Cour d'appel, 30 septembre 2022. 21/00637

ARRET DU 30 Septembre 2022 N° RG 21/00637 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TTFM N° 1655/22 FB / SL GROSSE le 30 Septembre 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Renvoi après Cassation - Prud'hommes - CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE Lens en date du 20/10/2015 COUR D'APPEL Douai en date du 22/12/2017 COUR DE CASSATION DU 14 avril 2021 APPELANT : M. [N] [R] [Adresse 4] représenté par Me Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me Quentin LECLERC-LEMAITRE, avocat au barreau de LILLE INTIMES : Me [L] [Y] agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société GITEM anciennement EURONICS FRANCE [Adresse 2] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Cecile HULEUX, avocat au barreau de DOUAI et assisté de Me Marc DIZIER Avocat au barreau de NANTES S.A. GITEM ANCIENNEMENT EURONICS FRANCE [Adresse 12] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Cecile HULEUX, avocat au barreau de DOUAI et assisté de Me Marc DIZIER Avocat au barreau de NANTES S.E.L.U.R.L. [D] SEBASTIEN REPRÉSENTÉE PAR ME [D] agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société GITEM anciennement EURONICS FRANCE [Adresse 5] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Cecile HULEUX, avocat au barreau de DOUAI et assisté de Me Marc DIZIER Avocat au barreau de NANTES Association L'UNEDIC DELEGATION AGS, CGEA D'[Localité 6] [Adresse 3] représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Cecile HULEUX, avocat au barreau de DOUAI COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE Stéphane MEYER : PRESIDENT DE CHAMBRE Monique DOUXAMI : PRESIDENT DE CHAMBRE Frédéric BURNIER : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Cindy LEPERRE DEBATS : à l'audience publique du 30 Novembre 2021 Le prononcé de la décision a été prorogé pour plus amplé déliébéré du 28/01/22 au 30 septembre 2022 ARRET : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Frédéric BURNIER conseiller et par Cindy LEPERRE greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [N] [R] a été engagé par la société Qatec suivant contrat à durée déterminée du 21 octobre 1985. La relation de travail s'est pérennisée par la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée daté du 25 juin 1986, Monsieur [N] [R] occupant les fonctions de responsable administratif et financier, puis par avenant du 3 décembre 1992, de directeur administratif et financier. La convention collective applicable était celle des commerces de gros du 23 juin 1970 étendue. Par décision du conseil d'administration du 7 décembre 1992, Monsieur [N] [R] a accédé au mandat social de directeur général de la société. Le 6 octobre 2000, la société Qatec et Monsieur [N] [R] ont signé un avenant désignant ce dernier en qualité de directeur général adjoint salarié avec effet rétroactif au 1er octobre 2000. Par courrier du 9 octobre 2000, la société Qatec a toutefois informé Monsieur [N] [R] de la suspension de son contrat de travail, le temps de l'exercice de son mandat de directeur général de la société. Monsieur [N] [R] a conservé ses fonctions après la fusion intervenue en 2006 de la société Qatec avec la société Cospreto, devenues ensemble la société Euronics France. Par décision du conseil d'administration du 4 décembre 2014, Monsieur [N] [R] a été révoqué de ses fonctions de directeur général de la société Euronics France. Il a alors sollicité l'application de l'avenant du 6 octobre 2000. Par lettre du 21 janvier 2015, Monsieur [R] a été convoqué à un entretien préalable qui a eu lieu le 30 janvier suivant. Par lettre du 18 février 2015, la société Euronics France a notifié à Monsieur [N] [R] son licenciement pour motif économique. Par jugement du 2 octobre 2015, le tribunal de commerce d'Arras a ordonné le placement de la société Euronics France en redressement judiciaire. Par jugement du 27 mai 2016, le tribunal de commerce a arrêté un plan de redressement par continuation d'activité sur une période de 10 ans et a désigné Maître [Y] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et Maître [D] en qualité de mandataire judiciaire. Le 31 décembre 2014, Monsieur [N] [R] a saisi le conseil des prud'hommes de Lens. Au dernier état de ses demandes, il a sollicité notamment la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, subsidiairement la condamnation de ce dernier à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou à défaut pour perte injustifiée d'emploi consécutive à l'inapplication des critères d'ordre des licenciements, et en tout état de cause le versement d'une indemnité contractuelle de licenciement, la rectification de son ancienneté sur les documents de fin de contrat, la restitution d'une somme injustement retenue, le versement d'un rappel de salaire ainsi qu'une indemnité pour frais de procédure. Par jugement du 20 octobre 2015, le conseil des prud'hommes de Lens a : - déclaré valide l'avenant du 6 octobre 2000 ; - dit que le licenciement notifié le 18 février 2015 était fondé sur un motif économique ; - rectifié l'ancienneté acquise au terme du préavis soit 15 ans et 2 mois ; - condamné la société Euronics France à payer à Monsieur [N] [R] la somme de 28 643,80 euros brut à titre de paiement des salaires de fin février à avril 2015 ; - condamné la SA Euronics France à corriger l'ancienneté de Monsieur [R] ainsi que le montant de l'indemnité de licenciement dont le montant restait à déterminer ; - condamné la SA Euronics France à remettre à Monsieur [R] un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi rectifiés ; - ordonné la restitution par Monsieur [R] de la somme versée par la SA Euronics France, soit 100 000 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité contractuelle ; - ordonné la compensation entre ces deux créances conformément aux dispositions de l'article 1290 du code civil ; - fixé la moyenne des trois derniers salaires à 11 000 euros brut ; - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; - laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Par déclaration du 3 novembre 2015, Monsieur [N] [R] a relevé appel de ce jugement. Par arrêt du 22 décembre 2017, la cour d'appel de Douai, retenant que la lettre de licenciement évoquait les difficultés de la filiale Logitec sans faire état des difficultés de la holding Euronics France, que la nécessité de supprimer le poste n'était pas caractérisée et que l'employeur ne justifiait pas de menaces sur la compétitivité de l'entreprise, a : - infirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation de l'avenant au contrat de travail de Monsieur [N] [R] en date du 6 octobre 2000 et en ce qui concerne les sommes au titre de l'indemnité de préavis, fixées au passif de la procédure collective de la SA Gitem venant aux droits de la société Euronics France ; - dit les demandes de nullité formées par les intimés non prescrites ; - rejeté l'exception d'irrecevabilité des demandes formées par Monsieur [N] [R] fondée sur la règle de l'estoppel ; - dit n'y avoir lieu à résiliation du contrat de travail de Monsieur [N] [R] ; - dit le licenciement de Monsieur [N] [R] sans cause réelle et sérieuse, - fixé les créances de Monsieur [N] [R] au passif la procédure collective de la SA Gitem comme suit : - 75 000 euros à titre d'indemnité conventionnelle de rupture, - 100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 15 782 euros au titre de la somme prélevée indûment par l'employeur sur le solde de tout compte de Monsieur [N] [R], - 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - dit l'arrêt opposable au CGEA, tenue à garantie dans les limites et plafonds prévus par la loi, - ordonné la remise par la Société Gitem de documents de fin de contrat rectifiés, - débouté les parties de leurs plus amples demandes, - condamné la société Euronics France aux dépens. Statuant sur le pourvoi formé par la SA Gitem et sur le pourvoi incident formé par Monsieur [N] [R], la Cour de cassation, par arrêt du 14 avril 2021 (pourvoi n°18-12.660), après avoir relevé que la lettre de licenciement répondait à l'exigence de motivation et que la cour avait omis de vérifier le caractère réel et sérieux des difficultés économiques invoquées au regard du périmètre pertinent pour leur appréciation, a: - rejeté le pourvoi incident de Monsieur [N] [R] ; - cassé et annulé l'arrêt du 22 décembre 2017, mais seulement en ce que ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [R] sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a fixé les créances de Monsieur [R] au passif de la procédure collective de la société Gitem aux sommes de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 28 643,80 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (salaires de fin février à avril 2015), de 15 782 euros au titre de la somme prélevée indûment par l'employeur sur le solde de tout compte, et en ce qu'il a ordonné la remise par la société Gitem des documents de fin de contrat conformes à la décision; - remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Douai autrement composée. Par déclaration faite au greffe le 5 mai 2021, Monsieur [R] a saisi la cour d'appel de céans. Par ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 novembre 2021, Monsieur [N] [R] demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement était un licenciement économique, rectifié l'ancienneté acquise au terme du préavis soit 15 ans et 2 mois, fixé la moyenne des trois derniers salaires à 11 000 euros bruts, et en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes dont sa demande tendant à la restitution de la somme de 15 782 euros prélevée indûment sur son solde de tout compte ; - à titre principal, condamner la SA Gitem à lui payer la somme de 412 470,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; - à titre subsidiaire, condamner la SA Gitem à lui payer 289 295,16 euros à titre d'indemnité pour perte injustifiée d'emploi consécutive à l'inapplication des critères d'ordre des licenciements ; -en tout état de cause, condamner la SA Gitem à lui payer les sommes suivantes : - 28 643,80 euros au titre des salaires de février 2015 à mai 2015 correspondant à la durée du préavis, - 15 782 euros prélevée indûment sur son solde de tout compte, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, et compléter le jugement déféré sur ce point, - 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - fixer le montant de ses créances dans la procédure collective de la SA Euronics France; - dire la décision à intervenir opposable aux organes de la procédure collective ainsi qu'à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA d'[Localité 6], à défaut de fonds disponibles, laquelle versera à Monsieur [N] [R], dans la limite de son plafond de garantie, les sommes ci-dessus indiquées ; - condamner la SA Euronics France à lui remettre les documents de fin de contrat modifiés sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir ; - condamner la SA Gitem aux entiers dépens. A l'appui de ses prétentions, il soutient en substance que : - il résulte de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que l'employeur a apprécié à tort les difficultés économiques au niveau de sa seule filiale Logitec, alors que les deux sociétés ont un secteur d'activité différent et indépendant ; - la société Gitem ne démontre pas qu'à la date du licenciement, la société Euronics France rencontrait des difficultés économiques au niveau de l'activité de développement de son enseigne; en 2015, le résultat d'exploitation était bénéficiaire et le résultat financier n'était négatif qu'en raison de provisions démesurées dont le sort n'est pas justifié dans le cadre de la présente instance ; la perte consécutive aux résultats du groupe n'a été que limitée eu égard à l'importance des capitaux propres de l'entité ; l'état de cessation de paiement, constaté plusieurs mois après le licenciement, résulte en réalité de la suppression de lignes d'escomptes par les partenaires bancaires de l'entreprise ; les chiffres figurant dans la lettre de licenciement sont volontairement erronés pour les besoins de la cause ; - la recherche de compression des charges salariales, indiquée explicitement dans la lettre de licenciement, ne sauraient constituer le motif économique du licenciement, qui prend en réalité racine dans des motifs inhérents à sa personne ; - l'assertion suivant laquelle les critères d'ordre des licenciements lui sont inapplicables compte tenu de son positionnement au sein d'une catégorie professionnelle unique de cadre de direction générale, n'est pas fondée, puisque tous les cadres de direction de l'entreprise bénéficiaient de la classification niveau X échelon 1 au sens de la convention collective applicable et que l'employeur ne démontre aucune différence de formation professionnelle entre eux ; les arguments de la SA Gitem sur l'application des critères d'ordre ne sont pas recevables eu égard au principe de l'estoppel ; - l'employeur, qui avait pourtant décidé d'opérer une dation en paiement du véhicule de fonction ainsi que de différents matériels professionnels aux termes d'un courrier du 3 février 2015, a indûment amputé le solde de tout compte de la somme de 15 782 euros, méconnaissant ainsi l'accord pris par les parties. Par leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 septembre 2021, la SA Gitem, Maître [Y] ès-qualités et Maître [D] ès-qualités demandent à la cour de : A titre principal - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement de Monsieur [R] est un licenciement économique, en ce qu'il a jugé que la société Euronics avait exécuté son obligation de recherche préalable de reclassement et respecté l'ordre des licenciements et en ce qu'il a débouté Monsieur [N] [R] de ses demandes ; - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Euronics France à payer à Monsieur [R] la somme de 28 643,80 euros bruts à titre de paiement des salaires de fin février 2015 à avril 2015 et a ordonné la remise des documents rectifiés dans un délai de 8 jours et passé ce délai sous astreinte définitive de 50 euros par jour de retard pour l'ensemble des documents pendant 30 jours, - juger irrecevable Monsieur [R] en ses demandes de rectification de l'ancienneté acquise et de fixation de la moyenne des trois derniers mois de salaires à 11 457,42 euros ; - ordonner à Monsieur [N] [R] de restituer les sommes perçues à ce titre soit 28 643,80 euros, Subsidiairement, - juger irrecevable la demande de condamnation présentée contre la société Euronics France ; - dire n'y avoir lieu à condamnation mais uniquement à demande d'inscription à l'état du passif; - constater la présence à la cause des AGS, leur déclarer commune et opposable la décision à intervenir ; En tout état de cause, - débouter Monsieur [R] de toutes demandes, fins et conclusions ; - condamner Monsieur [R] à payer à la SA Gitem la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Ils font valoir pour l'essentiel que : - les demandes du salarié relatives à l'ancienneté et au salaire de référence ne sont pas recevables, la cassation partielle ne portant que sur le licenciement et les dommages et intérêts qui avaient été octroyés, sur l'indemnité de préavis et la somme de 15 782 euros retenue sur le solde de tout compte ; - le licenciement repose sur un motif économique valable eu égard au périmètre pertinent qui, au demeurant, n'avait pas à être précisé dans la lettre de licenciement ; cette lettre ne fait pas uniquement référence aux seules difficultés économiques de la filiale Logitec, mais vise la société Euronics France et le groupe auquel elle appartient ; le périmètre pertinent est celui de la société Euronics France et de sa filiale Logitec et non comme l'affirme Monsieur [R] celui de l'activité d'animation et de promotion du réseau ; - le motif économique invoqué dans la lettre de licenciement fait référence à la situation des sociétés Euronics France et sa filiale Logitec faisant partie du même groupe ; il se caractérise par la baisse des chiffres d'affaires et marges de la société Logitec et la dégradation de la trésorerie du groupe, par la dégradation des réalisations de prestations servies par Euronics France à l'égard de Logitec sur les exercices 2012 à 2014, par la dégradation des résultats au niveau du groupe, par la dégradation des chiffres d'affaires au niveau de la société Euronics, par la baisse des capitaux propres et résultats nets entre 2013 et 2015 sur Euronics, par la baisse significative du nombre d'adhérents sur la période 2012 à 2014 ainsi que par la dégradation prévisible des résultats de Logitec pour l'année 2014 et 2015 ; la lettre de licenciement indique clairement la procédure d'alerte mise en 'uvre par les commissaires aux comptes des deux sociétés ; ces difficultés ont abouti à l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire pour les deux sociétés huit mois après le licenciement et à la liquidation de la société Logitec onze mois après ; - compte tenu de ces difficultés économiques, il convenait d'opérer une économie de charges qui a conduit à la suppression du poste de Monsieur [R], étant précisé que ses fonctions n'ont pas fait été reprises par le secrétaire général, mais directement par le président-directeur-général ; - le plan de sauvegarde pour l'emploi présenté le 18 mai 2015 n'a été envisagé que fin avril 2015 après avoir constaté l'aggravation de la dégradation de la situation de la société Euronics, et non comme le soutient Monsieur [R] en amont de son licenciement ; - Monsieur [R] était placé dans une catégorie professionnelle unique de cadre dirigeant avec les plus hauts pouvoirs et la responsabilité de la supervision de tous les services supports ; aucun critère d'ordre ne pouvait être appliqué à sa situation, étant précisé que le fait qu'il appartenait à la catégorie cadre de niveau X échelon 1 est inopérant compte tenu de la spécificité de ses fonctions ; - la dation en paiement du véhicule de fonction, d'une valeur de 15 782 euros, et de divers matériels professionnels, convenue par les parties s'opérait sur le préavis à hauteur de la somme de 5000 euros sur le prix de cession, le surplus du prix étant laissé à la charge de Monsieur [R] ; - Monsieur [R] est mal-fondé à solliciter le paiement de son préavis alors qu'il a exercé les fonctions de président du directoire d'une autre société et n'était plus à la disposition de son employeur ; - subsidiairement, compte tenu de la procédure collective qui a été ordonnée après le licenciement de Monsieur [R] et avant la condamnation de première instance, et compte tenu de la nature salariale des créances, seules peuvent éventuellement être admises les demandes en inscription à l'état du passif ; dès lors, les demandes de condamnation sont irrecevables. Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 1er septembre 2021, l'Unedic délégation AGS - CGEA d'[Localité 6] (ci-après le CGEA) demande à la cour de : A titre principal, - dire que l'arrêt à intervenir ne sera opposable au régime de garantie des salaires qu'à défaut de disponibilités suffisantes de l'employeur et, le cas échéant, dans la stricte limite de la garantie légale fixée par les articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail ; A titre subsidiaire : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté que le licenciement de Monsieur [N] [R] est un licenciement économique et en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes ; - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SA Euronics France à payer à Monsieur [N] [R] la somme suivante de 26 643,80 euros brut au titre du paiement des salaires de fin février à avril 2015 ; - débouter Monsieur [N] [R] de l'ensemble de ses demandes ; A titre très subsidiaire : - réduire le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum légal ; - débouter Monsieur [N] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre, faute de justifier d'un préjudice subi, à tout le moins en réduire le quantum à de plus justes proportions ; En toute hypothèse, - dire et juger que l'astreinte éventuellement ordonnée n'est pas garantie par l'AGS ; - dire que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'AGS que dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues ; - dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du code du travail ; - statuer ce que de droit quant aux dépens. Le CGEA expose en substance que : - l'employeur étant désormais redevenue in bonis, sa garantie n'a lieu à s'appliquer qu'en l'absence de fonds disponibles dans l'entreprise ; - il fait sien les conclusions et pièces développées par l'employeur qui tendent à démontrer que les difficultés économiques sont incontestables et sont à l'origine du licenciement, et que les règles relatives à la mise en 'uvre des critères d'ordre du licenciement ont été respectées ; - Monsieur [R] ne rapporte pas la preuve de la matérialité du préjudice dont il sollicite la réparation ; - Monsieur [R] ne peut prétendre à l'indemnisation des périodes pendant lesquelles il n'était plus à la disposition de l'employeur, ayant exercé durant la période de préavis les fonctions de président du directoire pour le compte d'une autre société ; - les parties ont clairement convenu que la dation en paiement du véhicule professionnel et de divers matériels de travail serait imputable sur le préavis à hauteur de 15 jours, de sorte que Monsieur [N] [R] est mal-fondé à solliciter la restitution de la somme de 15 782 euros prélevée de son solde de tout compte. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions. MOTIFS DE LA DECISION La cour rappelle que l'arrêt du 22 décembre 2017 a été cassé seulement en ce que ce qu'il a : - dit le licenciement de Monsieur [R] sans cause réelle et sérieuse, - fixé les créances de Monsieur [R] au passif de la procédure collective de la société Gitem aux sommes de : - 100 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 28 643,80 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (salaires de fin février à avril 2015), - 15 782,00 euros au titre de la somme prélevée indûment par l'employeur sur le solde de tout compte, - ordonné la remise des documents de fin de contrat conformes à la décision. Sur le bien-fondé du licenciement Selon l'article L.1233-3 du code du travail dans sa version applicable, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Lorsque l'entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques s'apprécient au niveau du groupe, dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise. La lettre de licenciement de Monsieur [N] [R] est libellée comme suit : « Je fais suite à l'entretien préalable prévu par l'article L.1233-11 du code du travail qui s'est tenu le 30 janvier 2015 à 10 heurs 30 au siège social. Cette convocation à ce dernier, a eu lieu après consultation du comité d'entreprise du 5 janvier 2015, lequel a donné un avis favorable à cette procédure. Depuis lors, une recherche active et personnalisée de possibilité de reclassement au sein du groupe et du GIE EURONICS international n'a pas donné de résultats permettant ce reclassement. Sur notre interrogation concernant une modification des fonctions et de réduction de salaire, vous avez répondu accepter une réduction de salaire de 10 % et souhaiter conserver des fonctions de direction, ce qui n'est pas économiquement possible actuellement. Les difficultés économiques à l'origine de cette procédure sont les suivantes : EURONICS France est la société mère du Groupe EURONICS France et détient plusieurs filiales dont la société LOGITEC. EURONICS France est une société coopérative dont le capital est détenu par ses adhérents qui réalisent l'essentiel des achats de leurs marchandises auprès de la société LOGITEC. EURONICS France facture à ses adhérents des cotisations fixes et des cotisations variables en fonction du chiffre d'affaires réalisée par chaque adhérent. LOGITEC rétrocède à EURONICS France les participations publicitaires qu'elle perçoit auprès de ses fournisseurs ; la rétrocession de ses participations permet à EURONICS France de financer ses opérations de communication au public. L'activité de la société LOGITEC révèle un recul très important. Le chiffre d'affaires baisse de 12,5 % en 2014 par rapport à l'exercice 2013. La marge nette estimée à fin octobre 2014 met en évidence une diminution de 10 % par rapport à l'exercice 2013. La trésorerie du Groupe s'est dégradée de 27 millions d'euros entre 2008 et 2014. Le recouvrement des créances « clients » présente des difficultés importantes en lien avec des investissements insuffisamment sécurisés en termes de garantie sur plusieurs dossiers et notamment [Localité 9], [Localité 11], [Localité 13], [Localité 8], [Localité 14], [Localité 10] pour plus de 4 millions d'euros. Les insuffisances de garantie d'assurance pour un vol intervenu dans l'entrepôt d'[Localité 7] pour 1,2 millions d'euros se traduisent par une perte de 900 000 euros. Le résultat de la filiale LOGITEC pour l'année 2014, peut être estimé à une perte de l'ordre de 1 million d'euros. Les perspectives de l'année 2015 ne permettent pas d'envisager une reprise activité immédiate au niveau antérieur à l'année 2013 et le budget actuellement en cours d'élaboration se situe en recul d'au moins 20 % par rapport à 2013, ce qui confirme une tendance à la baisse de 30 % du chiffre d'affaires sur trois ans au niveau du groupe. Cette situation a donné lieu à une procédure fondée sur l'article L.1234 -1 du code du commerce, engagée par les commissaires aux comptes s'interrogeant sur la continuité de l'entreprise. Une telle situation a une répercussion sur l'activité d'EURONICS France, laquelle dépend directement de l'activité de la société LOGITEC et nous contraint à des économies de charges. Vous avez exercé les fonctions de directeur général mandataire social au sein de la société EURONICS France de 2006 jusqu'au 4 décembre 2014, date à laquelle le conseil d'administration vous a révoqué de vos fonctions, ce dont est résulté la remise en vigueur de votre contrat de travail qui avait été suspendue de plein droit pendant la durée d'exercice de votre mandat social. Votre contrat de travail de directeur général adjoint, tel qu'existant matériellement dans votre dossier des archives QATEC, société fusionnée en 2006 dont est issue l'actuelle société EURONICS France, dans sa dernière rédaction, vous attribue une définition de fonction consistant à assurer la bonne marche des sociétés du groupe sur la base des décisions prises par le conseil d'administration et du président du conseil, préparer les dossiers du conseil d'administration, embaucher et débaucher le personnel non cadre et représentait le président au sein des organes de représentation des salariés et négocier des emprunts. Dans la même perspective de réduction des charges, le conseil d'administration par sa décision du 4 décembre 2014 a mis fin à l'option de dissociation des fonctions de président et directeur général pour réunir ces deux fonctions au sein de la même, c'est-à-dire président et directeur général. Les fonctions de président et de directeur général sont donc exercées depuis cette date par la même personne : le président-directeur général qui a été reconduit après sa démission de président dans ses fonctions de président en y associant celles de directeur général. La recherche de compression des charges aboutit à la suppression du contrat de travail de directeur général adjoint salarié, celui-ci prévoyant des fonctions recouvertes par une large partie par le mandat social de président-directeur général qui exerce une responsabilité générale concernant la direction de la société. Cette suppression de poste est de nature à prévenir une perte pouvant affecter la holding EURONICS France dont le chiffre d'affaires est étroitement tributaire des activités de la société LOGITEC, dont les résultats prévisionnels de l'année 2014 révèlent une perte d'au moins 1 million d'euros, et à alléger les refacturations de prestations intra-groupe à l'égard de la société LOGITEC dans l'intérêt général du groupe, dans la perspective d'une amélioration du résultat de la société LOGITEC. Cette suppression de postes est également conçue dans une perspective générale d'économies de charges à l'effet de sauvegarder la compétitivité d'EURONICS France, étant rappelé que votre salaire d'un montant de 11 000 euros bruts mensuels et hors avantages en nature est, de loin le plus élevé de tous les salaires versés aux salariés du groupe, cette situation étant en lien avec votre positionnement au sein d'une catégorie professionnelle unique de cadres de direction générale avec les fonctions rappelées ci-dessus.(...) » Cette lettre qui énonce que le licenciement a pour motifs économiques la suppression de l'emploi du salarié consécutive à la réorganisation de l'entreprise justifiée tant par des difficultés économiques de la société, résultant notamment des difficultés rencontrées par le groupe auquel elle appartient et d'autres entreprises au sein de celui-ci avec lesquelles elle entretient des liens étroits, que par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité, répond aux exigences légales de motivation. Selon ses statuts, dans la version adoptée par l'assemblée générale extraordinaire du 20 novembre 2006, la société anonyme Euronics France est une coopérative de commerçants détaillants qui a pour objet : « tout particulièrement dans le domaine de la Radio Télévision Ménager, produit bruns, blancs ou gris, d'améliorer par l'effort commun de ses associés les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leur activité commerciale. À cet effet, elle peut notamment exercer directement ou indirectement pour le compte de ses associés les activités suivantes : a) fournir en totalité ou en partie à ses associés les marchandises, services, équipements, matériels et fournitures nécessaires à l'exercice de leur commerce ; b) constituer et d'entretenir à cet effet tout stock de marchandises, matériels et fournitures, construire, acquérir ou louer tous magasins ou entrepôts particuliers, procéder à toutes opérations, transformations et manipulations nécessaires ; c) mettre en 'uvre les techniques commerciales et publicitaires propres à promouvoir les ventes des associés et l'essor de leurs entreprises ; notamment par la mise à disposition des enseignes ou marques dont la Société aurait la propriété ou la jouissance ; par la réalisation d'opérations commerciales publicitaires ou non pouvant comporter des prix communs ou encore par l'élaboration de méthodes et de modèles communs d'achat, d'assortiment et de présentation de produits, d'architecture et d'organisation de commerces ; d) exercer les activités complémentaires à celles énoncées ci-dessus et notamment de constituer des bureaux ou des services communs de documentation, d'organisation, de formation, de gestion, d'assistance technique de promotion des ventes ; e) participer sous quelque forme que ce soit (apport, souscription, achat de titres ou droits sociaux...) dans toutes entreprises et opérations se rattachant à l'objet social et généralement d'effectuer toutes opérations commerciales, financières, mobilières ou immobilières se rattachant directement ou indirectement à l'objet social désigné ci-dessus ou destinées à en faciliter l'exécution ; f) acheter des fonds de commerce dont, par dérogation aux dispositions de l'article 4 de la loi n°56-277 du 20 mars 1956, la location-gérance sera concédée dans un délai de deux mois à un associé et qui devront être rétrocédés dans un délai maximum de sept ans ; g) prendra des participations même majoritaires dans des sociétés directement ou indirectement associées exploitant des fonds de commerce. » Si les commerçants détaillants adhérant à cette coopérative détiennent des parts du capital de la société et versent des cotisations à celle-ci, il n'est évoqué par les parties, et il ne ressort des pièces versées au dossier, ni contrôle ni influence de la société Euronics France sur ces derniers dans les conditions définies à l'article L.2331-1 du code du travail. Ces adhérents ne relèvent donc pas du périmètre du goupe à prendre en considération pour apprécier la cause économique du licenciement. En revanche, la société Logitec était une filiale de la société Euronics France qui détenait 65% des parts sociales. Il ressort des rapports spéciaux des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées que Monsieur [R] était directeur général des deux sociétés, que tous les administrateurs de la société mère étaient administrateurs de la filiale. Il apparaît, par ailleurs, à la lecture de comptes rendus du comité d'entreprise et de courriers adressés à la DIRRECTE, que les sociétés Euronics France et Logitec constituaient une unité économique et sociale. Selon l'extrait Kbis produit, la société Logitec exerçait une activité d'« achat revente dans le commerce de l'électroménager et toutes opérations connexes ou complémentaires ; l'enseignement, la formation professionnelle sous toutes ses formes et sur tous supports ». Ces éléments, qui ne sont pas remis en cause par Monsieur [N] [R] et qui traduisent, sans contestation, la réalité des relations, démontrent que contrairement à ce que soutient celui-ci, l'activité de la société Euronics France ne se limitait pas à une activité d'animation et de promotion du réseau, mais que ces sociétés disposaient d'un objet social voisin et exerçaient des activités se rapportant à des services complémentaires. Selon les rapports spéciaux des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées, la société Logitec était issue de la filialisation de l'activité négoce de la société Euronics France. La filiale participait donc directement aux activités essentielles que la société mère avait pour mission d'exercer pour le compte de ses associés. Enfin,il appert que les sociétés Euronics et Logitec entretenaient une forte interdépendance économique. Les rapports spéciaux des commissaires aux comptes pour les exercices 2012 à 2015 établissent l'existence des flux financiers importants entre les deux sociétés au travers notamment des conventions de prestations réciproques, de la fourniture de prestations administratives, d'avances de trésorerie et de rétrocession de participations publicitaires. Il résulte de l'ensemble de ces considérations que le périmètre pertinent pour apprécier les difficultés économiques alléguées doit englober les sociétés Euronics France et Logitec. Les rapports des commissaires aux comptes versés au dossier démontrent notamment que : - le chiffre d'affaires net de la société Euronics France s'est progressivement dégradé, passant de 10.386.860 euros au 31 décembre 2012, à 6.454.337 euros fin 2013 et à 5.458.255 euros à la fin de l'exercice 2014 ; - le résultat d'exploitation de la société Euronics France a également diminué significativement au cours de cette période, passant de 1.010.908 euros au 31 décembre 2012, à 765.696 euros fin 2013 et à 177.774 euros à la fin de l'exercice 2014 ; - le chiffre d'affaires net de la société Logitec s'est également dégradé, passant de 163.994.227 euros au 31 décembre 2011 à 120.686.269 euros à la fin de l'exercice 2014; - le résultat courant avant impôts de la société Logitec a connu une détérioration continue et notable, passant de 392.347 euros au 31 décembre 2011 à 181.558 euros fin 2012, -78.079 fin 2013 et - 7.082.213 euros à la fin de l'exercice 2014. L'évolution défavorable des indicateurs économiques a amené les commissaires aux comptes à initier, pour chacune de ces deux sociétés, la procédure d'alerte prévue par l'article L.234-1 du code du commerce le 1er décembre 2014. Il s'ensuit qu'à la date du licenciement, l'existence de difficultés économiques, s'aggravant depuis plusieurs années, affectant les sociétés Euronics France et Logitec est établie. Compte tenu de ces difficultés économiques avérées et persistantes, l'employeur a pu décider de réduire ses charges en supprimant le poste de directeur général adjoint qui, d'une part, représentait un coût salarial important (11 457,52 euros par mois), et d'autre part, faisait double emploi avec les fonctions du président directeur général mandataire. Par conséquent, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [N] [R] de sa demande principale tendant à faire déclarer son licenciement économique comme dénué de cause réelle et sérieuse. Sur l'application des critères d'ordre des licenciements Il résulte de la combinaison des articles L. 1233-5 et L.1233-7 du code du travail dans leur version applicable que lorsque l'employeur procède à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères suivants : 1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ; 2° L'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ; 3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ; 4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie. La catégorie professionnelle se définit comme étant un ensemble de salariés exerçant des fonctions de même nature, supposant une formation professionnelle commune. En l'espèce, il est constant que Monsieur [N] [R] occupait les fonctions de directeur général adjoint. Il appert qu'il n'existait au sein de la société Euronics aucun autre directeur général adjoint, les autres directeurs, en particulier le directeur de la communication, le directeur administratif et financier, le directeur des ventes, le directeur du service de l'offre et le directeur logistique, n'occupant pas des fonctions leur permettant d'agir dans tous les domaines, en toutes circonstances et avec plénitude de pouvoirs. Il s'ensuit que Monsieur [R], en sa qualité de directeur général adjoint assurant la supervision de l'ensemble des directions, n'exerçait pas des fonctions de même nature que les cadres de direction chargés du management des seuls services placés sous leur autorité. Dès lors, Monsieur [N] [R], qui était seul relevant de sa catégorie professionnelle, est mal fondé à soutenir la violation des critères d'ordre des licenciements. Le jugement sera donc confirmé de ce chef. De la demande de restitution de la somme prélevée par l'employeur sur le solde de tout compte Par courrier du 3 février 2015, Me Dizier, représentant la société Euronics France, a indiqué à Maître Lemaitre, représentant Monsieur [N] [R] : « Je vous remercie de votre lettre officielle du 3 février 2015 contenant une proposition d'accord de Monsieur [R], qui est acceptée par EURONICS. Je vous confirme ainsi l'accord d'EURONICS concernant l'hypothèse où la procédure de licenciement pour motif économique initiée à l'encontre de Monsieur [N] [R] devrait aboutir à la notification de cette mesure, sur les deux points évoqués dans votre lettre: - Monsieur [N] [R] sera dispensé de sa prestation de travail pendant son préavis, au cours duquel il continuera de percevoir son entière rémunération et bénéficiera de ses avantages en anture, et au terme duquel il conservera ses droits à congés payés intacts, - EURONICS est disposée à céder en dation en paiement, au terme du préavis, le véhicule VOLVO CX, l'ordinateur portable, la tablette électronique, le téléphone mobile avec son numéro [XXXXXXXX01], lequel sera transféré sur un abonnement personnel, cette dation en paiement sera imputable sur le préavis à hauteur de 15 jours ». Il se déduit des termes de ce courrier que les parties se sont entendues sur une dation en paiement correspondant à quinze jours de salaire en contrepartie de la cession de l'ensemble du matériel professionnel mis à disposition de Monsieur [R], en ce compris le véhicule Volvo. C'est donc à tort que l'employeur, en dehors de tout autre accord, a amputé le solde de tout compte de Monsieur [N] [R] de la somme de 15 782 euros équivalent, comme il le soutient péremptoirement, à la côte argus dudit véhicule, ce montant n'ayant au demeurant jamais été discuté entre les parties. Il sera fait droit, par infirmation du jugement entrepris, à la demande de Monsieur [R] tendant à la restitution de cette somme. De la demande de rappel de salaire durant le préavis Il est constant que le salarié dispensé par son employeur d'exécuter son préavis a la faculté d'entrer, pendant la durée du préavis, au service d'une autre entreprise, sans pour autant perdre le bénéfice du paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. En l'espèce, il est constant que Monsieur [N] [R] n'a pas pu bénéficier du CSP qui lui avait été présenté par l'employeur, son inéligibilité, constaté par les organismes sociaux, résultant d'un défaut d'ancienneté. Dès lors, la SA Gitem est mal fondé à s'en prévaloir. En second lieu, il résulte du courrier du 3 février 2015 précité ainsi que de la lettre de licenciement datée du 18 février 2015 que Monsieur [N] [R] a été dispensé par l'employeur d'accomplir sa prestation de travail pendant la durée de son préavis, lequel devait être d'une durée de trois mois et « entièrement payé aux échéances habituelles des paies ». L'employeur ne peut utilement faire valoir que Monsieur [N] [R] a exercé les fonctions de président du directoire de la société Phox et qu'il ne se tenait plus à sa disposition dans la mesure où, d'une part, il ne rapporte pas d'élément suffisamment probant pour étayer cette assertion durant la période spécifique d'exécution du préavis, et d'autre part, cette situation, à la supposer établie, ne saurait faire obstacle au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. Dès lors, Monsieur [N] [R] est bien fondé à solliciter le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. Le jugement sera confirmé de ce chef. Il le sera également sur la condamnation de l'employeur à remettre à Monsieur [N] [R] des documents de fin de contrat conforme à la présente décision, sans qu'il soit toutefois nécessaire d'assortir cette condamnation à une astreinte. De la demande en mise hors de cause de l'AGS CGEA d'[Localité 6] et de sa garantie Le fait que la société, suite au jugement du 27 mai 2016 par lequel le tribunal de commerce a adopté un plan de redressement par voie de continuation, soit redevenue in bonis, n'a pas pour conséquence d'exclure la garantie de l'AGS. Néanmoins, en application des dispositions des articles L.622-22 du code de commerce et L.3253-6 et L.3253-20 du code du travail, il convient de rappeler la subsidiarité de son intervention, en particulier dans une telle hypothèse, puisque sa garantie ne doit être mise en 'uvre qu'en l'absence de fonds disponibles au niveau de l'entreprise, et qu'une société bénéficiant d'un plan de continuation est censée être en mesure de faire face a son passif exigible. En outre, après avoir constaté que les créances du salarié sont antérieures à l'ouverture de la procédure collective, il convient de rappeler que le juge prud'homal ne peut pas procéder à la condamnation de l'employeur, mais doit inscrire lesdites créances à la procédure collective, comme le sollicite par ailleurs Monsieur [N] [R]. Sur les autres demandes La SA Gitem sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles et condamnée à payer à Monsieur [N] [R] la somme de 3000 euros au titre de ses frais irrépétibles. La SA Gitem sera également condamnée aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition par les soins du greffe, Dans la limite de la saisine, Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a : - débouté Monsieur [N] [R] de sa demande de restitution des sommes prélevées sur le solde de tout compte, - assorti d'une astreinte la production des documents de fin de contrat, Statuant à nouveau et y ajoutant, Fixe la créance de Monsieur [N] [R] dans la procédure collective de la SA Gitem à la somme de 15 782 euros à titre de remboursement de la somme indûment prélevée sur le solde de tout compte de l'intéressé, Dit que le CGEA d'[Localité 6] devra garantir le paiement de cette somme dans les limites prévues aux articles L.3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, et ne devra faire l'avance de cette somme que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire, D it n'y avoir lieu à astreinte, Condamne la SA Gitem à payer à Monsieur [N] [R] la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires, Condamne la SA Gitem aux dépens. LE GREFFIER Cindy LEPERRE POUR LE 'PRESIDENT EMPECHE Frédéric BURNIER