Cour de cassation, 17 novembre 2021. 20-14.366

CIV. 3 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 novembre 2021 Rejet non spécialement motivé Mme TEILLER, président Décision n° 10535 F Pourvoi n° D 20-14.366 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 NOVEMBRE 2021 1°/ Mme [EP] [RB], 2°/ M. [Y] [RB], domiciliés tous deux [Adresse 3], 3°/ Mme [X] [RB], épouse [T], domiciliée [Adresse 5] (Maroc), 4°/ M. [Y] [RB], 5°/ M. [WU] [RB], domiciliés tous deux [Adresse 3], 6°/ la société [Y] [RB], société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 4], 7°/ la société Des terres bleues de Chilly-Mazarin, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 1], ont formé le pourvoi n° D 20-14.366 contre l'arrêt rendu le 30 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 5), dans le litige les opposant à la société Auchan Retail Logistique, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Auchan supermarché logistique par suite d'une fusion absorption, elle-même venant aux droits de la société Auchan supermarché anciennement dénommée société Atac, défenderesse à la cassation. La société Auchan Retail Logistique a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Zedda, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat des consorts [RB], de la société [Y] [RB] et de la société Des terres bleues de Chilly-Mazarin, de la SCP Gaschignard, avocat de la société Auchan Retail Logistique, et l'avis de M. Burgaud, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 12 octobre 2021 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Zedda, conseiller référendaire rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal et celui annexé au pourvoi incident éventuel, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, et sans qu'il y est lieu de statuer sur le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel, la Cour : REJETTE le pourvoi principal ; Condamne les consorts [RB], la société [Y] [RB] et la SCI des terres bleues de Chilly-Mazarin aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les consorts [RB], la société [Y] [RB] et la SCI des terres bleues de Chilly-Mazarin et les condamne à payer à la société Auchan Retail Logistique la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille vingt et un MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour les consorts [RB], la société [Y] [RB] et la SCI des terres bleues de Chilly-Mazarin (demandeurs au pourvoi principal) Premier moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SAS Auchan Supermarchés Logistique à payer à Mme [EP] [RB], M. [Y] [A] [RB], Mme [X] [RB] épouse [T], M. [Y] [R] [RB], M. [WU] [RB], la SCI [Y] [RB] et la SCI des Terres Bleues de Chilly-Mazarin, les sommes, actualisées sur l'indice BT01 du coût de la construction à compter du 29 janvier 2010, augmentées au jour de la TVA au jour de l'arrêt de : - 286.359,50 euros HT au titre du poste A, voiries, réseaux d'assainissement extérieurs et butte ; - 879.332 euros HT au titre du poste B, portes sectionnelles, niveleurs de quais, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés ; - 30.476,91 euros HT au titre du poste F, installations de chauffage, plomberie, ventilation ; - 2.490 euros HT au titre du poste H, structure de la construction ; - 512.874,80 euros HT au titre du poste J, froid alimentaire et de la seule somme de 573.625,75 euros en réparation de leur préjudice immatériel lié à la perte de chance de relouer leur bien, déboutant en conséquence les consorts [RB] du surplus de leurs demandes ; Aux motifs que « Au fond, sur les obligations nées des baux à construction et commerciaux : Les premiers juges, après avoir rappelé les termes des articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation relatifs au bail à construction ainsi que les termes du contrat de bail à construction signé par les parties le 9 avril 1970, ont constaté l'absence de constat d'état des lieux initial, l'absence d'élément concernant la fin des travaux ou de certificat de conformité et ont relevé l'existence de travaux d'extension des installations. Ils ont considéré que le bailleur n'était plus fondé, après trente ans d'usage, à contester la conformité des travaux. Les consorts [RB], bailleurs, critiquent le jugement sur ce point, rappelant n'avoir jamais été informés par la société ATAC/AUCHAN de l'état d'avancement des travaux et n'avoir jamais été destinataires d'un certificat d'achèvement. Ils considèrent que le tribunal a inversé la charge de la preuve et qu'ils sont fondés à faire valoir leurs réclamations au titre des défauts de conformité. La société ATAC/AUCHAN rappelle que ses obligations en qualité de preneur au titre du bail à construction initial sont bien différentes de celles qui sont stipulées dans le bail commercial. Elle considère que si elle est maître d'ouvrage des constructions, elle n'est pas constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil et affirme que les consorts [RB], bailleurs, avaient la possibilité, posée dans le bail à construction, de vérifier la conformité des constructions. Leur silence à ce sujet vaut selon elle absence de contestation. Elle estime enfin n'être pas vendeur et que les dispositions de l'article 1641 du code civil ne sont pas applicables en l'espèce. Sur ce : les contrats conclus entre les parties à la présente instance ont été signés avant l'entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, de l'ordonnance n°131-2016 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, et restent donc soumis aux dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à ladite ordonnance, selon lesquels les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, doivent être exécutées de bonne foi et se résolvent en dommages et intérêts à raison de l'inexécution ou de la mauvaise exécution par le débiteur de son obligation. 1. sur les obligations des parties au titre du bail à construction : Le bail à construction est prévu et régi par les articles L251-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation. L'article L251-1 du code de la construction et de l'habitation dispose que constitue un bail à construction celui par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à faire édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. L'article L251-4 alinéa 2 du même code précise que le preneur est tenu du maintien des constructions en bon état d'entretien et des réparations de toute nature. Dans ce cadre, le "bail à la construction" [sic] signé le 9 avril 1970 par Monsieur [RB], bailleur, et la société des SUPER MARCHES DOC (aux droits de laquelle vient désormais la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE), preneur, prévoit, au titre des charges et construction, que "le preneur s'oblige à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain loué, des construction conformes aux plans et devis descriptifs (…), à poursuivre l'édification desdites constructions jusqu'à leur complet achèvement, ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à la desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté" étant ajouté que "les constructions projetées devront être édifiées conformément aux règles de l'Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire". (1) sur l'obligation de construction conforme La première obligation du preneur est une obligation de construire. La société SUPER MARCHES DOC, preneur initial du bail à construction en 1970, s'obligeait au titre des charges et conditions "à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain loué, des constructions conformes aux plans et devis descriptifs analysés en l'exposé qui précède", soit "un bâtiment d'une surface couverte d'environ 5.500 m= (cinq mille cinq cent mètres carrés) destinés à abriter un centre d'éclatement de produits frais, des bureaux, un atelier de publicité et décoration ainsi qu'une cuisine centrale", bâtiment constitué d'une charpente métallique en treillis, avec une couverture en bac acier galvanisé et des murs avec bardage en bac galvanisé, tel que décrit dans l'exposé liminaire du bail. Le preneur s'obligeait par ailleurs à "poursuivre l'édification desdites constructions jusqu'à leur complet achèvement, ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à la desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté", étant rappelé que les constructions devront être "édifiées conformément aux règles de Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire". Le preneur à bail à construction est le maître d'ouvrage de la construction prévue par ce contrat. Il est également, pendant toute la durée du bail à construction, ici conclu pour une durée de 30 ans, seul propriétaire des constructions édifiées sous sa maîtrise d'ouvrage. Maître d'ouvrage et seul propriétaire des bâtiments pendant la durée du bail à construction, le preneur disposait sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil d'une action en garantie légale décennale contre les constructeurs locateurs d'ouvrage (visés à l'article 1792-1 du code civil), pendant 10 ans à compter de la réception des travaux. Il disposait également contre ces mêmes constructeurs, en l'absence des conditions nécessaires pour engager la garantie décennale, d'une action en responsabilité contractuelle. Les locateurs d'ouvrage sont tenus à garantie ou responsables seulement à l'égard du maître d'ouvrage et/ou propriétaire de l'ouvrage. Or le bail à construction confère au preneur les obligations attachées à la qualité de maître d'ouvrage et de propriétaire. Aussi l'action du bailleur (qui n'est pas propriétaire des ouvrages pendant la durée du bail) contre les locateurs d'ouvrage ne peut être qu'une action oblique, laquelle n'est ouverte qu'en cas de défaillance du preneur face à une créance certaine, liquide et exigible. La société ATAC/AUCHAN (aux droits de la société SUPER MARCHES DOC) ne peut donc reprocher aux consorts [RB] de n'avoir pas engagé d'action en garantie décennale contre les locateurs d'ouvrages, action qui ne leur était pas directement ouverte, ceux-ci n'étant ni maîtres d'ouvrage ni propriétaires des bâtiments. Il n'est pas non plus établi en l'espèce que les conditions d'une action oblique des consorts [RB] aient été remplies. Les consorts [RB] n'étaient cependant, en leur qualité de bailleurs, pas dépourvus de toute action relatives aux constructions et ne peuvent affirmer avoir été dans l'impossibilité de vérifier leur conformité faute d'avoir reçu du preneur à bail les certificats de conformité ou le procès-verbal de réception des travaux (alors même qu'ils n'ont rencontré aucun obstacle lors de la mise en place de l'examen de l'état des lieux par divers audits à partir de 2001 et dans les années 2004 et 2005). Le bail à construction du 9 avril 1970 prévoit en effet, au titre des charges et conditions et des constructions à édifier, en son point 2°, un délai d'exécution des travaux "de telle manière que les constructions projetées et les éléments d'infrastructure et d'équipement soient commencés dans les trois mois de la délivrance du permis de construire et achevés dans les dix huit mois de celle-ci". Ensuite, en son point 5°, le bail prévoit une procédure de vérification de la conformité. Ainsi, "pour vérifier la conformité des constructions prévues au bail avec les plans et devis qui déterminent des conditions techniques dans lesquelles l'immeuble doit être réalisé, le bailleur disposera d'un délai de dix mois, à compter de la notification qui lui en aura été faite par le preneur par lettre recommandée avec accusé de réception, de la délivrance du récépissé de la déclaration d'achèvement". Il est ajouté qu'"au cours de ce délai, le bailleur pourra notifier au preneur, par lettre recommandée, les défauts de conformité qu'il aura constatés. Cette notification conservera au profit du bailleur tous recours et actions contre le preneur" et, enfin que "par contre, une fois expiré le délai ci-dessus prévu, le bailleur ne pourra élever de nouvelles contestations relatives à la conformité". L'obligation principale incombe certes au preneur, qui doit notifier la déclaration d'achèvement des travaux au bailleur. Mais ce dernier, qui récupère la propriété des biens construits en fin de bail et a donc intérêt à ce qu'ils soient conformes aux prévisions contractuelles et règles de l'art, dispose en contrepartie, sur le fondement même de cette clause contractuelle, d'un droit à être informé de l'achèvement des travaux, et, en conséquence, d'une action contre le bailleur qui ne lui délivrerait pas la déclaration d'achèvement dans les délais. Les consorts [RB] ne peuvent en conséquence affirmer s'être trouvés dans l'impossibilité de vérifier la conformité des constructions faute pour la société ATAC/AUCHAN de lui avoir transmis sa déclaration d'achèvement ou le procès-verbal de réception des travaux, alors qu'eux-mêmes ne justifient pas avoir sollicité ces pièces qu'ils étaient en droit de réclamer. Ils ne peuvent a fortiori pas affirmer n'avoir nullement eu le droit de procéder aux vérifications, alors que ce droit était expressément prévu dans le bail à construction. L'économie générale et la vocation même du bail à construction, soutenues en l'espèce par les dispositions claires du bail conclu entre les parties le 9 avril 1970, ne permettent en effet pas au bailleur de se désintéresser du bien que le preneur doit édifier et qui lui reviendra en pleine propriété à la fin du bail. Il est ajouté que les baux à construction sont consentis pour une longue durée, d'au moins 18 ans et en l'espèce de 30 ans, et que le preneur initial (ici la société SUPER MARCHES DOC) n'est pas systématiquement le preneur titulaire du bail à la fin de celui-ci. Le juge chargé du contrôle des opérations d'expertise, saisi par les consorts [RB] d'une demande de production sous astreinte de documents concernant l'état d'origine des biens, a ainsi justement retenu, dans son ordonnance du 11 avril 2008, qu'il n'était "pas certain que la société ATAC, créée le 1er décembre 1997, ait en sa possession les documents querellés". Les consorts [RB] ne peuvent non plus aujourd'hui reprocher à la partie adverse, la société ATAC/AUCHAN, qui n'était pas preneur en 1970 et qui n'est pas le maître d'ouvrage des constructions objet du litige, de ne pas leur avoir communiqué la déclaration d'achèvement ou le procès-verbal de réception des travaux, qu'il leur appartenait de réclamer auprès du maître d'ouvrage initial. Il appartenait en effet aux consorts [RB] de se soucier de cette communication en temps utile, auprès de l'entité bailleresse seule capable de lui fournir ces documents. Le permis de construire initial ayant été obtenu le 22 février 1971, le preneur devait, conformément aux termes du bail cités plus haut, démarrer les travaux dans un délai de trois mois à compter de cette autorisation, soit avant le 22 mai 1971, et les achever dans un délai de 18 mois, soit avant le 22 août 1972. A compter de cette date, les consorts [RB] étaient en droit de solliciter du preneur la communication de la déclaration d'achèvement des travaux, demande dont ils ne justifient pas. Après réception de cette déclaration d'achèvement, les consorts [RB] n'auraient certes pas pu pas agir contre les locateurs d'ouvrage sur le fondement de leur garantie légale décennale des articles 1792 et suivants du code civil (les bailleurs n'étant pas propriétaires du bien), ni contre le preneur sur ce même fondement (le preneur n'étant pas constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil). Mais ils auraient pu, conformément aux dispositions du bail citées plus haut, agir contre le preneur en cette seule qualité pour lui notifier dans les dix mois de la réception du document les éventuels défauts de conformité, sans perdre contre le preneur une éventuelle action en responsabilité contractuelle à ce même titre, dans les délais impartis à l'époque pour engager une telle action. Les premiers juges ont donc à juste titre, sans dénaturation de la charge de la preuve, retenu que les consorts [RB], qui avaient la possibilité de contester la conformité des constructions après avoir si besoin sollicité le certificat de conformité (ou la déclaration d'achèvement ou encore le procès-verbal de réception des travaux), faute d'avoir satisfait à cette formalité, ne sont plus fondés, après plus de trente ans d'usage des bâtiments construits, de contester cette conformité auprès du preneur à bail. La période de trente ans évoquée par les juges ne correspond pas à un délai d'action et de prescription, mais à la durée d'utilisation effective des bâtiments construits par le preneur du bail à construction, durée pendant laquelle les consorts [RB] ont, faute d'action, semblé se désintéresser de leur bien. (2) sur l'économie générale du bail à construction L'économie générale du bail à construction réside dans un premier temps dans l'obligation du preneur de construire un bâtiment dont il reste propriétaire pendant la durée du bail et dont il est tenu de l'entretien pendant cette durée, en contrepartie d'un loyer prévu pour un terrain nu, inférieur à celui d'un terrain bâti. Le bailleur, dans un second temps, perçoit un loyer certes limité, mais ne supporte aucune charge d'entretien et se voit remettre en fin de bail, en l'espèce au bout de trente ans et donc sans charge fiscale, un bâtiment à la construction duquel il n'a pas contribué. Ainsi le contrat doit trouver son équilibre. Cette obligation de construction conforme doit être distinguée de l'obligation de délivrance conforme dont font état les consorts [RB], obligation empruntée au droit de la vente. Le preneur ne peut en aucun cas être assimilé à un vendeur et le bailleur peut prétendre en fin de bail à construction à la restitution de son terrain et à la remise, non d'un bâtiment neuf, mais, alors que le bail a duré au moins 18 ans et en l'espèce 30 ans, d'un bâtiment en bon état d'entretien. Les consorts [RB], d'un côté, et la société ATAC/AUCHAN, de l'autre, se battent sur l'importance de "l'effort économique" qui aurait été consenti par les premiers au preneur du bail à construction. Chacune des parties a mandaté des experts pour analyser l'équilibre économique de l'opération, lequel doit prendre en considération la valeur réelle du terrain nu en 1970, le coût de la construction du bâtiment en cause à l'époque de son édification et sa valeur à ce jour, la nature de ce bâtiment, la valeur locative du terrain nu et de la construction et son évolution depuis 1970 portant attention au décalage possible entre l'évolution indiciaire et la variation locative réelle, le coût des charges d'entretien du bâtiment depuis sa construction. Les experts ne parviennent pas aux mêmes conclusions. Ainsi, les consorts [RB], qui se fondent sur une "ESTIMATION DE LA VALEUR LOCATIVE D'UNE PLATEFORME DE MESSAGERIE FRIGORIFIQUE A [Localité 8] (…) AINSI QUE DU PREJUDICE S'Y RAPPORTANT" du 5 septembre 2015 complétée par un "AVIS ESTIMATIF" du 7 juillet 2017, établis par Madame [EP] [RL] et Monsieur [MJ] [AY], experts, ainsi qu'un "AVIS ESTIMATIF" du 7 juillet 2017 et une "CONSULTATION" du 11 décembre 2017 dressés par Monsieur [N] [YV] et Madame [VD] [YV], font valoir, selon leurs propres termes, un "effort économique" de leur part de 10.513.844,86 euros sur toute la durée du bail ou, à tout le moins de 7.483.844 euros. La société ATAC/AUCHAN s'appuie de son côté sur une "ESTIMATION DE L'INDEMNITE D'OCCUPATION ", étude du cabinet d'expertise [FA] du 18 janvier 2011, et considère que l'économie de loyers réalisée par le preneur du bail à construction correspond peu ou prou au coût de la construction du bâtiment neuf et à son coût d'entretien sur 30 ans, laissant apparaître que "le prétendu avantage économique conféré par les consorts [RB] (…) se limiterait au plus à 1.383.844 Ä sur 30 ans, soit 46.000 euros par an " (caractères gras des conclusions). Le contrat liant les parties a cependant été conclu avec l'accord de celles-ci, informées et en pleine capacité et qui ne reviennent aujourd'hui pas sur les termes, notamment financiers, du bail à construction initial. L'obligation du preneur à bail reste la même, quel que puisse avoir été "l'effort économique" consenti par les consorts [RB] face aux preneurs à bail et aujourd'hui la société ATAC/AUCHAN. C'est donc à l'aune de cette obligation de restitution du terrain et de remise des ouvrages construits que seront examinés les droits des consorts [RB] et leurs demandes dirigées contre la société ATAC/AUCHAN. (3) sur l'obligation d'entretien Le bail à construction conclu le 9 avril 1970 prévoyait ensuite, au titre des charges et conditions un engagement d'entretien des constructions au terme duquel le preneur devait "pendant tout le cours du bail, conserver en bon état d'entretien les constructions édifiées et tous aménagements qu'il aura apportées et effectuer, à ses frais et sous sa responsabilité, les réparations de toute nature, y compris les grosses réparations, ainsi que le remplacement de tous éléments de la construction et de son aménagement, au fur et à mesure que le tout se révèlera nécessaire ". Il était ainsi énoncé que le preneur devait "notamment effectuer, à ses frais et sous sa responsabilité, tous travaux de ravalement prescrits (…)" et supporter les amendes et pénalités qui seraient éventuellement prononcées en cas de non-respect de cette obligation. Le preneur devait également répondre "de l'incendie des constructions édifiées" et, en cas de sinistre, "procéder à la reconstruction de l'immeuble ou à sa remise en état, ou à la reconstruction des parties détruites". Là encore, si les obligations d'entretien incombent au preneur, propriétaire des constructions pendant la durée du bail, le bailleur, qui a vocation à se voir remettre les constructions en fin de bail, dispose d'un droit de surveillance de cet entretien. Au même chapitre en effet, au titre de l'entretien des constructions, le bail prévoit que "le bailleur aura le droit de faire visiter la propriété et les constructions par son architecte ou son mandataire une fois par an, aux frais du preneur, pour s'assurer de l'exécution de tous travaux d'entretien, de réparations et de ravalement". Il n'est pas justifié de l'organisation par les consorts [RB] de telles visites. En fin de bail à construction, le 30 septembre 2000, le terrain a été restitué en propriété aux consorts [RB], qui se sont également vu remettre, en pleine propriété, les bâtiments construits. Les parties ont signé un bail commercial afin de permettre à la société ATAC/AUCHAN la poursuite de ses activités dans les lieux. 2. sur l'obligation d'entretien au titre du bail commercial Au terme du bail commercial alors signé le 4 mai 1999 (avec une "date de départ du bail" au 1er octobre 2000) par les consorts [RB], bailleurs, et la société ATAC/AUCHAN, preneur, les locaux ont été mis à disposition de dernier afin d'être utilisés dans le cadre de son activité de distribution de produits frais pour la grande distribution. Au titre des charges et conditions, la société ATAC/AUCHAN, preneur, déclare faire son affaire personnelle des autorisations administratives nécessaires (1°) et s'engage à équiper les locaux de moyens de lutte contre l'incendie et à les équiper des aménagements intérieurs avec "mise aux normes de ses installations (…) sous la surveillance du bailleur" (3°), puis à entretenir les installations louées (3°), etc. Il est précisé au titre de l'entretien que le preneur "assurera les réparations grosses et petites et l'entretien complet concernant notamment les appareils sanitaires, les installations électriques, l'installation de chauffage ou de refroidissement, l'entretien des sols, des murs intérieurs et des châssis vitrés, le remplacement des vitres, serrures et fermetures des portes et fenêtres et, en outre toutes celles qui résulteraient de dommages provoqués par lui, afin de pouvoir les rendre à la fin du bail en l'état initial". Il est en outre ajouté que "le preneur accepte expressément de prendre à sa charge toutes réparations grosses ou menues pouvant s'avérer nécessaires dans les bâtiments loués, et conservera à sa charge exclusive tous travaux d'embellissement ainsi que tous travaux quelconques d'entretien, de réparation ou de réfection, y compris ceux prévus par les articles 605 et 606 du Code Civil", étant ici encore prévu que "le Bailleur pourra faire visiter une fois par an par son architecte les bâtiments loués afin de veiller à leur bon état d'entretien". Le bail commercial a certes été conclu dans la continuité du bail à construction et il résulte des mentions contractuelles du bail commercial que la société ATAC/AUCHAN, preneur, a gardé une obligation de conserver le bâtiment litigieux en bon état, obligation plus exigeante qu'un maintien en bon état d'entretien, étant précisé que les installations et appareils devront être restitués "en l'état initial " (par référence, ici cependant, à l'état au début du bail commercial).Mais la situation des parties est différente, le preneur à bail ayant en fin de bail à construction remis au bailleur les droits de propriété sur les bâtiments construits. Les consorts [RB], bailleurs commerciaux, sont donc devenus pleinement propriétaires des biens construits. Les obligations d'entretien du preneur posées par le bail commercial ne sont en conséquence pas le report exact des obligations d'entretien figurant au bail à construction initial. Un tel report ne résulte en effet pas, en premier lieu, des conditions financières dans lesquelles le bail commercial a été accordé. Le loyer annuel du bail commercial, posé à hauteur de 2.600.000 francs HT (soit 396.367,45 euros HT) apparaît en effet proche, mais supérieur, à la valeur locative du bien telle qu'évaluée dans son étude du 18 janvier 2011 par le cabinet [FA], expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, à hauteur de 370.000 euros HT. Les époux [RB], qui estiment le loyer du nouveau bail commercial "minoré", voire "anormalement bas" en contrepartie du report sur le preneur à bail commercial des obligations du bail à construction, ne prouvent pas ce point. Ce report d'obligations ne résulte pas non plus, en second lieu, des dispositions mêmes du bail. Si la société ATAC/AUCHAN est tenue, au terme du bail commercial, de l'entretien complet des installations et équipements et de toutes les réparations, "grosses ou menues" nécessaires des bâtiments loués, incluant les grosses réparations prévues par les articles 605 et 606 du code civil, elle n'est en revanche pas tenue du remplacement ou de la reconstruction complète, qui pourraient s'avérer nécessaires, des éléments de la construction et de son aménagement, remplacement qui était prévu dans le bail à construction. Alors ensuite que le bail à construction obligeait le preneur, propriétaire des constructions pendant la durée du bail, à une édification conforme aux normes et à une mise aux normes régulière, le bail commercial oblige le preneur, non plus propriétaire, à une mise aux normes des seuls aménagements intérieurs précités dont il "déclare faire son affaire" (point 2° des charges et conditions), incluant notamment les cloisonnements, sanitaires, réseaux d'eau, électricité et chauffage, revêtements de sols et de murs, plafonds, éclairages, isolations thermiques. 3. sur l'obligation d'entretien au titre du bail de courte durée Le bail de courte durée signé entre les parties le 5 mai 2006 a permis à la société ATAC/AUCHAN, ayant donné congé au titre du bail commercial pour le 30 septembre 2006 au bout de six ans et avant le terme de neuf ans, de prolonger son occupation des lieux dans l'attente de la disponibilité de ses nouveaux locaux. Les mêmes charges et conditions du bail commercial précédent sont reprises, dans les mêmes termes, au titre de ce nouveau bail de courte durée. La Cour relève cependant qu'alors que le bail commercial prévoyait en son point 3° desdites obligations que le preneur assurerait les réparations grosses et petites et l'entretien complet afin de rendre les installations à la fin du bail "en l'état initial", le nouveau bail de courte durée prévoit en son point 3° des obligations que le preneur assurerait ces réparations et l'entretien des installations afin de les rendre à l'issue du bail "en bon état d'entretien". Sur les préjudices matériels des consorts [RB] Les premiers juges ont examiné chacun des postes de préjudice allégués par les consorts [RB] relatifs aux voiries, réseaux d'assainissement extérieurs et butte (poste A), aux portes sectionnelles, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés (poste B), aux couvertures, étanchéité et bardage (poste C), aux menuiseries extérieures et maçonnerie de façades (poste D), aux installations électriques (poste E), aux installations de chauffage, plomberie, ventilation (poste F), aux aménagements intérieurs (poste G), à la structure de la construction (poste H), à la sécurité de la construction (poste I), au froid alimentaire (poste J), à la pollution du site (poste K) et à une partie du réseau EU-EP créée par ATAC sur le terrain voisin (poste L). Ils ont condamné la société ATAC à payer à la société DES TERRES BLEUES la somme totale de 3.572.360,70 euros HT en réparation de ces préjudices. Les consorts [RB] agréent ce jugement au titre des sommes qui leurs sont allouées en réparation des désordres affectant les espaces verts, les niveleurs de quais, les menuiseries extérieures, les maçonneries, la plomberie, les aménagements intérieurs (faux plafonds, peinture des murs et plafonds, revêtement de sols, cloisonnement modulaire et doublage de façade), la construction (systèmes alarme incendie, installation de désenfumage), le froid alimentaire/GTC, le poste pollution et la partie du réseau EU-EP créé par la société ATAC sur le terrain voisin. Ils critiquent en revanche le jugement en ce qu'il a rejeté leurs autres demandes, concernant la conformité des constructions réalisées par la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, les postes voirie, création d'emplacements de stationnement, butte, réseaux d'assainissement extérieurs, portes sectionnelles, sols/réseaux d'assainissement intérieurs enterrés, couverture et étanchéité, bardages, installations électriques, chauffage, gaz extérieur, aménagements intérieurs/traitement de la charpente métallique, structure de la construction, sécurité de la construction/dispositifs coupe-feu, froid alimentaire (isolation thermique, systèmes de réfrigération), frais et honoraires divers et frais d'expertise. La société AUCHAN émet des critiques sur chacun des postes, certains points emportant cependant son accord. Sur ce, Les désordres allégués par les consorts [RB] et leurs demandes de ces chefs, seront examinés à l'aune des obligations précitées de la société ATAC/AUCHAN au titre des trois baux conclus entre les parties. A. sur les aménagements extérieurs (1) voiries La société ATAC/AUCHAN ne peut être tenue de défauts constructifs de la voirie ni de sa non-conformité initiale aux prévisions contractuelles ou règles de l'art, défauts et non- conformités non contestés en temps utile par les consorts [RB] (telle notamment une insuffisance de dimensionnement de l'ensemble de la structure des chaussées relevée par le CEBTP SOLEN dans son rapport du 8 août 2007, complété le 31 octobre 2007). Elle ne peut non plus se voir reprocher un défaut de conformité des travaux réalisés en 2001 après l'effondrement partiel de la butte, survenu après l'expiration du bail à construction, au cours du bail commercial n'exigeant que des travaux d'entretien. La société ATAC/AUCHAN ne peut donc se voir imposer aujourd'hui la réfection totale de la voirie entourant l'entrepôt. La société ATAC/AUCHAN reste en revanche tenue des reprises de voirie dues dans le cadre de son obligation d'entretien, tant au titre du bail à construction que des baux subséquents (bail commercial et bail de courte durée). Les consorts [RB] ne peuvent affirmer que le preneur n'a procédé à aucun entretien ni évoquer un manque total d'entretien des voiries. La société ATAC/AUCHAN justifie en effet de divers travaux d'entretien entre 1990 et 2005, telles la réfection de la voie d'accès, d'enrobés, de caniveaux et bordures, des reprises et réfections de voiries, etc. Cet entretien, réel, s'est cependant avéré insuffisant pour restituer, en fin de bail en 2007, les lieux "en bon état d'entretien". L'expert judiciaire a pu constater sur la voirie, plusieurs années après le départ de la société ATAC/AUCHAN, des fissures et crevasses et un faïençage et des nids de poule sur environ 20% de la surface totale d'emprise de la voirie. Plus ponctuellement, il a relevé une dégradation généralisée du revêtement en trois points, à l'entrée sud-ouest des poids lourds, à leur sortie sud-est de l'aire de déchargement et à la sortie nord-ouest. Des affaissements (par tassement du sol d'assise) côté sud et la dégradation d'un rail dans la zone de déchargement nord, puis des poinçonnements au droit des aires de stationnement devant les quais de déchargement et enfin la dégradation accidentelle de trottoirs chasse-roues et des dégradations ponctuelles (fissurations, crevasses, épaufrures) des murs et murets. Est ainsi certes mise en lumière une réelle dégradation de la voirie, mais limitée, correspondant d'ailleurs aux constatations de Monsieur [D] [GR] [V], architecte des consorts [RB], qui dans son rapport du 23 janvier 2008, évalue à plus ou moins 20% de sa surface totale la proportion de la surface de voirie dégradée. Ne peuvent être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN que des travaux de remise en état de bon entretien tel que les lieux auraient dû se présenter lors de son départ en 2007, état conforme à l'utilisation des lieux par l'entreprise. La réfection de la voirie n'est donc en premier lieu justifiée non sur sa surface totale d'environ 5.000 m=<, mais sera limitée à la surface affectée par les désordres, soit 5.000 X 20% = 1.000 m=<. M onsieur [S] [K]-[U], expert mandaté par les consorts [RB], dans son "Rapport d'évaluation des travaux de remise en état du bâtiment industriel sis [Adresse 7] à l'époque de sa restitution par la société ATAC aux Consorts [RB]" du 22 mai 2015, estime, au vu des 27 quais de déchargement, d'une durée d'une à deux heures d'une opération de chargement ou déchargement, de la durée d'ouverture du site 10 heures par jour, qu'une "fréquentation journalière du site par les camions doit être arrêtée" à 180 véhicules (caractères gras du rapport). Les consorts [RB] relèvent que l'expert est catégorique sur ce point. L'expert judiciaire, à partir de ces observations, a retenu que "l'hypothèse de 200 PL [poids lourds] /jour" apparaissait "plausible eu égard au nombre de quais de déchargement (27) et au trafic à double sens (accès unique par la voirie nord)". Cette estimation de la fréquentation du site par des poids lourds repose cependant sur un calcul théorique hypothétique envisageant une utilisation maximale "plausible", mais non sur la réalité du trafic observé. Aucun document contractuel, ni les permis de construire successifs ne font état d'un trafic de 180 ou 200 véhicules poids lourds par jour. Monsieur [R] [BD], expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, dans sa note relative "à l'analyse des travaux issus de l'expertise judiciaire dirigée par Monsieur [OK] et des devis établis sur la base de travaux suite aux nouvelles propositions", rapport clos le 20 septembre 2012, a pu examiner le tableau de bord des expéditions et réceptions communiqué par l'entreprise utilisatrice des lieux et considère "que le nombre de 128 véhicules/jour à l'époque où ATAC exploitait l'entrepôt (…) apparaît correct". Ces comptages ne sont pas théoriques, mais réels et correspondent à la réalité de l'utilisation du site. Les 27 quais de déchargement ne peuvent en outre être utilisés simultanément en permanence aux heures d'ouverture du site, sauf à créer un engorgement de celui-ci, et il ne peut donc être tenu compte d'une utilisation à "plein rendement" réclamée par les consorts [RB], celle-ci n'étant pas techniquement possible. La voirie n'est par ailleurs pas utilisée comme une voie de circulation routière sur laquelle les véhicules roulent à une vitesse comprise entre 90 et 110 km/h, mais comme une voie de chargement et déchargement, voie de manœuvre utilisée à une vitesse nécessairement limitée, de 30 km/h, essentiellement par des camions, poids lourds, et notamment des semi-remorques. Le devis du 15 octobre 2007 de la SAS EUROVIA, spécialiste de la voirie, prévoit une réfection complète des voiries sur plus de 5.000 m < sur la base d'un trafic de 200 à 250 poids lourds par jour avec, notamment "une portance < à 50 mpa (PF2)", pour une somme totale de 890.000 euros HT. Ce devis a justement été écarté par les premiers juges, non adapté aux travaux de reprise nécessaires dans le cadre de l'entretien de voiries de déchargement et chargement d'un entrepôt voyant circuler moins de 130 poids lourds par jour selon une vitesse réduite. Les premiers juges ont ainsi à juste titre retenu le devis du 13 mars 2011 de la SA COLAS, également spécialiste de la voirie, adapté au contexte d'utilisation de la voirie en cause. Ce devis prévoit la purge de l'enrobé dégradé, la préparation, le nettoyage et la pose d'une couche de roulement, pour la réfection de l'enrobé sur une surface de 200 m= pour 5.040 euros. Les premiers juges ont justement porté cette évaluation à 5 X 5.040 = 25.200 euros HT pour la surface réelle de 1.000 m= devant subir une réfection, y ajoutant le coût du marquage au sol de 5.000 euros HT, le "bordurage" pour 16.625 euros HT, la réfection des glissières endommagées pour 6.150 euros HT, la préparation et la démolition des murets existants pour 31.440 euros HT, la réfection de deux murets pour 10.800 et 11.010 euros HT et la réfection de la clôture pour 5.150 euros HT, soit une somme totale au titre de la voirie de 111.375 euros HT. Il doit cependant être tenu compte d'une utilisation du site, après le départ de la société ATAC/AUCHAN, par les sociétés ING CAR LEASE puis UPS, qui ont conclu des baux précaires avec les consorts [RB] pour l'utilisation du site après 2007 et jusqu'en 2012. La société ATAC/AUCHAN ne démontre pas que l'utilisation ultérieure des lieux par ces deux entreprises de location de véhicules puis de livraison ait été "beaucoup plus intensive" que la sienne (ayant été observé selon comptage d'huissier du 22 octobre 2010 un passage, sur une journée de 11 heures, de 135 poids lourds - correspondant peu ou prou au trafic de la société ATAC/AUCHAN - et 112 véhicules légers, non évoqués lors des précédent comptages). Mais cette dernière ne saurait être tenue à réfection d'entretien du site pour des dégradations liées à son utilisation pendant quatre années supplémentaires après son départ. Sera en conséquence appliquée à cette somme une décote, non de 50% telle que réclamée par la société ATAC/AUCHAN, qui a utilisé les lieux pendant 37 ans, mais une décote proportionnelle de 10% pour tenir compte de l'utilisation postérieure à son départ. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a retenu la somme totale de 111.375 euros à la charge de la société ATAC/AUCHAN. Statuant à nouveau, la Cour ramènera cette condamnation à la somme de 111.375 euros HT, minorée de 10%, soit un solde de 100.237,50 euros HT. (2) parkings L'expert judiciaire a relevé la présence de 85 emplacements de parking matérialisés et indique, après avoir examiné les divers permis de construire que "seraient donc à créer 66, 87 ou 132 emplacements de stationnement selon la prise en compte de l'extrapolation faite à partir du premier dossier de permis de construire (130), des besoins réels pour l'ensemble des employés (151) ou de la réglementation en vigueur depuis 1999 (196)". L'expert admet n'avoir "pas pu obtenir d'information quant à la réglementation en vigueur à l'époque des différents permis de construire". Il a donc "extrapolé", selon ses propres termes, le besoin d'emplacement au regard de la réglementation applicable à partir de 1999 (en fin de bail à construction), des informations obtenues de la mairie de [Localité 8], de l'évaluation des effectifs de salariés et de leurs besoins, du reclassement de certaines surfaces de bâtiments par catégories d'activités. Monsieur [K]-[U], expert mandaté par les consort [RB], dans son rapport d'évaluation du 22 mai 2015, après examen du Règlement National d'Urbanisme (RNU) applicable à la commune dès 1975 et qu'il applique donc aux permis de construire du 30 mai 1988 et 22 avril 1992, estime quant à lui qu'il manque 167 places de parking pour respecter les normes, ajoutant qu'avec la nouvelle réglementation, ce nombre serait de 191 places. L'obligation de construction conforme doit cependant être analysée au seul regard des règles applicables au moment de la construction ou, puisque celle-ci est intervenue en plusieurs tranches, à la date de délivrance de chacun des permis de construire. Les consorts [RB] ne peuvent donc adapter leur demande à l'évolution réglementaire postérieure aux constructions (ce quand bien même cette évolution a été mentionnée par l'expert amiable de la société ATAC/AUCHAN). Or à partir non pas du Plan d'Occupation des Sols (POS) de la commune de 1999, non applicable aux autorisations délivrées entre 1979 et 1993, mais des POS seuls en vigueur à l'époque de la construction des entrepôts, la société ATAC/AUCHAN déduit que seuls 69 emplacements de parkings étaient exigés, nombre inférieur aux 85 emplacements existants. Les consorts [RB], qui appuient leurs derniers arguments sur un nombre d'emplacements existants, non plus de 85, mais de 62, n'apportent aucun élément tangible de preuve permettant de retenir ce nombre. L'obligation de prévoir des emplacements de parkings relève en tout état de cause de l'obligation de construire du bail à construction, et non des obligations d'entretien posés par le bail commercial de 2000 ou le bail de courte durée de 2006. Or quelles que puissent être les règles d'urbanisme ou autres applicables au moment de la délivrance des autorisations de construire, la société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue de la non-conformité des installations édifiées en vertu du bail à construction initial, dès lors que celle-ci n'a pas été contestée en temps utile par les consorts [RB], qui en avaient la possibilité, voire le devoir. Les premiers juges ont en conséquence à juste titre écarté la demande des consorts [RB] relative à la création de places de parkings, estimant qu'elle reviendrait pour le bailleur à une amélioration assimilable à un enrichissement sans cause. La demande d'indemnisation des consorts [RB], à hauteur de 331.361 euros HT au titre du poste "création d'emplacements de stationnement" doit être rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. (3) butte L'expert judiciaire a constaté que "la partie sud-est du terrain est occupée par une importante butte de terre d'une hauteur moyenne de 9,00 m (NGF 77,74 - 68,83 = 8,91) dont la moitié environ sur la zone non aedificandi " ajoutant que cette butte "est constituée de terre fortement argileuse avec traces d'effondrement des talus laissant présumer son instabilité et présence, selon les Dires de Monsieur [V] [architecte conseil des consorts [RB]], de gravois". La société ATAC/AUCHAN affirme que la butte existait bien avant 1970 et serait liée à la réalisation de l'autoroute A6 dans les années 60. Aucun élément tangible ne vient cependant soutenir cette allégation. Monsieur [K]-[U], expert des consorts [RB], affirme de son côté dans son rapport du 22 mai 2015 qu'aucune butte n'existait sur le terrain objet du litige avant 1970. Mais ses photos ne portent aucune indication altimétrique et ne permettent pas en l'état d'apprécier la réalité de l'état du terrain. Elles n'ont en outre pas date certaine certifiée par un huissier assermenté ou par un expert dans le cadre d'opérations contradictoires. Un plan d'implantation dressé le 16 mars 1970 par Monsieur [W] [IS], géomètre-expert et/ou Monsieur [I], architecte, examiné par l'expert judiciaire, laisse apparaître dans la zone sud-est du terrain, zone "non aedificandi" (servitude contestée d'aucune part, constituée au moment de la construction de l'autoroute), un projet d'aire de stockage de terre ("projet" tendant à confirmer la position des consorts [RB] sur l'absence de butte avant 1970). L'expert estime que "le volume de remblai symbolisé sur ce plan serait de 15 000 m=". L'expert judiciaire a relevé sur le plan masse du dossier de demande de permis de construire du 7 mai 1975 la présence "d'un dépôt de terre (écran anti-bruit ?) d'un volume pouvant être évalué à 15 000 m=". Un plan masse de Monsieur [IS] daté du 8 août 1985 mentionne l'existence, dans cette même zone "non aedificandi" d'un dépôt de terre, dont l'expert évalue également le volume à 15.000 m=. Un autre plan, de "voirie assainissement réseaux", dressé par Monsieur [IS] et Monsieur [O] [E], géomètres-experts, daté du 1er juin 1988, mentionne encore l'existence d'une butte de terre, dont l'expert estime le volume à 15.000 m> Le maire de [Localité 8] a le 31 août 1992 indiqué à la société SUPER MARCHES DOC avoir constaté l'édification "d'une butte de terre relativement importante entre l'A6 et la gare SNCF" et l'invitant à régulariser la situation, les exhaussements de sols étant soumis à autorisation. Le dossier de demande de permis de construire modificatif du 8 octobre 1993 laisse apparaître un projet de réalisation d'une butte "de forme et volume similaire à l'existant ", mais montre également selon l'expert "l'absence de relation entre « l'exhaussement de sol » et la nature des travaux réalisés à la même date et objet du Permis de Construire du 22 avril 1992", ainsi que "l'absence de demande et d'accord préalable des demandeurs (…) pour cette réalisation". Selon les calculs de l'expert judiciaire, qui a examiné la butte existante après le départ de la société ATAC/AUCHAN, "le volume de déblais entreposés occuperait une surface d'environ 7 000 m< (…) et serait de l'ordre de 30 000 m= (…)". Il ajoute ainsi que "la butte occupe donc, en surface, plus de 75% de l'espace libre de construction, zone non aedificandi comprise". L'expert expose que "sa forme, son volume, sa surface de base et son emplacement ne sont pas conformes aux documents graphiques antérieurs à la demande de Permis de Construire accordé le 8 octobre 1993, lesquels, lorsqu'ils font état de projet ou d'existence de dépôt de terre, le situe quasiment intégralement dans la zone non aedificandi, pour un volume moitié moindre", ajoutant que "la réalisation des constructions actuelles ne justifie pas le volume de déblai stocké". L'expert considère au vu de ces éléments qu'une butte était prévue dès 1970 (comme aire de stockage de terre) et existait au moins à partir de 1975 pour un volume de 15.000 m>, et date l'apparition de terres additionnelles doublant le volume de celle-ci en 1992. Sa position se trouve en partie sur une zone non aedificandi et en partie sur une zone constructible (qui aurait pu être utilisée pour la construction d'emplacements de parking). Le bail à construction porte autorisation des consorts [RB] de construire l'opération y décrite, mais non les extensions qui ont dû faire l'objet, avant le dépôt de demandes de permis de construire, d'une autorisation distincte des bailleurs. Ainsi, la société SUPER MARCHES DOC a régulièrement, par courriers du 4 octobre 1984, 17 août et 21 et 25 septembre 1987, 20 septembre 1991 et 6 janvier 1992, sollicité l'autorisation des consorts [RB] pour la construction des extensions de l'entrepôt initial. Monsieur [Y] [A] [RB] a répondu à ces courriers, les 15 octobre 1984, 9 octobre 1987 et 6 janvier 1992 autorisant la société SUPER MARCHES DOC à effectuer les démarches administratives, notamment pour l'obtention du permis de construire. Mais, contrairement à ce qu'affirme la société ATAC/AUCHAN, ces autorisations du bailleur ne peuvent valoir, de facto, autorisation et agrément du stockage des terres excavées dans la zone non constructible du terrain, ce stockage n'étant ni sollicité, ni implicite dans la demande d'autorisation de construire. Monsieur [M] [F], ingénieur-conseil, dans une "NOTE TECHNIQUE N°2" du 4 avril 2008, a examiné la butte ("talus à l'est du site"), constaté qu'elle était constituée de remblais accumulés sous forme d'une pyramide tronquée, rappelé qu'une partie de terrain instable s'était désolidarisée et avait glissé, mais indiqué que si "le sol en place sans précaution [avait] vu ses caractéristiques se réduire au point que le coefficient de sécurité est descendu en dessous de 1", le profil du talus avait ensuite "naturellement évolué" et s'était "stabilisé aujourd'hui autour d'une sécurité proche de 1", affirmant cependant que "ceci [n'était] pas suffisant au regard de la réglementation", proposant une solution de pérennisation. Aucun incident n'a été signalé depuis 2008, ni même depuis l'incident de 2001 à la suite duquel la société ATAC/AUCHAN a engagé des travaux. Aucun élément ne permet à ce jour de relever la dangerosité de la butte, notamment au regard de la proximité des voies de RER. Il apparaît donc que l'existence de la butte, quand bien même non expressément autorisée par les consorts [RB], existait préalablement aux travaux de construction et avait jusqu'en 1992/1993 un volume de 15.000 m=, date à laquelle des travaux ont entraîné l'augmentation du volume de la butte, par son doublement. Ni la présence ni l'importance de cette butte ne pouvaient être méconnues des consorts [RB]. Son arasement ne peut être imposé à la société ATAC/AUCHAN au titre de son obligation d'entretien (dans le cadre des divers baux), le danger n'étant pas démontré, et ne peut que relever de la méconnaissance de ses obligations constructives, méconnaissance que les consorts [RB] ne peuvent plus contester, pour ne l'avoir pas fait en temps utile. Les premiers juges ont en conséquence à tort mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN l'arasement de la moitié de la butte, pour sa restitution à hauteur du volume initial de 15.000 m>, à hauteur de la somme de 360.000 euros HT, augmentée de 17.850 euros HT pour l'arrachage des plantations et la remise en état des parkings existants et de 20.000 euros HT au titre des plantations à reconstituer. La demande des consorts [RB] au titre de l'arasement complet de la butte de terre, pour un montant de 868.021 euros HT, sera par voie de conséquence rejetée. Le jugement sera donc infirmé du chef de ce poste de préjudice, et, statuant à nouveau, la Cour déboutera les consorts [RB] de toute prétention au titre de la butte de terre. (…) Il résulte des éléments ainsi examinés que le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme totale de 111.375 + 40.850 + 360.000 + 17.850 + 20.000 + 145.272 = 695.347 euros HT. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme totale de 100.237,50 + 40.850 + 145.272 = 286.359,50 euros HT au titre du poste aménagements extérieurs (voiries, travaux préparatoires, butte et plantations, réseaux d'assainissement). B. sur les portes sectionnelle, niveleurs de quai, dallage de l'entrepôt et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés (1) portes sectionnelles Les accès à l'entrepôt, pour le déchargement et le rechargement des camions, sont fermés par des portes sectionnelles, constituées de panneaux horizontaux articulés. L'expert judiciaire a pu constater au mois de juin 2007, quelques mois après le départ de la société ATAC/AUCHAN, la dégradation généralisée des joints de portes, des dispositifs d'amortissement de fin de course, des cordes, verrous et poignées de manœuvre, la déformation de panneaux de portes et des équipements de guidage et articulations, la dégradation des éléments de transmission et système d'équilibrage et du dispositif de sécurité anti-chute du tablier d'une porte, la détérioration d'un grand nombre d'interrupteurs de sécurité, la mise hors service des équipements du fait de la destruction de l'encadrement maçonné. La société ATAC/AUCHAN ne peut se voir imposer un remplacement intégral des portes sectionnelles de l'entrepôt, obligation qui ne découle que des dispositions du bail à construction, et qui n'est pas justifiée en l'espèce alors qu'aucun élément du dossier et des expertises produites ne démontre que de tels travaux étaient dus en 2000, au terme dudit bail. Les premiers juges ne l'ont pas condamnée à ce titre. La Cour constate en tout état de cause que les consorts [RB] ne présentent aucune demande de ce chef. La société ATAC/AUCHAN, qui ne conteste pas être obligée à reprise au titre de son obligation d'entretien, ne peut être tenue que des dégradations nées de son exploitation des lieux, et non des conséquences de l'utilisation ultérieure des nouveaux locataires des consorts [RB], les sociétés ING CAR LEASE et UPS. Elle affirme que la société UPS, après elle, a exploité les lieux de manière intensive, "bien plus importante" que celle qu'elle-même en faisait. Affirmer n'est cependant pas prouver et des photographies aériennes des lieux, sans date certaine, ne peuvent suffire à apporter cette preuve. La société ATAC ne démontre pas que l'utilisation des lieux par la société UPS, pendant trois années, a "fortement dégradé les parties extérieures des quais (soufflets, maçonnerie, tampons…)". L'expert a bel et bien constaté l'état de dégradation et détérioration des lieux avant l'arrivée de la société UPS, après l'exploitation pendant plus de 35 ans par la société ATAC/AUCHAN venant aux droits des preneurs antérieurs. L'expert judiciaire évalue le coût des travaux de remise en état selon le devis de la SA HORMANN FRANCE n°08-01-46 du 4 février 2008 à hauteur de la somme totale de 86.814 euros HT, puis le devis de la société CPPR n°130.2008 du 25 février 2008 à hauteur de la somme de 2.295 euros HT et enfin du devis de la société FAUR n°08086a du 3 avril 2008 à hauteur de 11.720 euros, soit une somme totale de 102.829 euros HT. La demande des consorts [RB] s'arrête au devis de la société HORMANN. Il n'y a pas lieu de réduire l'évaluation des travaux de reprise chiffrés par l'expert judiciaire au vu de ce devis. Celui-ci correspond bien à ses constatations des désordres au mois de juin 2007 et prévoit les prestations nécessaires, incluant la réparation des portes dégradées (à hauteur de 44.174 euros HT), des rideaux rigides, des butoirs et de leurs protections (à hauteur de 14.518 euros HT, et non 13.018 euros HT, l'expert ayant omis dans son "sous- total " une somme pourtant retenue de 1.500 euros HT) et des "sas flexibles" détériorés (à hauteur de 28.122 euros HT) pour la somme totale de 86.814 euros HT. C'est donc à tort que les premiers juges ont déduit de cette évaluation le coût de reprise des sas flexibles de 28.122 euros HT (pour lui substituer le coût de reprise de ces sas selon devis de la société MESA de 11.000 euros), ainsi que le coût de la reprise de deux supports de maçonnerie de 5.705 euros HT. Le jugement sera infirmé sur ce point. La Cour, statuant à nouveau, condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme totale de 86.814 euros HT au titre de la reprise des portes sectionnelles de l'entrepôt. (2) niveleurs de quai Les niveleurs de quai facilitent le chargement et déchargement en continu des camions à l'entrepôt, sans perte de niveau entre l'un et l'autre. L a société ATAC/AUCHAN a en 2003 fait procéder par la société BEG INGENIERIE à un audit, dont les résultats sont consignés dans un rapport du 20 janvier 2003, modifié les 11 février et 12 mars 2003. Il y est fait état, au titre des niveleurs de quais, d'un rapport du CEP du mois de novembre 2002 listant un certain nombre de défauts et de la nécessité de lever ces réserves, ainsi que défauts d'usure. Les premiers juges ont relevé que la société ATAC/AUCHAN ne justifiait pas avoir remédié aux problèmes et que l'utilisation ultérieure des matériels a eu pour conséquence une aggravation des problèmes et leur dégradation généralisée. Malgré des travaux de remise en état effectués par la société ATAC/AUCHAN avant son départ de l'entrepôt, l'expert judiciaire a en effet pu constater, au regard du devis de la société HORMANN du 4 juillet 2007, dressé quelques mois après ce départ, la dégradation et détérioration des niveleurs de quai (absence de plaques de charge, dégradation des contacteurs de présence de porte, dégradation et non-fonctionnement ou fonctionnement défectueux de certains appareils et d'une table élévatrice, corrosion importante, défauts de fixations de vérins, déformation d'une lèvre articulée, fracture d'un châssis, fonctionnement anormal d'un vérin de levage, fuites, boutons d'arrêt brisé, défaut de fixation ou d'étanchéité de boitiers de raccordement, défaut d'immobilisation des axes de certains quais). La société ATAC/AUCHAN ne peut certes se voir imposer une réfaction intégrale des niveleurs alors qu'il n'est pas démontré que celle-ci eût été nécessaire au terme du bail à construction en 2000. Elle ne peut par ailleurs pas être tenue à réparation des dégradations résultant de l'utilisation des niveleurs par les locataires suivants, et notamment la société UPS. Aucun élément du dossier ne permet cependant d'imputer les dégradations observées à la société UPS, qui a utilisé les lieux - mais non l'entrepôt - pendant trois années, alors que la société ATAC a exploité tout le site pendant plus de 35 ans. L'expert judiciaire estime que sont à prévoir le remplacement d'une table élévatrice, le remplacement de 10 niveleurs de quai motorisés et du niveleur manuel et la remise en état des 14 autres appareils. Ces travaux, quand bien même des remplacements sont prescrits, ne correspondent pas à une réfaction complète relevant de l'obligation de construction, mais bien à des réparations avec remplacement d'éléments s'avérant nécessaires, entrant dans le cadre de l'obligation d'entretien de la société ATAC/AUCHAN. La société ATAC/AUCHAN admet devoir remettre en état les niveleurs et propose une somme de 44.874 euros HT, selon devis de la société MESA du 1er mars 2011. Ce devis a cependant été produit après le dépôt par l'expert de son rapport et il n'est pas établi qu'il prévoie les prestations nécessaires suffisantes. Les premiers juges ont donc à juste titre condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme de 73.762 euros HT, telle qu'évaluée par l'expert judiciaire au vu du devis de la société HORMANN n°08-01-46 du 4 février 2008, pour le remplacement ou la remise en état des appareils défectueux, évaluation qu'aucun élément du dossier ne remet en cause. L'expert a également préconisé l'adaptation du génie civil existant pour les quais n°2 à 10, suivant devis de la société FAUR du 3 avril 2008 à hauteur de la somme de 51.140 euros HT. Les premiers juges ont cependant retenu, pour ce poste, un montant de 44.874 euros HT "correspondant au devis moins disant pour ces prestations de reprise des maçonneries de quai", confondant manifestement ici les travaux de reprise de maçonnerie proposés par l'expert et le devis de reprise des niveleurs de la société MESA, examiné plus haut et rejeté. Les consorts [RB] demandent cependant la confirmation du jugement sur ce point, limitant leur demande au titre de la reprise de maçonnerie à la somme de 44.874 euros. Il en est pris acte et ce point sera confirmé, l'adaptation des maçonneries de quais étant nécessaire en complément des travaux de reprise des niveleurs. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme totale de 73.762 + 44.874 = 118.636 euros HT au titre des travaux de reprise des niveleurs de quai. (3) sols (dallage) et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés L'expert judiciaire a, après la libération des lieux par la société ATAC/AUCHAN, relevé dans les locaux un certain nombre de désordres, tels un affaissement du dallage dans un angle, un réseau d'évacuation des eaux usées "manifestement hors d'usage", l'absence de fondations sous certains murs coupe-feu ou sous des poteaux de mezzanine, puis une "crevasse en sifflet", une fissuration du dallage, la dégradation des zones carrelées par écrasement, la dégradation de la chape, des dégradations ponctuelles au droit de fixations des racks (éléments de stockage) et autres anciens équipements. Il a examiné le rapport du mois de décembre 2002 de la SARL GEO-SIGMA, société d'ingénierie et d'étude de sols, le rapport du 2 novembre 2006 de la société PROTECNIC CENTRE du mois de décembre 2002, le rapport du 31 octobre 2007 de la SAS GINGER CEBTP, bureau d'études et d'analyses des sols, matériaux et structures, puis des sondages réalisés sur place à sa demande. Ces deniers ont révélé un "défaut d'exécution général affectant l'ensemble des dallages, les armatures des dits carrelages, faibles au demeurant, étant, par leur position, inopérantes" et "ponctuellement, la présence d'eau sous le dallage ayant vraisemblablement pour origine la défaillance des réseaux enterrés (…), voire leur absence ou le défaut de raccordement des condensats", anomalies qui selon lui "peuvent expliquer" la dégradation des dallages. L'expert estime que "les dégradations des sols carrelés [ont] pour origine, principalement, la trop faible résistance à l'écrasement du matériau eu égard au trafic et au matériel roulant employé". Il évoque ainsi une non- conformité à leur utilisation des sols de l'entrepôt, à l'issue cependant de sondages seulement ponctuels. L'expert judicaire a ainsi observé des désordres consécutifs à un défaut d'exécution "pour la structure proprement dite" et un défaut d'entretien "pour le mauvais état de la surface". La société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue des défauts de conception, de construction, et de conformité initiaux alors que les consorts [RB], en leur qualité de bailleur à bail à construction, n'ont pas, à l'époque de la construction de l'entrepôt, utilisé leur droit de vérification de la conformité de cette construction aux attentes contractuelles, ne justifient pas avoir à ce moment réclamé du preneur la déclaration d'achèvement afin de pouvoir éventuellement lui notifier les défauts constatés, conformément aux dispositions du bail à construction. Les consorts [RB] ne peuvent plus, aujourd'hui, critiquer le preneur et lui imputer un "choix délibéré (…) de faire des économies au détriment des règles de l'art" (caractères gras des conclusions). La société ATAC/AUCHAN ne peut en conséquence se voir imposer la réfection complète et conforme (aux normes actuelles) du dallage intérieur de l'entrepôt et de son réseau d'évacuation des eaux usées. Les consorts [RB] affirment, sans l'établir, que le départ de la société ATAC/AUCHAN en cours de bail commercial aurait été justifié par le mauvais état du site. Les désordres observés sur place révèlent certes un défaut d'entretien, mais ne permettent pas en l'état de conclure que le "site était devenu effectivement impraticable en l'état" (caractères gras et soulignés des conclusions des consorts [RB]), étant rappelé qu'il a été reloué en cet état dès le départ de la société ATAC/AUCHAN, aux sociétés ING CAR LEASE puis UPS. Seul le défaut d'entretien des locaux peut être reproché à la société ATAC/AUCHAN, dont l'exploitation a aggravé les dégradations. La société ATAC/AUCHAN a en cours de bail commercial sollicité fin décembre 2001 les services de la société GEO-SIGMA, qui par courrier du 14 décembre 2001 lui a indiqué avoir constaté "de nombreuses anomalies sur le dallage : affaissements, fissurations " et la dégradation des pieds de chute des canalisations des eaux pluviales de toiture, étant probablement la conséquence d'une "dégradation du sol d'assise du dallage (du fait de circulations aquifères souterraines et éventuellement d'entraînement de fines". La société GEO-SIGMA a proposé des carottages, sondages et essais à la société ATAC. Après le rapport subséquent de la société GEO-SIGMA au mois de décembre 2002, examiné par l'expert et cité plus haut, la société ATAC/AUCHAN ne justifie pas avoir exécutés les travaux préconisés, tels la réfection du réseau d'assainissement, le confortement des remblais de tranchée et le confortement de la dalle par des injections de collage. Les premiers juges ont à juste titre considéré cette absence de travaux démontrait le défaut manifeste d'entretien par la société ATAC/AUCHAN, en contradiction avec les termes de son engagement. Quand bien même ce mauvais état d'entretien est apparu en fin de bail à construction, en tout début du bail commercial, aux termes desquels une remise en état initial peut être réclamée, la nécessité de la réfection totale des fondations n'apparaît cependant pas démontrée au vu des éléments du dossier afin d'assurer la stabilité de la dalle. Les premiers juges ont donc par des motifs pertinents estimé que la charge de la remise en état pour un usage normal des lieux incombait à la société ATAC/AUCHAN. Cette remise en état inclut le passage de véhicules tels que des chariots élévateurs, suivant les termes de l'étude de la société GEO-SIGMA, mise en état incluant la reprise des fissures, la remise à niveau du sol après enlèvement des ancrages des racks, le traitement des cavités et la reprise des sols en résine. Monsieur [BD], expert de la société ATAC/AUCHAN, propose dans sa note du 20 septembre 2012 des travaux complets à partir du devis de la SAS EBIST n°3359 (non daté) à hauteur des sommes de 454.612 euros HT pour le dallage et de 180.690 euros HT pour la zone en résine, sommes auxquelles doivent être ajoutés le coût de la reprise des fissurations des longrines pour 4.140 euros HT (ouverture des fissures, réalisation des saignées et scellement des fers à la résine) et 1.440 euros HT (rebouchage au mortier des saignées sans retrait), également prévu dans le devis. Les premiers juges n'expliquent pas comment ils ont retenu une somme de 460.192 euros HT pour les travaux de dallage, supérieure à celle de 454.612 euros HT proposée par Monsieur [BD] au vu du devis, mais les consorts [RB] ne contestent pas ce montant, qui sera donc retenu. Il convient également de rappeler que la nécessité d'une reprise du réseau d'évacuation des eaux pluviales a d'ores et déjà été examinée plus haut et retenue. Alors que la mise en place d'un réseau "siphoïde" proposée par la société ATAC/AUCHAN a été rejetée, en l'absence de démonstration de sa faisabilité technique, il convient d'ajouter au coût de la reprise du réseau extérieur évoqué plus haut, celui de la reprise du réseau intérieur selon devis de la société FAUR CONSTRUCTION du 2 août 2007, à hauteur de 27.420 euros HT, somme justement retenue par les premiers juges. L'expert judiciaire a imputé la nécessité de l'évacuation des condensats et eaux de surface à des défauts de conception et de réalisation, défauts de construction et non d'entretien qui ne peuvent plus être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN, ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment rappelé. La société ATAC/AUCHAN doit donc être condamnée à payer aux consorts [RB], au titre de son obligation d'entretien des sols et réseaux d'assainissement intérieurs enterrés, la somme totale de 460.192 + 180.690 + 4.140 + 1.440 + 27.420 = 673.882 euros HT. *** Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme totale de 63.987 + 118.636 + 646.462 + 27.420 = 856.505 euros HT au titre des travaux relatifs aux portes sectionnelles, aux niveleurs de quai, au dallage et réseaux d'assainissement intérieurs. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB], de ces chefs, la somme totale de 86.814 + 118.636 + 673.882 = 879.332 euros HT. (…) F. sur les installations de chauffage-ventilation, gaz et plomberie (1) chauffage et ventilation L'expert judiciaire mentionne le rapport du 16 juin 2005 du bureau d'études [WJ], missionné par les consorts [RB], qui fait état d'une canalisation d'alimentation de la chaufferie en gaz "assez fortement dégradé" nécessitant une remise en état, d'un aspect et d'un entretien général de la chaufferie "moyens", mais fonctionnant correctement, d'une distribution vers les radiateurs en bon état. Il y est en outre noté que la chaudière, qui date "d'environ 30 ans", avec un brûleur plus récent (25 ans) dispose d'une puissance de 1568 Kw, "très supérieure aux besoins", surpuissance non favorable au bon rendement des installations, nécessitant un remplacement par une chaudière de moindre puissance, adaptée à l'utilisation des locaux. Le bureau d'études a également relevé une ventilation générale des locaux mal assurée, voire inexistante dans les zones d'entreposage et les bureaux en mezzanine. L 'expert a constaté une absence de ventilation haute du local, la corrosion de la jaquette de la chaudière du fait de "fuites persistantes", des fuites sur les réseaux et notamment au droit des accélérateurs, la vétusté de certains équipements (vannes, accélérateurs …), l'absence de carnet d'entretien à jour, la dégradation des canalisations d'alimentation en gaz extérieure. Il a calculé la puissance nécessaire aux locaux de l'espèce et en a déduit qu'elle représentait "± 10% de la puissance théorique de la chaudière installée", concluant à une surpuissance de l'ordre de 90%, incompatible avec la bonne utilisation de l'équipement. Il ajoute que "l'alimentation en gaz de la chaufferie (…) n'est ni identifiée ni localisée". Ce dernier point n'est pas solidement contredit par le plan de repérage reproduit dans le rapport de l'expert, qui aurait selon les consorts [RB] été dressé par la SAS SOBECA (plan non identifié ni daté, ni dans le rapport de l'expert, ni dans le document produit par la société ATAC/AUCHAN). Monsieur [P] [CZ] (Cabinet [CZ]), ingénieur expert en isolation thermique et installations frigorifiques) confirme dans son rapport d'avis technique du 20 mai 2015 que "la chaudière existante s'avère totalement disproportionnée sur le site". Il estime que ce fait, outre la vétusté de l'installation, "mettra en danger les installations, les locaux et les personnes dans les locaux", expliquant notamment que la sous-utilisation de la chaudière génère des corrosions et son encrassement. L'origine de la non-conformité de la chaudière aux besoins réels n'est pas clairement expliquée. Aucun élément du dossier ne permet en l'état comprendre si son surdimensionnement résulte d'un défaut de conception initial, constructif, ou de l'arrêt du chauffage dans les entrepôts "et la vente du bâtiment MAGDIS voisin" dont ont fait état les consorts [RB] devant les premiers juges (ce départ est situé au 11 mars 1996, emportant "réduction de l'assiette du bail", pièces non communiquées). Dans l'un ou l'autre cas, les consorts [RB], qui ne l'ont pas fait en temps utile, ne peuvent plus reprocher à la société ATAC/AUCHAN un défaut de conception. Il n'est en outre pas démontré qu'en fin de bail à construction, en 2000, l'installation nécessitait son remplacement. Il est enfin rappelé que les consorts [RB] disposaient pendant le bail à construction d'un droit de surveillance de l'entretien de l'entrepôt et pouvaient dans ce cadre le faire visiter une fois par an notamment pour s'assurer de l'exécution des travaux d'entretien, ce dont il n'est pas justifié. La société ATAC/AUCHAN ne peut donc être condamnée à la réfection et remise aux normes des installations de production de chaleur et d'eau chaude sanitaire suivant le devis n°20071001 du 17 octobre 2007 de l'entreprise [S] [C] examiné par l'expert, prévoyant la fourniture et la pose d'une nouvelle installation de chauffage (nouvelle chaudière) à hauteur de 81.413,09 euros HT. La remise en état de la chaufferie apparaît en revanche nécessaire au regard des désordres résultant d'un défaut d'entretien certain. Monsieur [BD] dans sa note du 20 septembre 2012, n'affirme pas, comme indiqué par la société ATAC/AUCHAN, que la chaudière est en parfait état de fonctionnement, mais, lapidairement qu'"elle fonctionne". Contrairement aux affirmations des premiers juges, le surdimensionnement de l'installation de chauffage n'est pas le seul "reproche majeur" qui peut être émis. Si l'installation fonctionne "correctement", ce que l'expert judiciaire observe, elle montre un état de corrosion réel, un état de vétusté, un "aspect général" moyen. La société ATAC/AUCHAN a pu produire le contrat d'entretien des installations de chauffage souscrit le 9 février 2007 avec la société SOGETH, mais aucun contrat antérieur et un carnet d'entretien non mis à jour. La société ATAC/AUCHAN ne pouvait restituer en 2000, ni en 2007 au terme de son bail commercial (suivi du bail de courte durée), une installation vétuste de plus de trente ans. Le devis n°1103/113 du 4 mars 2011 de la SARL CAMPANELLA & Fils proposé par Monsieur [BD], expert de la société ATAC/AUCHAN, dans sa note du 20 septembre 2012, pour la pose de nouveaux radiateurs électriques, la pose d'une grille de ventilation dans la chaufferie et la pose et l'évacuation de l'ensemble des appareils inox de la cuisine, prévoit un coût de 3.868 + 1.700 = 5.568 euros HT (et non 6.768 euros HT, ainsi que cela figure dans le jugement). Ce devis ne propose pas les prestations suffisantes pour la reprise de l'état de corrosion et de vétusté de l'installation. Il ne chiffre notamment pas le coût du nettoyage de la chaufferie, de la révision de la chaudière et de la vérification des radiateurs, et ne peut donc être retenu. Le jugement sera donc infirmé sur ce point. Le devis déjà cité du 17 octobre 2007 de l'entreprise [S] [C], au titre de la réfection des installations de chauffage hors d'usage, "désordres consécutifs au défaut d'entretien des équipements" selon l'expert judiciaire, propose un coût de 18.137,91 euros HT. Les prestations posées dans ce devis ne prévoient pas la reprise des fuites observées, des parties corrodées, des alimentations dégradées et des éléments d'équipements vétustes. Mais aucun devis plus complet n'est produit aux débats, à l'exclusion de celui qui chiffre les travaux de remplacement intégral de l'installation de chauffage, écarté. La somme seule justifiée, de 18.137,91 euros HT, pourra donc être retenue. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer ladite somme aux consorts [RB], au titre des travaux de reprise de l'installation de chauffage rendus nécessaires du fait d'un défaut d'entretien. (2) réseau gaz extérieur Les consorts [RB] affirment que lors de la construction d'un second bâtiment sur la parcelle voisine en 1980, un nouveau circuit de chauffage a été aménagé entre les deux bâtiments de sorte que ceux-ci sont alimentés par le même réseau et la même chaudière. Il en résulterait selon eux qu'en 1995, la société MAGDIS, repreneur de ce bâtiment voisin, s'est vue transférer l'abonnement, le poste de comptage et la partie amont de la conduite de gaz et que la société ATAC/AUCHAN est devenue son "sous-embranché, participant selon le protocole à 10% des consommations " (caractères gras des conclusions). Les consorts [RB] indiquent en conséquence que si l'exploitant de la parcelle voisine refuse de fournir en gaz l'entrepôt objet du litige, alors ils seront dans l'impossibilité d'utiliser ce réseau, ne bénéficiant pas d'une alimentation autonome. Ils sollicitent donc la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement de la réalisation d'une alimentation distincte autonome en gaz. La société ATAC/AUCHAN n'a pas conclu sur ce point. L'expert judiciaire a pu constater que l'alimentation en gaz du bâtiment se faisait depuis un poste de comptage implanté en limite séparative avec la voie publique ([Adresse 7]) et que le parcours de la conduite enterrée entre ce poste et la chaufferie n'était pas connu, aucun document n'ayant été communiqué permettant de suivre ce parcours. Il a été vu plus haut que les plans non identifiés et non datés, annoncés comme provenant de la société SOBECA, ne suffisaient pas à mettre en lumière le parcours de la conduite. L'expert énonce sans être catégorique que "le branchement gaz du second bâtiment (…) apparaît avoir été réalisé par piquage et dérivation sur la conduite précitée" et "compte tenu de l'indépendance des deux immeubles à l'expiration des baux" estime que "la réalisation d'une alimentation gaz par immeuble est devenue indispensable sinon obligatoire". L'expert s'exprime au vu de la description donnée par les consorts [RB]. Or les consorts [RB] ne peuvent affirmer qu'"il est notoire que le Bailleur n'a jamais donné son accord pour que le site ne soit raccordé que par le truchement du site voisin, objet d'un autre bail à construction". Affirmer n'est pas prouver. Aucun élément tangible n'est produit aux débats concernant la construction du bâtiment voisin, explicitant le parcours réel de la conduite de gaz. Aucun document n'est versé aux débats concernant la reprise du bâtiment voisin par la société MAGDIS, et le "protocole" évoqué plus haut, qui aurait été conclu avec cette dernière n'est pas plus communiqué. Il n'est en tout état de cause pas démontré que la réglementation impose des réseaux indépendants distincts et que l'obligation de réaliser un réseau d'alimentation en gaz incombait au preneur du bail à construction. Aucun élément contractuel liant les preneurs des divers bâtiments et leurs fournisseurs de gaz n'est ensuite versé aux débats. Les conditions générales de vente des sociétés GDF ou DIRECT ENERGIE produites n'étaient pas applicables au moment de la construction des bâtiments. Elles empêchent des cessions d'énergie ou des raccordements non autorisés, mais il n'est pas démontré en l'espèce que le réseau d'alimentation en gaz se trouve dans l'une de ces situations. Un défaut constructif, défaut ou maladresse de conception, non repéré en temps utile, ne peut en tout état de cause plus être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN. Les premiers juges ont donc à bon droit considéré que le bien fondé des travaux de raccordement autonome au réseau de distribution de gaz sollicités par les consorts [RB] n'était pas établi et a écarté ce chef de demande. Le jugement sera confirmé à ce titre. (3) plomberie L'expert judiciaire a au terme d'une visite contradictoire pu constater un certain nombre de désordres affectant les installations de plomberie : lavabo fracturé, installation hors norme du chauffe-eau, équipements hors service, abattants, cuvettes, robinets, siphons, bouchons, etc., manquants. Il estime que "l'ensemble des désordres énumérés (…) relève du défaut d'entretien, voire du vandalisme pour ce qui concerne la disparition de certains équipements". Les consorts [RB], qui réclament la reprise des désordres, ne se fondent pas sur des considérations purement esthétiques et, comme elle le rappelle elle-même, la société ATAC/AUCHAN a "pour devoir de remettre des équipements en état de fonctionnement et correctement entretenus". L'expert a évalué les prestations de reprise nécessaires à hauteur de la somme totale de 22.125 euros HT, au visa du devis n°20080401 du 4 avril 2008 de l'entreprise [S] [C]. Ce chiffrage inclut la "fourniture et la pose d'un poste de détente avec socle" à hauteur de 9.786 euros HT, poste que les premiers juges ont justement considéré comme nullement explicité et ont écarté, son caractère indispensable ou défaillant n'ayant pas été établi. Le devis inclut également "2 dysconnecteurs à changer" au titre du réseau incendie, ce qui est justifié dès lors que l'état hors service de ceux-ci a pu être constaté. La société ATAC/AUCHAN ne démontre par aucun moyen que ces disconnecteurs seraient "parfaitement susceptibles d'être révisés". La société ATAC/AUCHAN ne peut non plus échapper au remplacement de l'adoucisseur d'un même débit que l'ancien dans la cuisine quand bien même il ne serait qu'un élément de confort, dans la mesure où celui-ci existait bel et bien et a été constaté hors service. Les premiers juges ont en conséquence à juste titre condamné la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme totale de 22.125 - 9.786 = 12.339 euros HT au de la plomberie. Le jugement sera confirmé de ce chef. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 6.768 + 12.339 = 19.107 euros HT au titre des travaux relatifs aux installations de chauffage-ventilation, gaz et plomberie du bâtiment. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB], de ce chef, la somme totale de 18.137,91 + 12.339 = 30.476,91 euros HT (…) H. sur la structure de la construction L'expert judiciaire a, au fur et à mesure de ses visites du bâtiment, relevé des fissurations sur les allèges maçonnées, des dégradations d'origine accidentelle des maçonneries au droit des portes sectionnelles, une fracture importante d'un angle de mur et l'absence de fondations de deux murs séparatifs et des poteaux d'ossature de la mezzanine. La société ATAC/AUCHAN n'a pas conclu sur ce chapitre devant les premiers juges. Elle ne conclut pas non plus de ce chef devant la Cour. Tous les points sont cependant dans les débats et peuvent être examinés par la Cour. Les maçonneries des portes sectionnelles ont été examinées plus haut, au titre du point (B). Les désordres affectant la façade ouest et l'angle nord-ouest du bâtiment (fissurations des allèges maçonnées) sont selon l'expert minimes, ont déjà fait l'objet de reprises et sont dus au tassement du sol d'assise des fondations du fait de la déshydratation du sol argileux. Mais cette déshydratation a également pour conséquence l'affaissement du dallage intérieur et sa fracture, "conséquence du défaut de ferraillage (…) et de l'absence de désolidarisation dudit dallage avec les porteurs verticaux". La responsabilité de la société ATAC/AUCHAN ne pouvant plus être recherchée au titre d'un défaut de construction (défaut de conception), elle ne saurait être tenue à reprise de ce chef, et la demande des consorts [RB] pour la reprise des dallages (présentée à hauteur de 42.900 euros HT selon évaluation de l'expert pour 300 m= à partir du devis de la société FAUR du 3 avril 2008) doit être écartée. Le jugement sera confirmé sur ce point, avec substitution de motifs cependant, les premiers juges ayant écarté cette demande estimant à tort qu'elle avait déjà été prise en compte. Sera par voie de conséquence également rejetée la demande supplémentaire des consorts [RB] à hauteur de 128.700 euros HT correspondant à la réfection du dallage sur une surface de 900 m=, pour parvenir à une surface refaite totale de 1.200 m<. Les consorts [RB] sollicitent ensuite la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement des sommes de 58.000 euros HT, correspondant à la démolition et réfection du cloisonnement, 15.000 euros HT correspondant à la réinstallation de la plomberie et des sanitaires et de 30.000 euros correspondant aux travaux d'électricité (hors éclairage), dépenses préconisées non par l'expert judiciaire Monsieur [OK], comme ils l'indiquent dans leurs conclusions, mais par leur propre expert, Monsieur [K]-[U], dans son rapport d'évaluation des travaux du 22 mai 2015. Là encore, ces frais se rapportent aux travaux rendus nécessaires par la reprise du carrelage. Celle-ci ne pouvant être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN, ceux-là ne le pourront pas non plus. L'expert expose ensuite clairement que "le défaut de fondation des murs coupe-feu et de l'ossature de la mezzanine relève du défaut d'exécution". L'expert des consorts [RB], Monsieur [K] [U] dans son rapport d'évaluation des travaux du 22 mai 2015, confirme cette analyse, considérant que les désordres "caractérisent une exécution de l'ouvrage non conforme aux règles de l'art". Qu'il s'agisse d'un défaut de conception ou d'exécution, ce défaut de construction, non mis en exergue en temps utile par les consorts [RB] dans le cadre du suivi du bail à construction, ne peut plus aujourd'hui être reproché à la société ATAC/AUCHAN, qui ne saurait donc prendre à sa charge les travaux de reconstruction de murs coupe-feu non fondés à hauteur des sommes de 72.764 euros HT et 54.218 euros HT, sommes évaluées par l'expert à partir du devis de la société FAUR du 3 avril 2008. Les premiers juges ne se sont certes pas prononcés sur la demande des consorts [RB] relative aux travaux de fondation de la mezzanine, à hauteur de 24.290 euros HT, somme évaluée par l'expert judiciaire au visa du devis de la société FAUR du 13 mai 2008. Mais cette demande doit également être rejetée, relevant du même défaut constructif, de conception ou d'exécution, non relevé en temps utile et qui ne peut plus engager la responsabilité de la société ATAC/AUCHAN. Dans la droite ligne de ces développements, la société ATAC/AUCHAN ne saurait pas plus être condamnée au paiement de travaux de reprise en sous-œuvre que les consorts [RB] réclament à hauteur de 41.740 euros HT selon devis de la société FAUR du 3 avril 2008, prestations justifiées du seul fait d'un défaut constructif initial, dont elle ne peut plus être tenue. La société ATAC/AUCHAN reste en revanche responsable des dégradations des biens pendant la durée de l'ensemble de ses baux, et sera condamnée à payer aux consorts [RB] la somme de 2.490 euros HT, évaluée par l'expert judiciaire au regard du devis de la société FAUR du 4 juillet 2008 pour la reprise de la fracture de l'angle du mur en parpaings, constatée par l'expert judiciaire. Le jugement sera confirmé sur ce seul point (avec, cependant une rectification d'une erreur matérielle de plume mineure, le tribunal ayant retenu une somme de 2.491 euros HT). *** Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 72.764 + 54.218 + 2.491 = 129.473 euros HT au titre des travaux de reprise de structures du bâtiment. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB], au titre de la reprise d'un angle de mur dégradé, la seule somme de 2.490 euros HT. (…) J. sur le froid alimentaire L'entrepôt litigieux a été édifié à destination de "centre d'éclatement de produits frais". Il est à ce titre soumis à certaines normes, mais ne peut être considéré comme un entrepôt frigorifique. Seules les zones dites "réfrigérées" de l'entrepôt sont ici concernées. (1) isolation thermique L'expert judiciaire a constaté une isolation des locaux "ponctuellement défaillante". Assisté de Monsieur [H] [L], ingénieur thermicien, il a pu relever que les enceintes réfrigérées avaient été construites en plusieurs phases et que l'isolation thermique posée était "applicable en régime chauffage, non en régime réfrigération". Monsieur [L] évoque une conception de l'enveloppe thermique "aberrante", "l'inadéquation des techniques employées", une "impropriété à destination". Ce premier point relève selon l'expert d'un défaut constructif, de conception ou de réalisation. "Accessoirement", ont également été observés la dégradation des plafonds, le défaut de raccordement des systèmes d'isolation, l'absence de système d'isolation sur certaines parties de l'enveloppe, désordres relevant selon l'expert d'un défaut d'entretien à hauteur de 80% et d'un défaut de conception ou réalisation à hauteur de 20% (et non le contraire, comme le soutient la société ATAC/AUCHAN dans ses écritures). La société ATAC/AUCHAN ne peut plus être tenue responsable d'une conception ou d'une réalisation défaillante de l'isolation thermique du bâtiment, non relevée en temps utile par les bailleurs. Elle doit en revanche être tenue responsable d'une partie des désordres accessoires, dus à son manque d'entretien. L'expert judiciaire énonce qu'il est impossible "de récupérer en l'état aucune des isolations des volumes réfrigérés, exception faite pour du stockage au froid ne posant aucune contrainte bactériologique". Des travaux de reprise complets devront donc être prévus, sans pouvoir distinguer ce qui relève de la conception initiale de ce qui relève des dégradations subséquentes, accessoires. Aussi, dès lors que l'isolation thermique initiale constitue la part la plus importante de l'origine des désordres, et que la responsabilité de la société ATAC/AUCHAN au titre de l'entretien n'est prépondérante que sur une partie accessoire des désordres, sa responsabilité, in fine, sera retenue à hauteur de la seule part de 20% de la globalité des travaux, les 80% restants devant être mis à la charge des bailleurs. Pour la réfection et/ou la réalisation du système d'isolation thermique de l'ensemble des zones réfrigérées, l'expert judiciaire, se basant sur le devis n°114/05/08 du 19 mai 2008 de la SARL MCS, propose des travaux à hauteur de la somme de 901.874 euros HT. La société ATAC/AUCHAN propose avec son expert Monsieur [BD] (note du 20 septembre 2012) le devis n°M1102067 du 25 février 2011 de la SARL NEUTRAGEL, à hauteur de la somme de 515.845 euros HT. Ce devis reprend certes les préconisations du bureau d'études BEG INGENIERIE, dans son "RAPPORT D'AUDIT" du 20 janvier 2003 (modifié le 11 février et 12 mars 2003) sollicité par la société ATAC/AUCHAN, et inclut notamment la distinction entre les zones à + 2°C et les zones à + 8°C. Mais il prévoit également le réemploi d'une partie des plaques du plafond, à propos desquelles les experts de part et d'autre se contredisent, relativement à leurs qualités ou défauts. Ce devis sera écarté, les éléments contradictoires du dossier ne permettant pas d'affirmer que les plaques d'isolation thermique dont il s'agit sont adaptées à l'isolation de locaux froids et non pas seulement de locaux chauds. Le jugement sera infirmé sur ce point. La Cour retiendra donc le devis de la société MCS à hauteur de la somme de 901.874 euros HT qu'aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause. Statuant à nouveau, la Cour, tenant compte de l'origine principalement constructive (conception ou réalisation) des désordres affectant l'isolation thermique de l'entrepôt et de la part de responsabilité d'entretien de la société ATAC/AUCHAN, aux droits des preneurs successifs, certes importante mais ne concernant que des désordres accessoires, condamnera celle-ci à payer aux consorts [RB] la somme de 20% X 901.874 = 180.374,80 euros HT, conformément aux parts de responsabilité retenues plus haut. (2) système de réfrigération L'expert judiciaire a noté, concernant les installations de réfrigération, l'encrassement important des évaporateurs, l'absence de mise en condition de l'installation pour la préparer à son arrêt, la présence d'un dispositif d'arrosage insuffisant, un défaut de fonctionnement des sept groupes installés en toiture et en sous-sol (batteries dégradées, condensateurs et compresseurs hors service), le défaut d'étanchéité de 5 installations en circuit vide et le défaut de fonctionnement de 43 des 104 évaporateurs. Les installations ne sont selon lui plus opérationnelles, la "quasi-totalité des installations soit ± 75% [étant] hors d'usage et le reste, bientôt obsolète du fait de la nouvelle réglementation". L'expert estime que "50% environ des désordres constatés (…) relèvent du défaut de conception et/ou réalisation des installations, les 50% restant étant consécutifs à l'absence ou l'insuffisance d'entretien". La société ATAC n'est tenue qu'à proportion de sa responsabilité d'entretien, à hauteur de 50% du montant des travaux de reprise nécessaires. Les consorts [RB] garderont à leur charge les 50% restants. L'expert judiciaire évalue les travaux de "remplacement des équipements existants par des équipements neufs à détente directe (R404A) répartis de manière identique aux installations actuellement en place" suivant le devis n°2549A EF 070207 du 8 février 2007 de la SAS IFC, à hauteur de la somme totale actualisée de 610.000 euros HT. La société ATAC/AUCHAN fait quant à elle valoir avec son expert la proposition technique et commerciale n°MBO 32011 du 4 mars 2011 du GEA MATAL. Cette proposition, telle que produite aux débats, n'est cependant pas chiffrée. Monsieur [BD] évalue les travaux à hauteur de 557.600 euros HT. Les éléments du dossier sont insuffisants pour examiner le caractère approprié de cette proposition. Alors que la société ATAC utilisait 7 groupes frigorifiques de grande puissance, ce qu'elle ne conteste pas, la proposition de la société MATTAL prévoit seulement 4 groupes frigorifiques de moindre puissance. La proposition de la société MATTAL pose ensuite un grand nombre d'exclusions en son titre III. Il n'est pas démontré que l'installation et les équipements proposés suffisent à l'obtention des températures idoines pour la bonne exploitation des lieux et cette proposition sera donc écartée. Le jugement sera donc infirmé de ce chef. Statuant à nouveau, la Cour retiendra l'évaluation de la société IFC précitée, à hauteur de 610.000 euros HT, telle que rectifiée par l'expert judiciaire, et la société ATAC/AUCHAN sera condamnée à payer aux consorts [RB] la somme de 50% X 610.000 = 305.000 euros HT. (3) système de surveillance de mémoire GTC L'expert a enfin constaté la dégradation complète de l'installation de Gestion Technique Centralisée (GTC), "un certain nombre d'équipements apparaissant avoir été récupérés à la libération des lieux" et "l'obsolescence des autres éléments laissés en place", de sorte que l'installation n'est plus opérationnelle. Ce désordre relève selon lui d'un défaut d'entretien. L'expert a considéré qu'au regard de l'importance des dégradations constatées et l'absence de plans, notices et schémas de l'installation, sa remise en état n'était pas envisageable et a proposé la réalisation complète d'une nouvelle installation à partir du devis déjà cité de la société IFS à hauteur de la somme actualisée de 27.500 euros HT. Les consorts [RB] ne contestent pas le jugement en ce qu'il a condamné la société ATAC/AUCHAN à leur payer ladite somme de 27.500 euros HT. La société ATAC/AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE, tenue de l'obligation d'entretien des installations, ne discute pas ce point, qui sera donc confirmé. *** Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN la somme 515.845 + 390.320 + 27.500 = 933.665 euros HT au titre du poste froid alimentaire. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] la somme totale de 180.374,80 + 305.000 + 27.500 = 512.874,80 euros HT. (…) Sur les préjudices immatériels Les premiers juges ont évalué le loyer annuel de l'entrepôt à hauteur de 50 euros/m>, soit un loyer de 514.700 euros incluant des charges exorbitantes de droit commun. Ils ont ensuite considéré que les consorts [RB] subissaient non un préjudice locatif, mais une perte de chance de louer le bien, qu'ils ont estimé s'élever à hauteur de 30% du montant du loyer. Les juges ont enfin calculé le préjudice subi par les intéressés entre 2007 (dernier trimestre) et 2013 et leur ont accordé, à la charge de la société ATAC/AUCHAN, les sommes de 38.602,50 euros (pour 2007) + 849.255 euros (pour les années 2008 à 2013), soit une somme totale de 887.857,50 euros (arrondie à 890.000 euros). Les juges ont ensuite estimé que les charges relatives aux travaux de voiries avaient fait l'objet d'une instance distincte tranchée par jugement du 31 juillet 2008 et arrêt du 6 octobre 2010, que les charges exorbitantes du bail avaient été prises en considération afin de définir l'assiette de la perte de chance et que les autres dépenses alléguées par les consorts [RB] incombaient bien au bailleur. Ils ont donc débouté les consorts [RB] de toute prétention à ces titres. Les consorts [RB] critiquent ce jugement. Ils rappellent qu'ils auraient dû, à l'issue du bail à construction, récupérer leur bien en tel état qu'il puisse être commercialisé sans nouveaux travaux et reprochent à la société AUCHAN de n'avoir réalisé aucun investissement sur ce site, de sorte qu'ils se retrouvent, à son départ, devant une "double peine" : celle de retrouver un site inexploitable et celle de devoir, pour le commercialiser à nouveau, y investir des sommes importantes. Les consorts [RB] exposent être dans l'impossibilité de réhabiliter le site avec des caractéristiques identiques à celles du site originel, indiquent avoir découvert, lors de la mise en œuvre des travaux conservatoires du site, un état plus dégradé que ce qui avait été mis en lumière lors des opérations d'expertise et affirment que la société AUCHAN avait une parfaite connaissance de la gravité de la situation, ce qui explique son départ opportun en dépit du choix d'un nouveau site moins attractif. Faisant valoir une perte de loyers, des charges réglées non remboursées par le preneur, des charges réglées en lieu et place du preneur résultant de l'impossibilité de louer le bâtiment, ils évaluent leur préjudice immatériel à hauteur de 6.828.779 euros HT au titre de la période comprise entre 2007 et le 30 juin 2013, puis de 7.524.190 euros HT au titre de la période comprise entre le 1er juillet 2013 et le 31 mars 2019. Les consorts [RB] font également valoir un préjudice immatériel du fait de charges payées par le bailleur et mises contractuellement à la charge du locataire (taxe foncière, taxe sur les bureaux, assurance du bâti, participation aux dépenses relatives aux parties communes) et de charges mises contractuellement à la charge du preneur et habituellement réglées par celui-ci (établissement de protections contre l'envahissement par les gens du voyage, transformation du dispositif EdF de comptage moyenne tension et remise en service des alarmes anti-intrusion. La société ATAC/AUCHAN considère que les consorts [RB] n'ont pas subi de préjudice immatériel, ou à tout le moins que sa responsabilité ne saurait excéder la somme annuelle de 37.000 euros au titre de la simple perte de chance de réaliser un gain locatif. Elle estime qu'il convient d'exclure du calcul de la durée d'indemnisation une durée d'un an correspondant à l'année 2006 durant laquelle l'expert [OK] a mis ses opérations en sommeil, voire la totalité de la durée de l'expertise de Monsieur [OK] si celle-ci est annulée. La société AUCHAN considère ensuite que les consorts [RB] ne peuvent être indemnisés pour la période postérieure au 29 octobre 2012, date à laquelle ils ont obtenu un permis de démolir l'entrepôt litigieux ou, subsidiairement, la période postérieure au 30 avril 2015, date à laquelle ils ont obtenu le règlement des sommes mises à sa charge les premiers juges. Les sommes perçues du ou des occupants actuels des locaux et ou du terrain d'assiette, postérieurement au départ de la société ATAC, devront en outre selon elle venir en déduction dudit préjudice locatif. Elle considère enfin que la question des charges a d'ores et déjà été définitivement jugée par jugement du tribunal de grande instance d'Evry du 31 juillet 2008, confirmé par arrêt de la Cour d'appel de Paris du 6 octobre 2010. Sur ce, L'indemnisation intégrale d'un préjudice implique non seulement la réparation des dommages matériels, mais également celle des dommages immatériels, locatifs ou financiers, notamment. La conclusion par les consorts [RB], en 1970, d'un bail à construction, leur a permis de percevoir des loyers de leur terrain, de faire l'économie du coût de la construction sur celui-ci de l'entrepôt objet du litige, construction laissée à la charge du preneur, et de profiter d'avantages fiscaux. Telle est l'économie du bail à construction. Si le bailleur perçoit certes un loyer minoré lorsqu'il loue un terrain vide de construction, il n'expose pas de dépenses pour l'édification des bâtiments et leur remise gratuite en fin de bail après 30 ans n'est pas imposable. Ces points constituent la principale contrepartie, pour le bailleur, du loyer minoré. Le bailleur doit recevoir en fin de bail un bâtiment en bon état d'entretien mais ne peut attendre pour principale contrepartie du loyer minoré la possibilité de récupérer un bâtiment en état parfait et commercialisable sans nouvelle dépense. La construction des bâtiments dans les années 1970, leur utilisation constante depuis cette date et les modifications économiques, commerciales, normatives et techniques intervenues entre-temps empêchent aujourd'hui les consorts [RB] d'affirmer qu'ils auraient dû pouvoir, sans aucun frais, récupérer les bâtiments construits et utilisés par la société AUCHAN dans un état parfait tel qu'ils puissent être à nouveau commercialisés sans frais. Les consorts [RB] ne peuvent donc reprocher à la société ATAC/AUCHAN de soutenir depuis le début de la procédure que l'entrepôt en cause se trouvait lors de son départ en 2007, près de 40 ans après sa construction, "obsolète et voué à la démolition". Les consorts [RB] font valoir deux types de préjudices immatériels, l'un résultant de la perte de loyers, l'autre de charges assumées en lieu et place du preneur. Ces préjudices apparaissent indemnisables dès lors qu'établis, ils sont liés à un défaut d'entretien de la part de la société ATAC/AUCHAN, étant rappelé qu'aucun défaut ou vice de construction ne peut plus être reproché à celle-ci. Sur ce, 1. sur le préjudice locatif ou la perte de chance Les consorts [RB] affirment avoir été, lors de ce départ, "dans l'impossibilité absolue de relouer en l'état le bâtiment compte tenu de son état de délabrement général" (caractères gras et soulignés des conclusions) et font valoir un préjudice locatif de plus de 14.000.000 euros. L'impossibilité, ou à tout le moins la difficulté de mettre à nouveau en location l'entrepôt en question n'est pas seulement liée à son état, mais également à sa situation géographique au sein du site dans lequel il a été implanté. (1) sur l'état du bâtiment L'expert judiciaire a effectué ses premières visites sur les lieux à partir du mois de décembre 2005, alors que la société ATAC/AUCHAN les occupait encore. Il n'a pas constaté d'effondrement de la dalle de l'entrepôt en sa partie nord, ainsi que l'affirment les consorts [RB] mais un tassement du sol d'assise du fait de la déshydratation du sol d'argile (partie ouest et nord-ouest), une microfissuration qui "n'affecte pas la solidité de l'ouvrage" et ne justifie pas la reprise du système de fondation et "la déformation par affaissement du dallage intérieur et sa fracture, conséquence du défaut de ferraillage déjà constaté et de l'absence de désolidarisation dudit dallage avec les porteurs verticaux", nécessitant une reprise de l'ouvrage. La malfaçon de construction originale, dont il ne peut plus être fait état, a été selon l'expert aggravée par "un système de réseaux d'évacuation d'eau défaillant" et également "par la présence d'Argiles vertes potentiellement gonflantes", laquelle ne peut être imputée à la société ATAC/AUCHAN. Après la libération des locaux par celle-ci, en 2007, l'expert judiciaire a constaté, notamment, "l'affaissement du dallage en façade est et dans l'angle nord est". L'expert mandaté par la société ATAC/AUCHAN, Monsieur [BD], dans son rapport clos le 20 septembre 2012, ne retient pas, en sa "qualité d'ingénieur structure (…) la reprise du dallage dans sa totalité comme demandé de façon excessive dans le rapport [OK]". Il préconise la conservation du dallage sans reprise de fondations. Quand bien même l'expert judiciaire propose une reprise intégrale du dallage, celui-ci n'évoque aucunement un "effondrement de la dalle nord de la dalle de l'entrepôt en sa partie nord (…) étendu à la superstructure nord de l'immeuble (…) impactant directement les ouvrages structurels de cet environnement qui n'étaient plus récupérables et rendaient impossible toute conservation de la partie nord de l'entrepôt", effondrement ainsi affirmé mais non prouvé des consorts [RB] (caractères soulignés dans leurs conclusions). Lorsque Monsieur [K] [U] dépose son rapport auprès des consorts [RB], le 22 mai 2015, il expose que "les seuls ouvrages qui peuvent être conservés en l'état sont la charpente métallique et ses fondations, les bacs en acier et les couvertures, et quelques autres ouvrages". Monsieur [J], architecte mandaté sur place par la société des TERRES BLEUES, indique dans un courrier adressé le 20 février 2017 à celle- ci qu'à son avis "le bâtiment est dans un tel état de vétusté voire de délabrement " qu'il suggère "d'abandonner tout projet de réhabilitation et d'envisager sa démolition totale pour édifier un nouveau bâtiment dont le coût de construction pourra être non seulement mieux maîtrisé mais également, selon toute vraisemblance, moins onéreux que celui d'une réhabilitation ". Il a cependant été constaté au fil des développements qui précèdent que le mauvais état actuel de l'entrepôt est en partie la conséquence de défauts constructifs, qui n'ont pas en temps utile été repérés et reprochés par les consorts [RB], bailleurs, à leur preneur. La société ATAC/AUCHAN a ensuite quitté les lieux le 30 septembre 2007. Après cette date, l'entrepôt a été donné en location à des entreprises de livraison/expédition, qui ont utilisé les lieux jusqu'en 2012, date depuis laquelle le site est sous la responsabilité des consorts [RB], eux-mêmes ou via la société des TERRE BLEUES, dont ils sont les associés, directement ou par le biais de la SCI [Y] [RB] et la société GAP FINANCES dont ils sont les gérants. Les consorts [RB] ont obtenu en première instance, selon jugement attaqué du 5 juin 2014 assorti de l'exécution provisoire pour la totalité du montant alloué en réparation du préjudice matériel, la condamnation de la société ATAC/AUCHAN au paiement d'une somme de plus de 3,5 millions d'euros pour la reprise des désordres imputables au défaut d'entretien du bâtiment. Les causes du jugement ont été réglées, entre les mains des consorts [RB] et de la société des TERRES BLEUES le 30 avril 2015, selon un chèque tiré du compte CARPA du conseil de la société ATAC/AUCHAN. Ce paiement pouvait permettre aux intéressés la mise en œuvre de travaux de reprise du bâtiment. Quand bien même ils justifient de dépenses d'entretien du bâtiment depuis qu'ils en ont repris la propriété en 2012, les consorts [RB] n'apportent aucunement la preuve de ce que l'aggravation de l'état du bâtiment depuis cette date et l'effondrement allégué en 2018 de la partie nord de l'entrepôt puissent être imputés à la société ATAC/AUCHAN. En cause d'appel, après la clôture de la mise en état de l'affaire le 11 décembre 2018 et les plaidoiries le 15 janvier 2019, la société ATAC/AUCHAN a en cours de délibéré découvert la mise en œuvre de la démolition de l'entrepôt objet du litige qui a légitimé la réouverture des débats. Les consorts [RB] ne peuvent affirmer que cette démolition entreprise au début de l'année 2019 ait été justifiée par la dégradation de l'état du bâtiment depuis 2012 ou 2015, alors même qu'elle a été autorisée par la commune dès le 29 octobre 2012 au profit de "M. [RB]", comme en atteste un procès-verbal de constat d'huissier dressé sur place le 29 janvier 2019. (2) sur la fonctionnalité et l'attractivité de l'entrepôt L'entrepôt est chauffé, muni d'un système d'extinction automatique des incendies, comprend des zones réfrigérées isolées et des bureaux et "locaux d'accompagnement" sur environ 15% de sa surface, points certes positifs et attractifs. La hauteur du bâtiment est cependant inférieure à 7,5 mètres, ses aires de manœuvres sont inférieures à 30 mètres et il comprend 26 quais de chargement/déchargement pour une surface légèrement supérieure à 10.000 m= (soit un quai pour 396 m<), points réduisant la fonctionnalité de l'entrepôt, qui au regard des critères de l'Observatoire Régional de l'Immobilier d'Entreprise (ORIE), est classé en catégorie C. Il est précisé que la catégorie A rassemble les entrepôts de "haute fonctionnalité " (hauteur supérieure à 9,30 mètres, aires de manœuvres supérieures à 35 mètres, un quai pour 1.000 m <, etc), la catégorie B les entrepôts de "standard moderne" (hauteur supérieure à 7,5 mètres, aires de manœuvre supérieures à 32 mètres, un quai pour 1.500 m<, etc.) et la catégorie C les entrepôts n'appartenant à aucune des deux autres catégories. Les consorts [RB] ne peuvent donc, sans de plus amples éléments tangibles, évoquer le "fort potentiel " de leur entrepôt. (3) sur l'adéquation de la localisation de l'entrepôt au sein du site Le terrain d'assise de l'entrepôt litigieux souffre en outre, au sein de sa zone industrielle d'implantation, de sa position non contestée en fond d'impasse. Le cabinet [FA] (rapport déjà cité) a pu constater, sans être contesté, que les aires de manœuvre de l'entrepôt litigieux sont de moins de 30 mètres. Ces deux points rendent l'utilisation des locaux par les camions les plus gros-porteurs nécessairement malaisée. (4) sur l'attractivité de la zone industrielle d'implantation de l'entrepôt L'entrepôt se situe dans la zone industrielle (ZI) de la [Adresse 23], à proximité immédiate des zones du Moulin à Vent et de la Butte aux Bergers (cette dernière créée en 2006). Cette zone d'activité se situe à proximité d'infrastructures routières, autoroutières et ferroviaires importantes. L'autoroute A6 jouxte la zone au nord et à l'est, la N20 à l'ouest, l'A10 se trouve à proximité. La ligne C du RER longe la zone au sud, les quais de la gare de [Localité 8] bordant les lieux et la gare de [14] se trouvant non loin. La zone est également proche de l'aéroport d'[16] ou encore du Marché d'Intérêt National (MIN) de [20]. Ces infrastructures contribuent certes à l'attractivité du site, sans que celle-ci puisse cependant être surestimée. Si [16] était le principal aéroport de [Localité 18] en 1970, l'aéroport de [19] est désormais plus important (et l'était déjà en 2007 lors du départ de la société ATAC/AUCHAN), traitant un volume de fret supérieur, [16] souffrant de capacités moindres, de possibilités d'extension limitées, de fermetures nocturnes de pistes. Les autoroutes A6 et A10, encombrées, n'ont pas de bretelles d'accès direct à la zone. Les consorts [RB] évoquent d'ailleurs non un "accès direct" depuis l'autoroute A6, mais une "visibilité directe" depuis cette autoroute, ce qui n'a pas le même attrait… Le marché de [20] est bordé de zones d'activités plus proches et il n'est pas solidement établi qu'il puisse être rejoint, à partir de l'entrepôt objet du litige, en un temps de trajet de 10 minutes comme l'affirment les consorts [RB]. La réalité de l'attractivité de la zone industrielle "Sénia", située sur les communes de [Localité 21] et [Localité 17], n'est pas établie. La presse faisait état de la "perte de vitesse" de cette zone dans les années 2002/2005. Elle s'est ouverte à une occupation plutôt tertiaire, dont l'impact sur l'attractivité de la zone de la Vigne aux Loups n'est aucunement établi. La ligne C8 du RER n'est pas la plus fréquemment desservie, et les consorts [RB] le savent, alors qu'eux-mêmes font état de la création prochaine d'une ligne de tram/train, qui viendrait remplacer cette ligne de RER. L'huissier mandaté par les consorts [RB] a dans un procès-verbal dressé le 18 février 2019, compté 170 entreprises répertoriées dans le parc d'activités de la Vigne aux Loups. Les consorts [RB] justifient de la présence sur le site d'entreprises importantes telles que la société BOUYGUES, le centre de recherche de la société SANOFI AVENTIS, etc. Ce point ne constitue pas de facto un élément d'attractivité de la zone, qui peut convenir à certains types d'entreprises mais paraître moins adaptée pour d'autres. Ainsi, la société SANOFI AVENTIS, bel et bien implantée sur la zone de la Vigne aux Loups, se trouve sur une parcelle différemment constituée et desservie. Ainsi encore, la société ATAC/AUCHAN justifie du départ de la société UPS, initialement implantée sur le site de [Adresse 12] de [Localité 8], vers une zone industrielle située plus au sud du département sur les communes de [Localité 9] et [Localité 10]. Ce point n'est pas démenti par le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 22 mars 2019 à la requête de la société des TERRES BLEUES laissant apparaître la présence de conteneurs UPS sans roues, sur pieds, dans la zone de la Vigne aux Loups, et non une activité de l'entreprise postale. La société ATAC/AUCHAN évoque également la démolition d'un entrepôt voisin dont la construction datait également des années 1970, mais les photographies versées aux débats n'ont ni date ni lieu certains et n'ont donc pas de force probante devant la Cour. Les consorts [RB] justifient certes d'une réunion publique des maires de [Localité 6], [Localité 8], [Localité 13] et [Localité 15], au sujet d'un projet de requalification des zones d'activités économique (en "zone tertiaire"), le 26 mai 2005, et d'une réunion technique de travail et de débat avec les entreprises, organisée six ans plus tard le 2 mai 2011 sur les thématiques des aménagements, du paysage, de la circulation et des réseaux, mais non de la réalité de ladite requalification. Mais le seul fait que celle-ci ait été discutée par les pouvoirs publics laisse apparaître que la zone d'activité en cause nécessitait à cette époque la mise en place d'une réflexion aux fins de la redynamiser. L'impact d'une requalification, de "zone industrielle " en "zone tertiaire" ainsi que cela ressort des écritures des parties, accompagnée de campagnes de travaux de valorisation des dessertes, aménagements et paysage, dont se prévalent les consorts [RB], n'est pas démontré au droit de la zone de la [Adresse 23]. Un procès-verbal de constat d'huissier, dressé le 19 octobre 2010 à la demande de la société ATAC, annexé au rapport d'estimation du cabinet [FA] du 18 janvier 2011, laisse apparaître qu'un grand nombre d'entrepôts de la zone industrielle de la [Adresse 23] se trouvaient à cette époque à louer, à vendre ou à visiter, révélant une attractivité déclinante de la zone en question. Devant ces éléments, les consorts [RB] affirment mais ne prouvent pas la réalité de la forte attractivité du site d'implantation de l'entrepôt en cause. Ils affirment également sans le démontrer que la société ATAC/AUCHAN aurait décidé de quitter la zone dynamique de la [Adresse 22] en 2007 pour rejoindre le parc d'activités de la Butte aux Bergers, dans un environnement dégradé. Les éléments de leur dossier et les pièces versées aux débats ne permettent pas de considérer que l'environnement proposé par la zone Butte aux Bergers soit moins attractif que l'environnement de la zone de la Vigne aux Loups. (5) sur la probabilité d'une relocation dès 2007 Au regard de l'ensemble des éléments qui précèdent, de la perte d'attractivité de la zone d'implantation de l'entrepôt litigieux au profit d'autres sites plus pratiques, de la relativement mauvaise situation de l'entrepôt dans sa zone, en fond d'impasse, de la catégorie la plus courante dans laquelle se situe l'entrepôt, mais non la plus recherchée, paramètres qui ne peuvent être imputés à la société AUCHAN, les consorts [RB] n'établissent pas qu'ils auraient dû pouvoir relouer ledit entrepôt, avec un "aléa inexistant " (caractères gras et soulignés des conclusions), dans de bonnes conditions s'il avait été en meilleur état et ne peuvent affirmer que seul l'état du bâtiment a rendu sa relocation difficile. La société AUCHAN rappelle en outre avec justesse qu'un propriétaire d'entrepôt, dans la pratique, ne peut sérieusement envisager des travaux sans connaître sa destination et les contraintes particulières d'exploitation, si bien que lesdits travaux ne sont engagés qu'une fois le preneur connu et ses attentes exprimées. Il est donc de bon sens d'affirmer que ce n'est pas l'absence de travaux et d'état parfait de l'entrepôt qui a empêché les consorts [RB] de trouver un preneur, mais l'absence de preneur potentiel et de demande locative au regard de la configuration de l'entrepôt qui a empêché les consorts [RB] d'envisager une campagne appropriée de travaux. Les consorts [RB] ne peuvent donc prétendre à une indemnisation au titre de pertes locatives, non établies, mais uniquement d'une perte de chance de louer leur bien dans de meilleures conditions. Au regard des éléments examinés et développés, de la relative attractivité de la zone industrielle et de l'entrepôt en question, la perte de chance de relouer l'entrepôt dans de bonnes conditions a justement été évaluée par les premiers juges à hauteur de 30% de la valeur locative du bien. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. (6) sur la perception de loyers entre 2007 et 2012 La difficulté alléguée par les consorts [RB] pour relouer leur bien doit en outre être relativisée, dès lors que l'entrepôt a trouvé preneur, trois mois après le départ de la société ATAC/AUCHAN. Ils ont en effet pu donner le bien en location à la société ING CAR LEASE à partir du 1er janvier 2007, puis à la société UPS à compter du 15 mai 2009. Ils produisent aux débats le bail de la société ING CAR LEASE du 15 décembre 2006 (avec effets au 1er janvier 2007), puis les baux de la société UPS concernant les périodes du 15 mai au 31 juillet 2009, du 1er octobre au 31 décembre 2009, du 1er janvier au 30 juin 2010, du 1er octobre 2010 au 31 mars 2011 et du 1er avril 2011 au 31 mars 2012, mais admettent avoir perçu des loyers sur la totalité de la période courant du 1er (en fait 15 selon le bail) mai 2009 au 31 décembre 2012, sur 43 mois et demi. Si les baux ainsi consentis n'ont été que précaires et ont porté sur une partie seulement du site, voire uniquement sur ses abords extérieurs, à l'exclusion du bâti, les revenus locatifs perçus par les consorts [RB] devront nécessairement être déduits du préjudice qu'ils allèguent. Les intéressés versent aux débats les factures adressées à la société UPS et justifient d'une somme totale de 314.398,45 euros HT (charges comprises) appelée au titre des loyers pour 43 mois et demi. Les consorts [RB] ne justifient pas des loyers perçus de la société ING CAR LEASE entre le 1er janvier 2007 et le 30 avril 2009, avant la signature d'un bail avec la société UPS. Ceux-ci seront retenus à même hauteur que les loyers perçus de la société UPS, avec une réduction au prorata de la durée de ce premier bail de 16 mois, soit à hauteur de (314.398,45/43,5) X 16 = 115.640,80 euros HT (charges comprises). La somme totale de 314.398,45 + 115.640,80 = 430.039,25 euros devra donc être déduite du préjudice immatériel allégué par les consorts [RB]. (7) sur valeur locative du bien L'entrepôt en cause, bâti sur un terrain de près de 28.000 m<, a une superficie totale de 10.294 m<, incluant des bureaux sur 15% de la surface et une partie réfrigérée. Il comprend 26 quais de déchargement/chargements. Il est entouré de places de parking et d'aires de manœuvre (proposant un recul de moins de 30 mètres) et est, dans une zone industrielle ayant perdu son attractivité initiale, situé en fond de parcelle, dans une impasse. Il ne peut, pour l'estimation de sa valeur locative, être comparé aux entrepôts neufs situés dans la même zone, mais seulement aux entrepôts de seconde main. Dans leur rapport d'estimation de la valeur locative d'une plateforme de messagerie frigorifique située à [Adresse 7], valeur au 1er octobre 2007, Madame [EP] [RL] et Monsieur [MJ] [AY] (pour le cabinet [MJ] [AY] expertises), requis par les consorts [RB], retiennent "pour des locaux rénovés et aux normes réglementaires, une valeur locative de (…) 1.010.720 euros" (caractères gras dans le texte), soit une valeur locative annuelle de plus de 98 euros/m<. Les références que ce cabinet utilise à titre de comparaison correspondent à des entrepôts neufs, ou encore de petite taille (impliquant un prix plus élevé au m<), ou non situés sur la zone de la [Adresse 23], ou des bâtiments industriels (et non de stockage). Les termes de comparaison localisés à [Localité 8] pour des entrepôts du même type que le bâtiment des consorts [MJ] [LZ] mettent en lumière, selon le cabinet [AY] lui-même, des prix situés entre 49 et 80 euros/m<, en-deçà du prix proposé par l'expert. Le cabinet [G], dans un rapport d'estimation établi à la date du 1er octobre 2007 à la demande du conseil de la société ATAC/AUCHAN, indique après avoir examiné le marché, que "tous éléments considérés, il peut être raisonné sur une indemnité d'occupation, toutes surfaces confondues et parkings/aires de manœuvres intégrés, sur la base de 40 euros / m² (avant correctif), soit" une "Valeur Locative Brute" de 411.760 euros (caractères gras et soulignés dans le rapport). Un huissier a à la requête de la société ATAC/AUCHAN constaté le 19 octobre 2010, trois ans après ces deux évaluations, des mises en location d'entrepôts à [Adresse 7], dans la zone même de la Vigne aux Loups, moyennant des prix situés entre 49 et 83 euros/m<. Au regard des caractéristiques de la zone d'activité de la Vigne aux Loups, développées par la Cour, il apparaît que le cabinet [AY], qui retient une estimation de la valeur locative annuelle de l'entrepôt de plus de 98 euros le m<, surestime l'attractivité du site, ce qui est confirmé par le marché locatif observé. Le cabinet [AY] relève en outre "l'état général du bâtiment qui est à rénover" sans pour autant décrire l'état exact dans lequel il évalue le bien. Cette évaluation ne peut donc être retenue par la Cour. Au vu de l'attractivité affaiblie du site de la Vigne aux Loups, de la relative inadéquation de la localisation de l'entrepôt au sein du site et de la fonctionnalité et attractivité médiocres de l'entrepôt, classé en catégorie C, la Cour retiendra pour celui-ci une valeur locative annuelle de 65 euros/m<, soit 65 X 10.294 = 669.110 euros sur une année, qui correspond à la valeur locative médiane des entrepôts proposés à la location sur le site. (8) sur les sujétions imposées au locataire La société ATAC/AUCHAN estime que la valeur locative devant être retenue doit en outre être minorée du fait de clauses exorbitantes du droit commun intégrées dans le bail qu'auraient pu consentir les consorts [RB] à leur nouveau preneur (et notamment du transfert au locataire de la charge de la totalité des travaux - même les plus importants - et charges). Cette minoration n'a cependant pas lieu d'être opérée, alors qu'il n'est pas justifié de l'automatisme de telles clauses ni même de la volonté acquise des consorts [RB] dans ce sens. (9) sur la durée de l'indemnisation Il n'y a pas lieu de réduire la durée d'indemnisation de celle des opérations d'expertise, dont la longueur est, ainsi que l'ont observé les premiers juges, imputable aux deux parties. Il a par ailleurs pu être constaté que de nouveaux baux ont pu être conclus après le départ de la société ATAC/AUCHAN avec de nouvelles entreprises, les sociétés ING CAR LEASE et UPS, alors que l'expertise était toujours en cours. Les consorts [RB] ont reçu la propriété de l'entrepôt après le départ le 30 septembre 2007 de la société ATAC/AUCHAN et recouvré la pleine gestion de leur bien au terme des baux précaires consentis entre 2007 et 2011, soit au cours de l'année 2012. Ils ont le 2 mai 2013 conclu un bail emphytéotique avec la société des TERRES BLEUES, dont eux- mêmes sont associés, directement ou par le biais des sociétés [Y] [RB] et GAP FINANCES. Il n'est pas justifié du maintien en activité de l'entrepôt depuis cette date. En cause d'appel, après la clôture de la mise en état de l'affaire le 11 décembre 2018 et les plaidoiries le 15 janvier 2019, la société ATAC/AUCHAN a en cours de délibéré découvert la mise en œuvre de la démolition de l'entrepôt objet du litige, selon un permis de démolir accordé le 29 octobre 2012 au profit de "M. [RB]", point attesté par un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 31 janvier 2019 et qui a légitimé la réouverture des débats. L'obtention d'un permis de démolir à la fin de l'année 2012 ne révèle pas nécessairement la reconnaissance par les consorts [RB] de l'obsolescence du bâtiment faisant obstacle à sa relocation, ainsi que l'affirme la société ATAC/AUCHAN, mais laisse au moins apparaître qu'ils n'avaient pas l'intention, alors que le litige était pendant en première instance (en expertise depuis le mois de septembre 2005, et au fond devant le tribunal depuis les assignations du mois de juillet 2010) de mettre en œuvre des travaux de réhabilitation et donner leur entrepôt en location, celui-ci étant voué à la démolition. Les consorts [RB] ne peuvent en conséquence se prévaloir d'un préjudice locatif à compter du départ de la société ATAC/AUCHAN des lieux, le 30 septembre 2007, préjudice s'éteignant selon eux "après délai d'éventuelles déclarations de travaux et recours associés / après délai de réalisation des travaux de remise en état et de remise en conformité (9 à 12 mois) / après délais administratifs d'obtention des autorisations d'exploiter perdues du fait de la société AUCHAN SUPERMARCHES LOGISTIQUE". Outre le fait que l'extinction de leur préjudice ne serait alors liée qu'à leur bonne volonté de déclarer des travaux et de les réaliser, elle serait également incohérente au regard de leur intention de démolir l'entrepôt. Il a ensuite été retenu plus haut que les consorts [RB] ne peuvent prétendre à une indemnisation au titre de pertes locatives, non établies. Reste indemnisable à leur profit le préjudice lié à une perte de chance de relouer le bien objet du litige entre le 1er octobre 2007, date du départ de la société ATAC/AUCHAN, et le mois d'octobre 2012, date du permis de démolir l'entrepôt, soit sur cinq années. (10) sur l'indemnisation de la perte de chance Dans le droit fil des éléments ainsi examinés, les consorts [RB] seront indemnisés de leur préjudice lié à la perte de chance de relouer leur bien à hauteur de la somme suivante : [(669.110 X 5) X 30%] - 430.039,25 = 573.625,75 euros. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a retenu un préjudice immatériel subi par les consorts [RB] du fait d'une perte de chance de relouer leur bien à hauteur de 890.000 euros. Statuant à nouveau, la Cour condamnera la société ATAC/AUCHAN à payer aux consorts [RB] ladite somme de 573.625,75 euros en réparation de leur préjudice immatériel lié à leur perte de chance de relouer leur bien, avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 nouveau du code civil » (arrêt pp.18-70) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « III) Sur les obligations du preneur de bail à construction : aux termes de l'article L 25 1-ldu code de la construction et de l'habitation, constitue un bail à construction le bail par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. L'article L 251-4 du même code précise que le preneur "es/ tenu au maintien des constructions en bon état d'entretien et des réparations de toute nature ». En l'espèce, Monsieur [Y] [RB] aux droits duquel se trouvent à ce jour les consorts [RB], a donné à bail à construction le terrain situé à [Adresse 7], à charge pour le preneur de : "Edifier ou faire édifier à ses frais sur le terrain loué , des constructions conformes aux plans et devis descriptifs... Le preneur s 'oblige à poursuivre l 'édification des dites constructions jusqu 'à leur complet achèvement , ainsi que des éléments d'infrastructure ou d'équipement qui peuvent être nécessaires à leur desserte et d'une manière générale à l'habitabilité de l'ensemble projeté. Les constructions doivent être édifiées conformément aux règles de l 'art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire "Il est encore précisé au paragraphe intitulé "vérification de la conformité", que :"Le preneur ayant seul la qualité de maître de l ‘ouvrage restera seul qualifié tant pour donner les instructions nécessaires à la poursuite des travaux, que pour prononcer la réception ...Pour vérifier la conformité des constructions prévues au bail avec les plans et devis qui déterminent les conditions techniques dans lesquelles l ‘immeuble doit être réalisé, le bailleur disposera d'un délai de dix mois à compter de la notification qui lui en est faite par le preneur, par courrier recommandé avec accusé de réception, de la délivrance du certificat d'achèvement ...Une fois expiré le délai ci-dessus , le bailleur ne pourra élever de nouvelles contestations relatives à la conformité" Le paragraphe intitulé "obligations du bail'' prévoit que: "Le preneur équipera les locaux des moyens de lutte contre l'incendie, il fera son affaire de ...la mise aux normes de ses installations, ...le preneur entretiendra les installations louées. Il assurera les réparations grosses et petites et l'entretien complet concernant notamment les appareils sanitaires, les installations électriques, l'installation de chauffage ou de refroidissement, l 'entretien des sols , des murs intérieurs et des châssis vitrés, le remplacement des vitres... et en outre toutes celles qui résulteraient de dommages provoqués par lui afin de pouvoir les rendre à la fin du bail en l'état initial... En outre, le preneur accepte expressément de prendre à sa charge toutes réparations grosses ou menues, ainsi que tous travaux quelconques d'entretien, de réparation et de réfection , y compris ceux prévus par les articles 605 et 606 du code civil... " Il n'est versé aux débats aucun élément relatif à la fin des travaux, aucun certificat de conformité, ce point n'est pas évoqué dans le présent litige. Lors de la signature du bail commercial, aucun constat d'état des lieux n'a non plus été réalisé. Il est cependant admis que le preneur a sollicité à plusieurs reprises l'autorisation du bailleur aux fins d'extension des installations, portant la surface totale du bâtimentà 10.294M2 dont 1 .214 m2 de bureaux, 7.920 m² d'entrepôt et 654 m2 d'ateliers , le reste de la surface étant occupé par des locaux techniques, un réfectoire et une cuisine, des vestiaires, sanitaires et locaux sociaux, le tout sur deux niveaux et sur 29.000m2 de terrain constituant le lot numéro 2 du lotissement de la zone industrielle de [Localité 8]"Les 4 fourchettes-[Adresse 11]". Le permis de construire initial du 22 février 1971 a fait l'objet d'arrêtés modificatifs dont le dernier en octobre 1993 pour des agrandissements et restructurations. Les bailleurs forment plusieurs séries de réclamations et demandes de travaux qui seront successivement examinées, dans l'ordre de leur examen par Monsieur [OK]. La société ATAC fait valoir en substance pour l'ensemble des réclamations formulées au titre des défauts de construction relevés par l'expert, que, n'étant pas locateur d'ouvrage ou architecte, elle ne peut en aucun cas être rendue responsable des défauts de conception ou de construction des ouvrages, qu'en effet, le preneur à bail à construction n'entre pas dans la liste limitative des personnes réputées constructeurs d'ouvrage au sens de l'article 1792-1 du code civil. Il se déduit cependant, des textes rappelés ci-dessus, comme des termes du – contrat : - que le preneur a pour obligation de construire et d'entretenir les locaux construits conformément à leur usage, (soit celui de centre de distribution de produits frais) - que si le bailleur avait la possibilité de contester la conformité des constructions, (après avoir sollicité si besoin le certificat de conformité auprès du preneur), faute d'avoir satisfait à cette formalité, il n'est plus fondé après trente ans d'usage, de contester cette conformité. Il en résulte, que l'ensemble des réclamations formulée par les demandeurs sera examiné à la lumière de ces considérations, étant précisé qu'en l'absence de constat d'état des lieux d'entrée, lors de la signature du bail commercial, il existe une réelle difficulté d'évaluation et de répartition des postes, lesquels seront pour certains traités de manière globale » (jugement pp.13-15) ; 1) Alors que le juge doit préciser le fondement juridique de sa décision ; qu'en l'espèce, pour juger que les consorts [RB] ne pouvaient être indemnisés au titre des désordres procédant de défauts de construction, la cour d'appel a énoncé qu'ils avaient « la possibilité de contester la conformité des constructions après avoir si besoin sollicité le certificat de conformité (ou la déclaration d'achèvement ou encore le procès-verbal de réception des travaux) », que faute d'avoir satisfait à cette formalité, ils n'étaient « plus fondés, après plus de trente ans d'usage des bâtiments construits, de contester cette conformité auprès du preneur à bail » et que cette période de trente ans « ne correspond pas à un délai d'action et de prescription, mais à la durée d'utilisation effective des bâtiments construits par le preneur à bail à construction, durée pendant laquelle les consorts [RB] ont, faute d'action, semblé se désintéresser de leur bien » ; qu'en se déterminant par de tels motifs excluant expressément le fondement de la prescription mais ne permettant pas d'identifier, positivement, le fondement juridique de sa décision, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 2) Alors que, subsidiairement, la déchéance, qui est la perte d'un droit à titre de sanction, résulte nécessairement de textes spéciaux ; qu'en l'espèce, en considérant que les consorts [RB] étaient déchus du droit de se prévaloir des défauts de construction de l'immeuble sans que cette sanction ne résulte d'aucun texte, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 251-1 du code de la construction et de l'habitation ; 3) Alors que, subsidiairement, la renonciation à un droit ne se déduit pas de la seule inaction de son titulaire et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en l'espèce, en considérant que les consorts [RB] avaient renoncé à revendiquer leur droit au titre de la conformité des constructions, sans caractériser d'actes positifs des consorts [RB] manifestant leur volonté non équivoque de renoncer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4) Alors que, subsidiairement, le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui suppose une contradiction procédurale de la part du plaideur consistant en une modification de ses prétentions au cours du débat judiciaire ; qu'en l'espèce, en retenant que les consorts [RB] ne pouvaient, en raison de leur abstention pendant trente ans, être indemnisés au titre de désordres résultant de défauts de construction, sans caractériser une quelconque contradiction procédurale de leur part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; 5) Alors que, subsidiairement, l'article 1.4°) du bail à construction stipulait que le preneur « s'oblige à faire toute diligence pour obtenir, dans les plus brefs délais, le certificat de conformité prévu par la réglementation relative au permis de construire » et « à notifier ce certificat au bailleur » et l'article 1.5°) stipulait que « le preneur ayant seul la qualité de maître de l'ouvrage, restera seul qualifié, tant pour donner les instructions nécessaires à la poursuite des travaux que pour prononcer la réception, d'abord provisoire, puis définitive des constructions projetées » ; qu'aucune stipulation du bail n'imposait au bailleur d'interroger le preneur sur l'achèvement des travaux ; qu'en jugeant qu'il revenait au bailleur de demander des comptes au preneur sur l'achèvement des travaux, cependant qu'une telle obligation ne résultait pas du bail qui mettait à la charge du seul preneur l'obligation d'accomplir les formalités de fin de travaux, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 6) Alors que, subsidiairement, l'article 1.5° du bail à construction stipulait que le délai de dix mois dont disposait le bailleur pour notifier au preneur les défauts de conformité courait à compter de « la notification qui lui aura été faite par le preneur par lettre recommandée avec accusé de réception, de la délivrance du récépissé de la déclaration d'achèvement » ; qu'en jugeant que les consorts [RB] ne pouvaient plus invoquer de défauts de conformité à l'expiration du bail, quand, faute de notification par le preneur d'un récépissé de déclaration d'achèvement, le délai de dix mois n'avait pas commencé à courir, de sorte que la possibilité pour les consorts [RB] de se plaindre de défauts de conformité n'était enfermée dans aucun délai, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 7) Alors que, subsidiairement, l'article 1.2) du bail à construction stipulait que « Le preneur s'oblige à mener les travaux de telle manière que les constructions projetées et les éléments d'infrastructure et d'équipement soient commencés dans les trois mois de la délivrance du permis de construire et achevés dans les dix-huit mois de celle-ci » ; que la cour d'appel a constaté qu'il était prévu par le bail à construction que les travaux seraient réalisés en plusieurs tranches et que si le permis initial avait été délivré le 22 février 1971, d'autres permis avaient ensuite été délivrés en 1975, 1980, 1985, 1988, 1992 et 1993 (arrêt p.3) ; que pour juger que les consorts [RB] ne pouvaient se prévaloir de défauts de construction à l'expiration du bail, la cour d'appel a retenu qu'il leur incombait, à compter du 22 août 1972, de se soucier de la conformité des travaux réalisés ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que le 22 août 1972 était la date d'expiration du délai prévu pour l'achèvement des travaux de la seule première tranche, de sorte que cette date ne pouvait de toutes les manières faire courir à l'encontre des consorts [RB] un délai de contestation au titre des défauts de conformité pour l'ensemble des travaux prévus, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 8) Alors que, subsidiairement, est réputée non écrite la clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur ; que l'obligation de construction mise à la charge du preneur par le contrat de bail à construction est l'obligation essentielle du preneur à bail, lequel en est tenu pendant toute la durée du bail, le bailleur étant lui en droit de recevoir, en fin de bail, les constructions édifiées, prévues par le contrat, en bon état d'entretien ; qu'en l'espèce, l'article 1er du bail à construction mettait à la charge du preneur l'obligation d'édifier les constructions conformément aux règles de l'Art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations du permis de construire ; qu'en prévoyant que le bailleur ne pourrait plus se plaindre, en fin de bail, des défauts de constructions, s'il ne s'est pas soucié, en cours de bail, de l'exécution et de l'achèvement des travaux, l'article 1er du contrat de bail à construction constitue une clause faisant in fine peser sur le bailleur la responsabilité de la réalisation des constructions prévues ; qu'une telle clause contredit la portée de l'obligation essentielle du preneur à bail à construction qui est d'assumer, seul, la réalisation des travaux prévus, dont il doit rendre compte en fin de bail et prive le bailleur de contrepartie réelle ; qu'en lui donnant néanmoins effet, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1131 du code civil, dans leur rédaction applicable antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Second moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SCI des Terres Bleues de Chilly-Mazarin de sa demande tendant à voir condamner la société Auchan Supermarchés Logistique à lui payer la somme de 1.218.390,35 euros HT au titre du poste frais et honoraires ; Aux motifs que « N. sur les frais et honoraires annexes : la société DES TERRES BLEUES présente ensuite contre la société ATAC/AUCHAN, également pour la première fois en cause d'appel, une demande de paiement des frais et honoraires qu'elle sera amenée à engager pour organiser la réfection de l'ensemble du site, tels les frais de maîtrise d'œuvre, de bureaux d'études spécialisés, de coordinateur sécurité et protection de la santé (SPS) et de contrôle technique. Les sommes allouées aux consorts [RB] et à la société des TERRES BLEUES, qui correspondent certes aux montants des diverses prestations de reprise estimées nécessaires au regard de l'état du bâtiment à la fin des relations contractuelles avec la société ATAC/AUCHAN et des obligations de celles-ci, constituent une indemnisation de préjudices. Mais elles ne peuvent correspondre, in fine, au financement des travaux préconisés, dans la mesure où ceux-ci ne peuvent être engagés sans connaître les exigences, contraintes et attentes particulières des occupants qui reprendraient l'usage des lieux et alors même, en outre et en tout état de cause, que la réouverture des débats a permis de mettre en lumière la mise en démolition de l'entrepôt. Les frais et honoraires de maîtrise d'œuvre, bureaux d'études, etc, ne sauraient donc être mis à la charge de la société ATAC/AUCHAN, n'entrant pas dans le cadre d'une indemnisation d'un préjudice subi de son fait par la société des TERRES BLEUES. La société DES TERRES BLEUES sera en conséquence déboutée de sa demande formulée au titre de frais et honoraires annexes aux travaux » (arrêt p.59) ; 1) Alors que le propre de la responsabilité est de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation qui aurait été la sienne si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la SCI des Terres Bleues de Chilly-Mazarin devait être remise dans la situation qui aurait été la sienne si la société ATAC avait respecté l'obligation d'entretien qui lui incombait au titre du bail à construction ; que pour débouter la SCI des Terres Bleues de ses demandes tendant au paiement des frais et honoraires complémentaires qu'elle devait avancer pour la réfection complète du site, la cour d'appel a estimé que les consorts [RB] et la SCI des Terres Bleues de [Localité 8] pouvaient être indemnisés au titre du montant des travaux de reprise nécessaires au regard de l'état du bâtiment, mais que les sommes allouées ne pouvaient in fine correspondre au financement des travaux préconisés car ces travaux dépendraient des exigences de ceux qui reprendraient l'usage des lieux ; qu'en statuant par de tels motifs, cependant que la SCI des Terres Bleues était en droit d'être indemnisée de l'ensemble des frais destinés à mettre le site dans l'état qui aurait été le sien si la société ATAC n'avait pas manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale, sans perte ni profit ; 2) Alors qu'en énonçant, pour débouter la SCI des Terres Bleues de sa demande d'indemnisation au titre des frais et honoraires complémentaires qu'elle devait avancer pour la réfection du site, qu'en tout état de cause, la réouverture des débats avait mis en lumière la mise en démolition de l'entrepôt, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions des consorts [RB] après réouverture des débats p. 5 et suivants), si la mise en démolition n'était pas devenue la seule solution envisageable précisément en raison des manquements commis par la société ATAC, de sorte que cette démolition ne pouvait justifier la réduction du droit à indemnisation de la SCI des Terres Bleues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, au regard de l'article 1147 dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de réparation intégrale, sans perte ni profit. Moyen produit par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Auchan Retail logistique (demanderesse au pourvoi incident éventuel) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Auchan Supermarché Logistiques de sa demande tendant à ce que soit annulées les opérations d'expertise, et de l'avoir condamnée à payer aux consorts [RB] les sommes de 154 931,40 euros au titre du poste menuiseries extérieures et maçonneries de façade, 40 260 euros au titre de la pollution du site, 286 359,50 euros au titre du poste voirie et réseaux d'assainissement, 879 332 euros au titre du poste portes sectionnelles, niveleurs de quai, dallage et réseaux d'assainissement intérieurs, 566 837 euros au titre du poste couverture, étanchéité, bardage, 89 660 euros au titre du poste installations électriques, 30 479,476 euros au titre du poste chauffage et plomberie, 210 628,50 euros au titre du poste aménagements intérieurs, 352 353 euros au titre du poste sécurité de la construction, 512 874, 801 euros au titre du poste froid alimentaire, et 98 156,39 euros au titre des dépenses engagées en cours d'expertise, AUX MOTIFS QUE, sur l'accomplissement personnel par l'expert de sa mission, le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée (article 233 du code de procédure civile) ; que M. [OK], expert, a certes indiqué aux parties dans sa première note du 9 décembre 2005 que "l'examen des réclamations formulées par les demandeurs et défendeurs au cours de la réunion" ne faisait pas partie de sa mission, ou encore, dans sa note n°3 du 20 mars 2007 qu'il ne pouvait "se substituer aux parties dans ta recherche ou la quantification des désordres", laissant ainsi supposer qu'il laissait aux parties le soin des investigations qui lui avaient été confiées ; que la société Atac/Auchan ne peut cependant se fonder sur ces deux seules notes pour affirmer que l'expert s'est reposé sur les notes d'analyses et chiffrages ni neutres ni objectifs effectuées par les techniciens et entrepreneurs mandatés par les consorts [RB], se contentant de les compiler dans ses notes aux parties successives ; que l'expert a en effet organisé plus de vingt réunions d'expertise et, pour chacune d'entre elles, après avoir sollicité tant des consorts [RB] que de la société Atac/Auchan la communication d'un certain nombre de pièces, a rappelé ces documents communiqués (listés dans la note et distinctement attribués à l'une ou l'autre des parties) et invité les parties à vérifier qu'elles en avaient bien eu connaissance ; qu'après avoir examiné le bail à construction et le bail commercial liant les parties, rappelé les termes de sa mission et la liste des désordres allégués par les consorts [RB], l'expert a procédé à ses propres constatations, "sous réserve d'examen des documents demandés et investigations éventuellement nécessaires, notamment pour la vérification des réseaux enterrés" ; qu'au terme de chacune des notes rédigées ensuite des réunions, l'expert a demandé de nouvelles pièces à chacune des parties ; que pour la clarté des débats, l'expert a lui-même "ventilé les réclamations et informations recueillies en plusieurs catégories" espaces verts, voiries, réseaux, façades, couverture, structure, sols, agencement, chauffage-ventilation, électricité, plomberie, protection incendie et froid alimentaire ; que l'expert a repris et récapitulé ses constatations personnelles dans le volume 3 de son rapport, sous un paragraphe 6 "CONSTATATIONS" (souligné par l'expert), mentionnant pour chaque catégorie ses constatations générales ; que s'il a pu manquer à l'expert, dès le démarrage de ses opérations, une liste exhaustive des griefs des consorts [RB] et s'il a mené ses opérations au regard de la présentation par ceux-ci de leurs griefs au fur et à mesure de l'avancée de ses travaux, il a toujours examiné ces griefs au regard de ses propres catégories ; que les premiers juges ont certes relevé que la part donnée par l'expert aux rapports produits par les consorts [RB] était importante, mais la lecture de son rapport laisse apparaître qu'il a examiné tant les pièces des consorts [RB], certes nombreuses, que celles apportées par la société Atac/Auchan ; qu'il est ajouté que les réunions tenues sur place et permettant des constatations personnelles se sont déroulées alors que le bâtiment était exploité, rendant les observations plus difficiles que dans un lieu vide et nu ; que l'exploitation des lieux pendant les réunions justifie la nécessité pour l'expert de procéder à des observations et examens sur pièces, lesquels ont été menés en parallèle de ses relevés sur place ; qu'il ne peut donc pas être affirmé par la société Atac/Auchan, reprenant les termes de M. [MJ] [UT] (expert qu'elle a elle-même mandatée, également inscrit sur la liste de la Cour) dans une note de synthèse du 25 juin 2008, que les demandeurs (les consorts [RB]) "ont mené les opérations d'expertise et se sont totalement substitués à l'Expert de justice pour effectuer notamment toutes les investigations nécessaires", conclusion qui ne correspond pas à la réalité ; que les premiers juges ont ainsi à juste titre retenu que l'expert avait procédé, "même de manière succincte, à des vérifications personnelles des désordres invoqués" ; que, sur le respect de la contradiction (…), l'expert judiciaire a en l'espèce organisé et tenu 23 réunions d'expertise entre sa désignation et le dépôt de son rapport, qu'une réunion avait été prévue par l'expert le 6 février 2008 en présence du sapiteur frigoriste qu'il s'était adjoint, M. [H] [L] ; qu'à la demande des consorts [RB], dont le propre conseil technique en matière de froid, M. [P] [CZ], n'était pas disponible ce jour, l'expert a dans un courrier aux parties du 1er février 2009 indiqué maintenir la réunion du 6 février 2009 concernant tous les sujets à l'exclusion de l'examen des installations frigorifiques, examen reporté au 19 février 2009 ; que la société Atac/Auchan a cependant à son tour informé l'expert que son propre technicien "froid", la société Matal, ne pouvait être disponible le 19 février 2009 et a proposé trois autres dates alternatives de réunion ; que la réunion d'expertise relative aux installations frigorifiques a malgré tout été tenue par l'expert et son sapiteur, ce 19 février 2009, en présence des consorts [RB], mais en l'absence de la société Atac/Auchan ; que la chronologie des opérations d'expertise révèle ainsi qu'une seule réunion n'a pas été tenue contradictoirement ; que la société Atac/Auchan a pu, quand bien même avec difficulté et après saisine du magistrat chargé du contrôle des opérations d'expertise, être destinataire de la note aux parties rédigée par l'expert en suite de cette réunion ; qu'elle a été rendue destinataire de l'intégralité des neuf notes rédigées par le sapiteur frigoriste ; qu'il est en outre constaté que trois autres réunions d'expertise ont été organisées et se sont tenues contradictoirement, en présence de l'ensemble des parties, autour du sujet du froid industriel, les 21 mai, 2 et 25 juin 2008 ; que la société Atac/Auchan ne peut affirmer que les consorts [RB] ont "en toute quiétude", lors de la réunion du 19 février 2009, pu faire valoir leur point de vue auprès du sapiteur qui aurait alors modifié son point de vue en leur faveur, allégation qui reste sans preuve ; que l'expert relève à plusieurs reprises sa difficulté pour obtenir de la société Atac/Auchan les pièces réclamées, évoquant une "inertie" de celle-ci pendant les opérations expertales, les nombreuses invitations restées sans suite à produire des pièces et devis, la participation non loyale aux opérations, la rétention d'information ; que ces critiques ne sont cependant pas toujours justifiées ; qu'ainsi notamment, l'expert ne peut reprocher à la société Atac/Auchan de n'avoir adressé son dire récapitulatif que tardivement alors que les consorts [RB] n'avaient eux-mêmes déposé leur dire récapitulatif que le 13 mai 2009, une semaine avant l'expiration du délai donné pour ce faire par l'expert (20 mai 2009) et que celui-ci avait accordé à l'entreprise un délai supplémentaire pour ce dépôt, jusqu'au 19 juin 2009, date à laquelle le dire a effectivement été reçu ; que la lecture du rapport d'expertise de M. [OK] laisse certes apparaître une reprise quelquefois in extenso et souvent importante des avis des techniciens mandatés par les consorts [RB], alors que certaines pièces communiquées par la société Atac/Auchan ne sont ni reprises, ni même, parfois, citées ; que l'expert peut cependant estimer certains avis, certaines notes ou certains devis plus exacts ou adéquats et les citer ou les reprendre, sans pour autant de facto monter ainsi "une évidente partialité" ni un "mépris total du contradictoire" affirmés par la société Atac/Auchan, mais non suffisamment établis ; que l'analyse finale de l'expert judiciaire, avec son avis, est enfin donnée dans le volume 6 de son rapport, contenant une synthèse de ses opérations et de l'ensemble de ses constatations ; que M. [OK], expert, s'est vu confier sa mission par ordonnance du juge des référés d'Evry du 16 septembre 2005 ; que, sur la réponse aux questions posées dans la mission, M. [OK] s'est vu confier sa mission par ordonnance du juge des référés d'Evry qui lui a demandé, notamment, "d'identifier tous manquements éventuels du preneur dans le cadre de ses obligations du bail à construction et préciser si des travaux de réparation ou de remplacement d'éléments de la construction ou de ses équipements dont les causes seraient antérieures à l'expiration du bail à construction sont dus par le preneur en application de celui-ci, les quantifier", d'une première part, et de "dire de même si les travaux dont la cause est postérieure à l'expiration du bail à construction sont dus par le preneur conformément aux obligations figurant au bail commercial, les quantifier", de seconde part ; que l'expert dresse son analyse finale et donne son avis dans le volume 6 de son rapport ; qu'après une description des immeubles et un examen des documents contractuels liant les parties (bail à construction, bail commercial et bail de courte durée), l'expert reprend la liste des désordres allégués par les demandeurs à l'instance (les consorts [RB]), puis pour chacun des désordres selon les rubriques qu'il a fixées, décrit le désordre tel qu'allégué, reprend les informations recueillies le concernant et ses propres constatations sur place, puis décrit les opérations et examens effectués (sondages, carottage, mesures, études, inspections, diagnostics, etc.) et donne son avis personnel (origine, examen des devis et travaux nécessaires), mentionnant ce qui selon lui relève de défauts de construction (conception et exécution) ou de défauts d'entretien ; que l'expert, dans sa note aux parties n°2 du 13 février 2007, en suite de la réunion du 12 février 2007, indique que "s'agissant des observations ou réclamations portant directement sur les obligations contractuelles des parties, le traitement de celles-ci ne relevait pas de sa compétence", rappelant ainsi dans ses propres termes les dispositions de l'article 238 alinéa 3, qui dispose que l'expert ne doit jamais porter d'appréciation d'ordre juridique ; que l'expert ne présente certes pas les désordres en distinguant clairement, dans deux catégories distinctes, ceux qui relèvent d'un défaut de construction initial et ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien (et dans cette dernière catégorie, ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien sous le régime du bail à construction et ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien postérieur, sous le régime du bail commercial) ; que la société Atac/Auchan affirme que l'expert propose des travaux de remise à neuf, accompagnés d'améliorations ; que la Cour relève cependant que, quand bien même l'expert ne répond pas toujours directement et précisément aux questions posées dans sa mission, ses explications ont permis à la société Atac/Auchan de distinguer ce qui relève d'un enrichissement ou à tout le moins ce qui dépasse la réponse attendue, étant rappelé que les constatations et conclusions du technicien ne lient pas le juge (article 246 du code de procédure civile) et ne lient donc pas plus les parties ; que si l'expert n'a pas, contrairement à ce qu'affirment les premiers juges, expressément distingué les désordres relevant du défaut de conception initial des désordres relevant d'un défaut d'entretien des bâtiments, antérieurement ou postérieurement à l'expiration du bail à construction, les éléments de son rapport permettent aux parties et aux juges de procéder à cette distinction juridique, qui nécessite un examen des obligations contractuelles des parties figurant dans le bail à construction, d'une part, et dans le bail commercial, d'autre part ; que le rapport n'encourt donc pas la nullité du chef d'une absence de réponse à la mission posée, faute pour la société Atac/Auchan de justifier d'un préjudice, alors qu'elle a pu elle-même présenter des éléments de réponse au tribunal, puis à la Cour ; qu'au-delà de ce dernier point, il est constaté que la société Atac/Auchan a tout au long des opérations expertales pu produire ses dires à l'expert, lesquels ont été au moins sommairement analysés et a pu répondre à la note du sapiteur frigoriste en suite de la réunion à laquelle elle n'a pas assisté ; que la société Atac/Auchan a enfin été en mesure, pour contester les conclusions de l'expert judiciaire, de produire le rapport de M. [BD], lequel a pu faire des constatations sur place avec l'accord des consorts [RB], ainsi que divers audits ou études dont les premiers juges ont pu tenir compte, versés à nouveau aux débats en cause d'appel ; que si peuvent en conséquence être relevées les maladresses de l'expert et quelques irrégularités, et plus particulièrement un manquement au principe de la contradiction lors de la réunion d'expertise du 19 février 2009 (une réunion sur les 23 qui ont été organisées), est observée l'absence de grief démontré par la société Atac/Auchan ; que les conclusions de l'expert judiciaire n'engagent ni le tribunal, ni la cour, lesquels examinent les chefs de demande à la lumière non seulement du rapport d'expertise judiciaire, mais également de l'ensemble des autres pièces versées aux débats par les deux parties et soumises à leur discussion contradictoire ; que les conclusions de l'expert judiciaire peuvent en effet toujours être contestées, contrariées, amendées, rectifiées, etc. à charge pour celui qui les conteste d'apporter les preuves nécessaires au soutien de ses demandes ; que les premiers juges ont en conséquence à juste titre rejeté la demande de nullité du rapport d'expertise ; ET AUX MOTIFS QUE la société Atac reproche à M. [OK] d'avoir refusé de mener lui-même les investigations qui lui étaient demandées et en veut pour preuve les termes des notes 1 et 3 de l'expert ; qu'elle ajoute que lors des réunions d'expertise organisées, l'expert s'est "contenté le plus souvent de procéder à une vérification sommaire des analyses et devis concomitamment fournis par les techniciens et entrepreneurs du bailleur, se contentant de supprimer ponctuellement quelques postes ou quelques doublons, sans se forger sa propre conviction, sans souci non plus de répondre aux points dont l'examen lui avait été confié par le juge des référés" ; qu'en l'espèce, il résulte de la lecture du rapport d'expertise(tome 3 pages 11 et 12) que la première réunion d'expertise s'est tenue sur les lieux du litige, que lors de celle-ci, après avoir invité les parties à vérifier s'ils avaient bien pris connaissance de l'ensemble des pièces lui ayant été communiquées, M. [OK] a procédé aux "premières constatations", "sous réserve d'examen des documents demandés et investigations éventuellement nécessaires, notamment pour la vérification des réseaux enterrés" ; qu'à l'issue de cette réunion, il a sollicité de la part des parties, un certain nombre de documents ainsi que leurs observations ; qu'il résulte de la lecture de la seconde note aux parties du 12 février 2007, que Me de Saint Geniest, conseil de la société Atac, a communiqué le 13 février 2006 un très grand nombre de documents, pour l'essentiel des factures de travaux effectués par sa cliente, que Me [Z], conseil des demandeurs, a procédé à une communication le 10 mars 2006 de plusieurs documents sollicités par l'expert, qu'entre mars 2006 et février 2007, les conseils des parties ont échangé plusieurs dires ; que dans le cadre de cette seconde réunion, l'expert a indiqué répartir l'ensemble des problèmes et réclamations en plusieurs rubriques, puis a commencé l'examen des réclamations relatives aux espaces verts, à la voirie, aux réseaux, aux façades ; qu'il a fait état de divers documents (…) l'ensemble de ces documents ayant été fournis par les demandeurs accompagnés de devis de remise en état pour les travaux préconisés ; qu'il a ensuite procédé à l'examen des ouvrages sur place (tome 3 du rapport, pages 26, 27, 31, 32, 33) ; que l'expert a ensuite procédé de la même manière pour les rubriques structure, sols, agencement, chauffage-ventilation, électricité, plomberie, protection incendie, froid alimentaire, entretien et aménagements, s'appuyant sur les constatations : du rapport Parker du 16 juin 2005, du rapport Batiss du 7juin2005, du rapport Veritas du 5 décembre 2005, du rapport Protecnic du 7 juin 2005, citant à chaque fois leurs conclusions ainsi que le chiffrage des travaux de remise en état pour tes travaux préconisés ; qu'il a ensuite procédé aux constatations personnelles qui sont répertoriées au chapitre 6 page 63 du tome 3 du rapport d'expertise, pour les espaces verts, les voiries, les réseaux, les façades, la couverture, la structure, les sols, l'agencement, la protection incendie, et a ensuite sollicité divers documents auprès des parties ; que lors des réunions suivantes des 14 et 19 mars 2007, l'expert a examiné un certain nombre d'observations et de réclamations formulées, puis a formulé un premier avis sur les constatations effectuées par ses soins s'agissant des déblais, des structures, des façades, des bardages, de l'étanchéité, du chauffage, de la plomberie ; que les réunions suivantes des 18 avril, 25 avril, 13 juin, 11 juillet, 2007, et celle du 23 janvier 2008, tenues sur les lieux du litige, se sont déroulées de la même manière, l'expert rappelant les divers documents, factures et rapports en sa possession, effectuant ensuite en présence des parties, diverses constatations, puis donnant un premier avis sur les désordres ; que le tribunal constate que la place donnée aux rapports produits par les demandeurs est importante, mais que cependant, l'expert a procédé, même de manière succincte, à des vérifications personnelles des désordres invoqués ; que la société Atac fait valoir tout d'abord que si l'expert a reproduit de manière qualifiée de « servile » l'ensemble des documents produits par les demandeurs, il ne consacre que très peu de lignes aux dires en réponse ; qu'elle ajoute que lors de la réunion du 19 février 2008 qui avait été initialement reportée à la demande des consorts [RB], l'expert et son sapiteur ont examiné les installations frigorifiques en son absence et que seule l'intervention du magistrat chargé du contrôle des expertises a permis de lui donner connaissance de la note rédigée à la suite de cette visite ; qu'ils précisent que cette absence a permis aux demandeurs de faire valoir leur point de vue en toute quiétude auprès de M. [L], sapiteur, lequel a modifié son point de vue en leur faveur ; qu'il résulte des documents produits que la réunion du 19 février 2008 relative aux installations frigorifiques avait été annoncée par M. [OK] le 1er février 2008 à l'issue de la réunion précédente, que cette réunion a été reportée à la demande du conseil des consorts [RB] (courrier de celui-ci à l'expert en date du 1er février 2008 avec copie à Me [B]) ; que par courrier du 5 février suivant, cette dernière indiquait ne voir aucune objection à ce report , précisant l'indisponibilité de son technicien, la société Matal à certaines dates ; que cependant, au vu de la note adressée par M. [L] le 28 février 2008, il apparaît que cette réunion s'est tenue, et que le sapiteur a "vivement regretté l'absence d'Atac et de ses conseils", alors que le courrier précité de Me [Z] [lire Saint-Geniest] était adressé à l'expert en charge de l'expertise M. [OK], qui se devait bien évidemment de répercuter cette information à son sapiteur [L] ; qu'il convient de noter également que ce report avait été sollicité par les demandeurs qui souhaitaient être assistés de M. [CZ], leur expert en matière de bâtiments frigorifiques, celui-ci n'ayant pas le temps matériel de prendre connaissance du dossier ; qu'or, la note précitée fait précisément mention de la présence de M. [CZ] à la réunion du 19 février 2008 ; que dans son rapport, M. [OK] (rapport d'expertise volume 6) reprend la description sommaire de l'immeuble, rappelle les documents examinés par lui, les constatations effectuées par lui-même pour chaque point des demandes des consorts [RB], et donne son avis sur chacun de ces points ; qu'il précise en outre avoir distingué d'une part les désordres liés au défaut de conception initial, d'autre part ceux liés au défaut d'entretien des bâtiments, antérieurement et postérieurement à l'expiration du bail à construction ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments le tribunal fait le constat de quelques irrégularités, maladresses de l'expert, lequel donne la parole de manière avantageuse aux prétentions des demandeurs, et d'un manquement au principe du contradictoire lors de la réunion du 19 février 2008 ; mais que, son rapport final fait une synthèse de l'ensemble des constatations effectuées, et propose un avis sur les différents points sur lesquels il était interrogé ; que par ailleurs, les irrégularités affectant le déroulement des opérations d'expertise sont sanctionnées selon les dispositions de l'article 175 du code de procédure civile qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure, lesquelles supposent que soit rapportée la preuve d'un grief ; qu'en l'espèce, la société Atac a produit tout au long des opérations d'expertise, des dires qui ont été analysés, même sommairement par l'expert ; qu'elle a pu obtenir, dans le cadre du contrôle des expertises, la production de la note rédigée par M. [L] postérieurement à la visite controversée du 19 février 2008, et y répondre, ne justifiant de ce fait d'aucun grief ; qu'enfin, les conclusions de l'expert sont contestées par elle au moyen d'un contre-rapport commandé à M. [BD], lequel a pu avec l'accord des demandeurs, effectuer des constatations sur place ; qu'en tout état de cause, les conclusions de M. [OK] n'engagent pas le tribunal qui sera amené à étudier de manière approfondie chacun des postes de préjudice revendiqués par les consorts [RB] à la lumière des nombreux documents produits par les deux parties et des réflexions de chacun des deux experts, le rapport de M. [BD], pouvant être utilisé à titre de renseignement ; ALORS QUE le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ; que la société Auchan faisait valoir que l'expert, dont le nom avait été suggéré par les consorts [RB], avait volontairement organisé une réunion non contradictoire avec les consorts [RB] et le sapiteur chargé de l'examen frigorifique, puis cherché à dissimuler cette réunion, qu'il mentionnait, dans ses notes et son rapport, les seules pièces fournies par les consultants des consorts [RB] et éludait systématiquement celles produites par la société Auchan, que ses « constatations » se résumaient la plupart du temps à une copie servile des notes produites par les consultants des consorts [RB], que l'expert avait encore faussement affirmé que le dernier dire de la société Auchan lui était parvenu tardivement, qu'il avait délibérément choisi de ne pas distinguer les désordres liés à la conception de l'ouvrage et ceux liés à un défaut d'entretien, contrairement à la mission qui lui avait été conférée, en vue d'accroître la masse des travaux supposés incomber au preneur ; que la cour d'appel s'est bornée à estimer que l'expert avait accompli sa mission personnellement dès lors qu'il avait examiné les pièces et indiquait récapituler ses « constatations personnelles », même si la part donnée aux rapports produits par les consorts [RB] était « importante », que les exigences de la contradiction n'avaient été méconnues qu'à l'occasion d'une réunion, que l'expert formule contre la société Auchan des critiques qui ne sont pas toujours justifiées et que, si son rapport ne présente pas les désordres en distinguant clairement, dans deux catégories distinctes, ceux qui relèvent d'un défaut de construction initial et ceux qui relèvent d'un défaut d'entretien, il a néanmoins permis à la société Auchan de distinguer ce qui dépasse la réponse attendue ; qu'en statuant par ces motifs sans rechercher si ce n'était pas de façon délibérée que l'expert avait organisé une réunion avec le sapiteur en présence des seuls consorts [RB], ni si les manquements reprochés à l'expert, par leur conjonction et parfois leur gravité, n'étaient pas de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 237 du code de procédure civile et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.