la compétence du juge des référés d’autant que l’évaluation anticipée et forfaitaire des conséquences de l’inexécution d’une obligation s’analyse en une clause pénale, susceptible de constituer un avantage manifestement excessif pour le créancier, qui est de la seule compétence du juge du fond qui peut la modérer; Qu’il ne sera pas fait droit à la demande de la société MERCIALYS au titre de l’indemnité forfaitaire et des intérêts contractuels ; Que la condamnation au paiement de la somme de 206 299,16 € sera donc majorée d’un intérêt intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 23 mai 2023 et la capitalisation des intérêts échus, dus au moins pour une année entière, sera ordonnée conformément à l’article 1343-2 du Code civil ; Attendu que le la société HENNES & MAURITZ - H&M sera condamnée au paiement de la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens qui comprendront le coût du commandement de payer du 23 mai 2023 et de l’assignation en justice ; PAR CES MOTIFS JUGEANT PAR ORDONNANCE PRONONCEE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE, CONTRADICTOIRE ET EN PREMIER RESSORT, CONDAMNONS la société HENNES & MAURITZ - H&M à payer, à titre provisionnel, à la société MERCIALYS la somme de de 206 299,16 € correspondant la dette de loyers, charges et accessoires arrêtée au 26 février 2024; DÉBOUTONS la société MERCIALYS de sa demande au titre de la clause pénale et des intérêts contractuels ; DISONS que la somme de 206 299,16 € portera intérêts au taux légal à compter du commandement de payer du 23 mai 2023 ; ORDONNONS la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière ; CONDAMNONS la société HENNES & MAURITZ - H&M à payer à la société MERCIALYS la somme de 1500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile; CONDAMNONS la société HENNES & MAURITZ - H&M aux entiers dépens qui comprendront le coût du commandement de payer du 23 mai 2023 ainsi que de l’assignation en justice ; RAPPELONS que la présente décision est exécutoire de droit. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT