Cour d'appel, 09 septembre 2022. 21/15831

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 09 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/311 Rôle N° RG 21/15831 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BILXF [R] [C] C/ S.A.R.L. SOFRELEC Copie exécutoire délivrée le : 09 SEPTEMBRE 2022 à : Me Martine DESOMBRE de la SCP DESOMBRE M & J, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 14 Décembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00087. APPELANT Monsieur [R] [C], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Martine DESOMBRE de la SCP DESOMBRE M & J, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.A.R.L. SOFRELEC prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Dominique IMBERT-REBOUL, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [R] [C] a été embauché par la SARL SOFRELEC, dont le gérant est Monsieur [K], selon contrat de travail à durée déterminée à compter du 26 iuin 2001, devenu à durée indéterminée suivant avenant du 26 décembre 2001, en qualité d'électricien position III, coefficient 210, sur la base de 169 heures mensuelles. Monsieur [C] a été victime d'un accident de travail le 10 octobre 2014 et a été arrêté jusqu'au 17 novembre 2014. Il a fait l'objet le 3 septembre 2015 d'un nouvel accident de travail et a été positionné en arrêt depuis cette date. Il a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de demandes indemnitaires à ce titre. Le conseil de prud'hommes, suivant jugement du 14 décembre 2016, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes. Monsieur [C] a été licencié pour inaptitude physique à son poste de travail et impossibilité de reclassement par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 23 mars 2017. Il a interjeté appel de cette décision. Par un arrêt en date du 15 novembre 2019, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a infirmé partiellement le jugement prud'homal et statuant à nouveau a : Débouté Monsieur [C] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat travail, Dit son licenciement nul et condamné la société SOFRELEC à lui régler les sommes suivantes : - 24 820,95 euros nets à titre de dommages-intérêts en application de l'article L 1235- 3-1 du code du travail, - 2328,18 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 26 février au 23 mars 2017, et 232,82 euros bruts au titre des congés payés afférents, -1.500 euros nets à titre dommages et intérêts pour remise tardive d'une attestation pôle emploi conforme, - 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La SARL SOFRELEC a formé un pourvoi en cassation à rencontre de l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 15 novembre 2019. Par arrêt en date du 29 septembre 2021, la chambre sociale de la cour de cassation a jugé comme suit : « Casse et annule, sauf en ce qu'il condamne la société SOFRELEC à payer à Monsieur [C] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour remise tardive d'une attestation pôle emploi conforme, l'arrêt rendu le 15 novembre 2019 entre les parties par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ''. La Cour de cassation a précisé, concernant le licenciement de Monsieur [C], dans son arrêt : « Vu l'article. 455 du code de procédure civile : Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs. Pour dire que le licenciement du salarié est nul, l'arrêt retient qu'il ressort des fiches médicales d'inaptitude produites aux débats que la procédure de reconnaissance de l'inaptitude du salarié était irrégulière dès lors qu'en méconnaissance des dispositions de l'article R 4624-42 du code du travail entrées en vigueur le 1er janvier 2017, le médecin du travail avait réalisé le second examen médical du salarié le 25 janvier 2017, soit plus de 15 jours après le premier examen du 9 janvier 2017, ce qui doit entraîner, faute de régularisation par un examen ultérieur, la nullité du licenciement dans la mesure où, fondé sur l'état de santé du salarié, le licenciement de ce dernier est discriminatoire en vertu des dispositions de l'article L 1132-1 du code du travail. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que le salarié avait fait l'objet d'une nouvelle visite de reprise le 23 février 2017 au terme de laquelle il avait été déclaré inapte en une seule visite au titre de l'article R 4624-42 du code du travail, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. La cassation prononcée sur le premier moyen du chef du dispositif condamnant la société SOFRELEC au paiement d'une somme a titre de dommages-intérêts en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail emporte cassation par voie de conséquence de la disposition critiquée par le second moyen condamnant la société au paiement d'une somme à titre de rappel de salaire pour la période du 26 février au 23 mars 2017 et des congés payés y afférent, au paiement de sommes sur le fondement de l'art. 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire'. Suivant déclaration en date du 9 novembre 2021, Monsieur [C] a saisi la cour d'appel de renvoi. Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 janvier 2022, Monsieur [C] demande à la cour d'appel de renvoi de : INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Fréjus le 14 décembre 2016 en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes ; STATUANT A NOUVEAU A titre principal, PRONONCER la résiliation judicaire du contrat de travail le liant à la SARL SOFRELEC aux torts exclusifs de cette dernière ; DIRE qu'elle produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. CONDAMNER l'employeur à payer à Monsieur [C] la somme de 81.232,20 euros à titre de légitimes dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire, DIRE le licenciement prononcé le 28 mars 2017 nul en raison de l'irrégularité de l'ensemble des constats d'inaptitude du salarié dressés par les Docteurs [H] et [F] ; CONDAMNER l'employeur à verser à Monsieur [C] la somme de 81.232,20 euros en raison de cette nullité ; A défaut DIRE le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse faute pour l'employeur d'avoir réellement et sérieusement tenté de reclasser le salarié, CONDAMNER l'employeur à lui payer de ce chef, la somme de 81.232,20 euros. En tout état de cause, CONDAMNER la SARL SOFRELEC à lui verser la somme de 1.540 euros au titre de la prime de l'année 2015 ; DIRE que la reprise des salaires devait intervenir un mois après l'examen réalisé par le médecin du travail le 9 janvier 2017 ; CONDAMNER l'employeur à lui payer de ce chef, la somme de 3.610,32 euros à titre de rappel de salaires, outre 361,03 euros au titre des congés payés y afférents Subsidiairement, DIRE que l'employeur est responsable de la situation dans laquelle il s'est retrouvé entre la date de reprise de son activité et l'examen par la médecine du travail en date du 23 février 2017, CONDAMNER en conséquence de ce chef, l'employeur à lui verser la somme de 3.971,35 euros à titre de dommages-intérêts pour la période du 9 janvier au 23 février 2017 ; ORDONNER la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; CONDAMNER l'employeur au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu°aux entiers dépens d'instance sur le fondement des dispositions des articles 696 et suivants du même code. Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 février 2022, la société SOFRELEC demande à la cour d'appel de renvoi de : CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du Conseil des prud'hommes de Fréjus en date du 14 décembre 2016. A titre principal, DIRE que la SARL SOFRELEC n'a manqué à aucune de ses obligations contractuelles, que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [C] aux torts exclusifs de l'employeur est infondée et ne saurait prospérer et être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, DEBOUTER Monsieur [R] [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. A titre subsidiaire concernant la procédure de licenciement de Monsieur [C], DIRE que le seul avis de la médecine du travail juridiquement valable est celui du 23 février 2017 et qu'il est parfaitement régulier, En conséquence, DEBOUTER Monsieur [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de sa demande de nullité du licenciement prononcé le 28 mars 2017 et de sa demande de condamnation à hauteur de 81 232,20 euros de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement, DIRE que la SARL SOFRELEC a procédé à des recherches de reclassement réelles et sérieuses, En conséquence, DEBOUTER Monsieur [C] de l'ensemble de ses demandes et de sa demande tenant à voir déclarer le licenciement prononcé le 28 mars 2017 comme dépourvu de cause réelle et sérieuse et de sa demande de condamnation à hauteur de 81 232, 20 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse En tout état de cause, DIRE que la société SOFRELEC a repris le paiement du salaire à compter du 24 mars 2017 jusqu'à la date de licenciement de Monsieur [C] et qu'elle n'avait aucune obligation de reprendre le paiement du salaire un mois après la visite médicale du 9 janvier 2017, DIRE que la société SOFRELEC ne saurait en aucune manière être responsable de la situation dans laquelle s'est trouvé Monsieur [C] entre la date de reprise de son activité et l'examen par la médecine du travail en date du 23 février 2017, En conséquence, DEBOUTER Monsieur [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. LE DEBOUTER de sa demande de condamnation à la somme de 1 540 euros au titre de la prime de fin d'année 2015, LE CONDAMNER à la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédue civile. Suivant ordonnance du 28 février 2022, le conseiller de la mise en état a dit que l'affaire devait être fixée à bref délai, soit le 9 mai 2022, en application de l'article 1037-1 du code de procédure civile. MOTIFS DE L'ARRET Il est de principe qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie, avant qu'il ait été définitivement statué, d'un licenciement, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Pour solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, Monsieur [C] soutient que ce dernier a commis des manquements graves et répétés à ses obligations contractuelles. En premier lieu, il indique que la société SOFRELEC ne lui a jamais versé d'indemnités de trajet depuis 2001, date de son embauche, alors qu'elles lui étaient dues en application des dispositions de l'article 17 la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment de plus de 10 salariés. En deuxième lieu, Monsieur [C] explique que son employeur ne lui a pas payé la prime exceptionnelle de fin d'année pour l'année 2015, se fondant sur deux plaintes de clients qu'il estime infondées et au motif de son absence durant 4 mois pour accident du travail, ce qui est discriminatoire. En troisième lieu, il soutient que son employeur a manqué à son obligation de sécurité et de formation, d'une part en mettant à sa disposition un escabeau instable et défectueux, provoquant sa chute et la déchirure de ses ligaments le 10 octobre 2014, et d'autre part, en ne mettant pas en place la vérification du fonctionnement du matériel (système de sécurité d'une disqueuse) et en ne dispensant pas une formation adaptée au matériel utilisé, entraînant un second accident du travail le 3 septembre 2015 (grave blessure à la main). La société SOFRELEC soutient n'avoir commis aucun manquement à ses obligations contractuelles pouvant justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Elle expose qu'elle n'a pas versé les indemnités de trajet à Monsieur [C] par méconnaissance des dispositions conventionnelles mais qu'elle a régularisé cette situation en exécutant l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Fréjus la condamnant à lui verser la somme de 1.567,07 euros au titre des indemnités de trajet pour la période de février 2011 à juin 2015. Elle indique également que Monsieur [C] n'a pas reçu au mois de décembre 2015 la prime exceptionnelle de fin d'année car le versement de cette prime n'est pas automatique et laissée à l'appréciation de l'employeur en fonction notamment de la satisfaction des clients lors de l'exercice de l'activité du salarié et qu'en l'espèce, Monsieur [K] n'a pas eu l'occasion d'en discuter avec Monsieur [C], celui ci étant absent de l'entreprise depuis septembre 2015. L'empoyeur conteste la mise en danger du salarié par manquement à l'obligation de sécurité. S'agissant de l'accident du 10 octobre 2014, le collègue de travail de Monsieur [C] atteste qu'il s'agit d'une maladresse de la part de l'intimé et non d'une défectuosité du matériel. S'agissant de l'accident survenu le 3 septembre 2015, elle explique que Monsieur [C], qui bénéficie pourtant d'une grande expérience dans son métier, n'a pas utilisé la disqueuse adaptée pour faire des saignées verticales dans le mur, qu'elle justifie lui avoir fourni un matériel conforme en bon état de marche, y compris des gants de sécurité, ainsi qu'avoir dispensé à ses salariés une formation suffisante sur l'utilisation du matériel. Par application des articles 1224 et 1227 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, Monsieur [C] invoque trois manquements à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, qu'il convient d'examiner successivement. Sur le non-paiement de l'indemnité de trajet Si la société SOFRELEC a reconnu ne pas avoir réglé à Monsieur [C] l'indemnité de trajet à laquelle celui-ci avait droit compte tenu de son activité d'électricien, par méconnaissance selon la société des dispositions de l'article 17 la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment de plus de 10 salariés, la cour constate qu'elle justifie s'être acquittée des sommes mises à sa charge par ordonnance de référé du conseil des prudl'hommes de Fréjus en date du 25 avril 2016 au titre de l'indemnité de trajet pour la période de février 2011 à juin 2015. Monsieur [C], qui avait fait le choix de saisir la juridiction prud'homale en référé, a donc été rempli de ses droits à ce titre et ne pouvait ensuite se prévaloir du manquement de l'employeur désormais réparé. S'agissant de la période antérieure (2001-2011), couverte par la prescription, il y a lieu de relever qu'il s'agit d'un manquement très ancien, invoqué par le salarié uniquement en mars 2014, et qui n'a pas été, de ce fait, de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles. Sur le non paiement de la prime de fin d'année 2015 Monsieur [C] reproche à la société SOFRELEC de ne pas lui avoir versé de prime exceptionnelle à la fin de l'année 2015. Cependant, il ne résulte pas du contrat de travail ou d'autres éléments contractuels postérieurs que le versement de cette prime soit compris dans les éléments contractuels de rémunération de Monsieur [C]. Au contraire, les bulletins de salaires de Monsieur [C] montrent que celui-ci a perçu des primes de montants différents chaque année. De plus, l'employeur qui soutient que cette prime de fin d'année est une prime exceptionnelle laissée à son appréciation au vu de la qualité du travail rendu, des chantiers menés à leur terme et du comportement loyal et respectueux de ses employés, produit les bulletins de salaires des mois de décembre 2015 de plusieurs autres salariés de l'entreprise montrant que les primes attribuées sont de montants différents et qu'un autre salarié, Monsieur [L], n'a lui aussi pas perçu de prime. La société SOFRELEC, qui explique que le versement de la prime est directement lié à l'activité effective du salarié, rappelle qu'en l'espèce Monsieur [C] a été absent durant 4 mois, à compter du 3 septembre 2015 et que son travail et son comportement n'ont pas été exemplaires au cours de l'année 2015. Elle verse à ce titre le courrier de Monsieur [D] en date du 15 octobre 2014 indiquant à Monsieur [K] être insatisfait de Monsieur [C] s'agissant des finitions du chantier SAN MARCO et le courrier de Monsieur [U], maçon intervenant sur le chantier de Mme [A], en date du 5 août 2015, expliquant que Monsieur [C] a récupéré du cablage électrique pour son propre compte, qu'il s'est plaint et a dénigré la société SOFRELEC et ses employés. L'appelant ne justifie pas, comme il l'affirme, que ces courriers, rédigés et signés antérieurement au différend entre les parties, n'auraient pas de caractère probant. Il s'ensuit que Monsieur [C] n'établit pas que la prime de fin d'année 2015 lui était due par son employeur. Sa demande en paiement d'une somme de 1.540 euros à ce titre sera donc rejetée. Le salarié ne démontre pas en conséquence qu'il s'agit d'un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. Sur le manquement à l'obligation de sécurité et la mise en danger Monsieur [C] prétend que la société SOFRELEC a violé son obligation de sécurité et compromis sa sécurité à deux reprises, occasionnant les deux accidents du travail dont il a été victime au sein de la société. S'agissant de l'accident du travail du 10 octobre 2014, l'appelant soutient qu'il a utilisé un escabeau défectueux sur un des chantiers et que le matériel instable mis à disposition aurait eu raison de sa santé, le contraignant à être en arrêt pendant près d'un mois et demi. Cependant, la société SOFRELEC verse aux débats, l'attestation de Monsieur [T], présent le jour de l'accident et qui témoigne dans les termes suivants : « Je certifie sur l'honneur que le mois d'octobre 2014, j'étais sur le chantier de la Poulotte avec Monsieur [C] le jour de son accident. Je tiens à préciser certains points. On avait ouvert des tranchées pour passer des PVC au sol et Monsieur [C] a positionné son escabeau au bord de celle-ci et comme il est descendu en marche arrière, il n'a pas vu les tranchées et a mis le pied dedans. Ce n'est pas la faute de l'escabeau car il était aux normes mais de l'inattention de Monsieur [C]. ll a quand même fini la journée normalement jusqu'à 17 heures le soir et sa mésaventure s'est passée à 11 heures du matin et on a mangé ensemble à midi et c'est là qu'il me l'a dit.Son escabeau était neuf et au bonne norme ''. La société SOFRELEC justifie en outre par la production de factures et d'un listing d'achat 2013, 2014 et 2015, acheter régulièrement des échelles et des marchepieds Alu 3 ou 4 marches. Il est donc établi que l'escabeau n'était pas défectueux, mais au contraire que la chute de Monsieur [C] a été causée par son inattention. Concernant l'accident du travail en date du 3 septembre 2015, Monsieur [C] prétend que la protection de la disqueuse qu'il utilisait « n'est pas restée à sa place en raison d'une mauvaise fixation ''. Il invoque également l'absence de fourniture de matériel adapté et notamment de gants de maille, ainsi que le manque de formation suffisant quant au fonctionnement et l'utilisation du matériel. Or, l'employeur verse aux débats l'attestation de Monsieur [Y], présent au moment des faits qui indique : « Le 3 septembre, je suis arrivé sur un chantier situé sur [Localité 3] avec Monsieur [R] [C]. [R] a pris la grosse disqueuse DEWALT sans les gants afin de faire une saignée sur un mur vertical pour un inter. La poignée amovible de la machine était située sur la droite donc normalement utilisée par un gaucher. Lors de la montée de la saígnée, la machine a bloqué et celle-ci s'est retournée vers lui sur le poignet gauche. [R] a lancé la disqueuse au sol. Celle-ci est encore en marche. Je l'ai donc débranché''. Il ressort de cette attestation que Monsieur [C], bien qu'ayant plus de 15 ans d'expérience en qualité d'électricien dans la société, alors que l'employeur soutient qu'il n'a pas utilisé le matériel adapté (en l'espèce une disqueuse DEWALT devant être utilisée pour une tranchée au sol et non une saignée sur un mur vertical), a effectué une mauvaise manipulation de ladite disqueuse, sans porter de gants de sécurité, ce qui a causé son accident du travail. L'employeur produit des attestations de salariés (Messieurs [Z], [P], [M], [I], [X], [S]) indiquant que la société SOFRELEC leur a toujours fourni des appareils régulièrement renouvelés, en bon état de marche, ainsi que des équipements de sécurité conformes (gants, casques, lunettes, chaussures), ce qui est corroboré par les multiples factures d'achat de matériel auprès des fournisseurs BALITRAND, HILTI, CIFFREO BONA, BERNER versées aux débats. De même, il résulte des courriers des fournisseurs BALITRAND et HILTI, qu'outre la notice d'utilisation, une formation est systématiquement dispensée aux ouvriers pour chaque vente de matériel électroportatif à la société SOFRELEC afin d'assurer confort et sécurité, ce que confirment les salariés dans leurs attestations. Monsieur [C] conteste la validité des attestations. Cependant la cour constate que les attestations ainsi produites par l'employeur ne peuvent perdre leur caractère probant au seul motif que les attestants sont salariés de l'entreprise ou en lien commercial avec celle ci. Le salarié ne verse d'ailleurs aucun élément susceptible de les contredire. Ainsi, il résulte des éléments versés par les parties que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité. Conformément à la décision des premiers juges, la cour considère qu'il n'existe pas de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, de sorte qu'il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a rejeté la demande de résiliation du judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Sur le licenciement pour inaptitude Sur la nullité du licenciement pour irrégularité de l'avis d'inaptitude Monsieur [C] soutient que le licenciement pour inaptitude est irrégulier, ce qui entraîne nécessairement la nullité de celui-ci pour discrimination fondée sur son état de santé. Il indique avoir été convoqué à une première visite médicale de reprise le 9 janvier 2017 par le docteur [H] et à une seconde visite médicale de reprise le 25 janvier 2017, soit plus de 15 jours après, en violation des dispositions de l'article R4624-42 du code du travail entrées en vigueur au 1er janvier 2017 ; que l'employeur a tenté de régulariser la situation en organisant une troisième visite le 23 février 2017 devant le docteur [F], laquelle est tout autant irrégulière. Il soutient à ce titre que le docteur [F], dans son avis d'inaptitude du 23 février 2017, se réfère à une étude de poste faite le 18 janvier 2017, dressée par un autre médecin du travail (docteur [H]), ayant abouti à un avis d'inaptitude différent (limité à sa seule fonction d'électricien), ce qui est irrégulier. Il allègue également qu'aucune étude des conditions de travail n'a été réalisée et qu'il n'existe aucune preuve des échanges entre le médecin et lui même le 22 février 2017, tels que visés à l'avis d'inaptitude, alors qu'il s'agit d'obligations légales prévues par les dispositions de l'article R4624-42 du code du travail. La société SOGELEC indique avoir alerté la médecine du travail par courriers des 31 janvier et 6 février 2017 sur le fait que les certificats médicaux des 9 et 25 janvier 2017 ne répondaient pas aux nouvelles exigences légales prévues à l'article R4624-42 du code du travail ; qu'elle a dès lors organisé une troisième visite médicale en convoquant à nouveau Monsieur [C] par courrier du 20 février pour une visite le 23 février 2017 devant le docteur [F], qui a élargi les inaptitudes de l'appelant aux postes de conducteur de véhicules légers, manutentionnaire et magasinier ; que les recherches de reclassement et le licenciement pour inaptitude sont fondés sur ce seul avis. Elle soutient que l'avis d'inaptitude du 23 février 2017 est parfaitement régulier en ce qu'il a été réalisé en une seule visite ; qu'il mentionne clairement les échanges avec l'employeur à plusieurs reprises le 22 février 2017 concernant les conditions de travail et qu'il est indifférent que l'étude des conditions de travail ait été réalisée par le docteur [H] et non par le docteur [F] car il s'agit du même salarié et du même poste et qu'ils sont tous deux médecins du travail. *** L'article R.4624-42 du code du travail issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 entrée en vigueur le 1er janvier 2017 définit les modalités de constat de l'inaptitude en ces termes : « Le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du travailleur à son poste de travail que : 1° S'il a réalisé au moins un examen médical de l'intéressé, accompagné, le cas échéant, des examens complémentaires permettant un échange sur les mesures d'aménagement, d'adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste; 2° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste, 3° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l'établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée ; 4° S'il a procédé a un échange par tout moyen, avec l'employeur. Ces échanges avec l'employeur et le travailleur permettent a ceux-ci de faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser. S'il estime un second examen nécessaire pour rassembler les éléments permettant de motiver sa décision, le médecin réalise ce second examen dans un délai qui n'excède pas 15 jours après le premier examen. La notification de l'avis d'inaptitude intervient au plus tard à cette date. Le médecin peut mentionner dans cet avis que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ». En l'espèce, il résulte en effet de l'examen des pièces médicales que l'avis d'inaptitude prononcé par le docteur [H], médecin du travail, suivant un premier avis du 8 janvier 2017 et puis un second avis du 25 janvier 2017, est irrégulier car les deux avis sont espacés de plus de 15 jours, en violation des dispositions précitées de l'article R.4624-42 du code du travail. Cependant, il ressort des pièces versées aux débats par la société SOFRELEC qu'après avoir constaté l'irrégularité des avis d'inaptitude établis par le docteur [H] les 8 et 25 janvier 2017, au regard de la nouvelle législation, la société a adressé deux courriers très explicites les 31 et 6 février 2017, dont l'examen montre qu'elle a activement sollicité la régularisation de la situation auprès de la médecine du travail. Dans le cadre de cette régularisation, il n'est pas contesté que Monsieur [C] a été reconvoqué pour être à nouveau examiné par un médecin du travail le docteur [F] afin de statuer sur son inaptitude. La cour constate que, par cette convocation du 20 février 2017 et ce nouvel examen du 23 février 2017, l'employeur a initié une nouvelle procédure qui a abouti à la rédaction par le docteur [F] d'un nouvel avis selon fiche d'inaptitude médicale du 23 février 2017. L'avis d'inaptitude du 23 février 2017 est ainsi libellé : 'Inapte à son poste de travail d'électricien dans cette entreprise en une seule visite au titre de l'article R.4624-42. Séquelles de son AT du 3 septembre 2015 rendant impossible une préhension efficace de la main gauche si ce n'est légèrement entre pouce et index uniquement. En fonction de cet handicap, il ne pourrait faire qu'un travail de type administratif ou de contrôle car la plupart des activités de conducteur véhicules légers, manutentionnaire, magasinier et bien sûr électricien nécessiterait l'utilisation de la main gauche avec force ou précision. Pas d'obstacle à un bilan de compétences ou une formation dans cette direction. Mise à jour de la fiche d'entreprise 22/04/2009, étude de poste 18/01/2017, échanges avec l'employeur à plusieurs reprise dont le 22 février 2017 concernant les conditions de travail, les possibilités d'aménagement et reclassement'. La cour relève que cet avis vise expressément l'étude de poste réalisée le 18 janvier 2017, peu importe que le docteur [F] n'en soit pas l'auteur dans la mesure où le texte prévoit que le médecin du travail 'réalise' ou 'fait réaliser' cette étude et que celle-ci a été effectuée par un médecin du travail habilité. L'avis d'inaptitude du 23 février 2017 vise par ailleurs les échanges avec l'employeur à plusieurs reprises dont le 22 févier 207, étant précisé que l'article 4624-42 du code du travail permet des échanges 'par tous moyens', ce qui suppose également la possibilité d'échanges oraux, dont l'employeur n'est pas nécessairement en mesure de conserver la trace. L'avis mentionne bien la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée soit le 22 avril 2009. Enfin le docteur [F] indique s'être entretenu avec l'employeur concernant les conditions de travail de Monsieur [C]. Dès lors, la cour estime que l'avis d'inaptitude du 23 février 2017 est régulier et que la société SOFRELEC a valablement pu fonder un licenciement sur l'inaptitude du salarié. En conséquence, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de nullité du licenciement pour discrimination fondée sur l'état de santé du salarié, en application de l'article L1132-1 du code du travail. Sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour défaut de tentative sérieuse de reclassement Monsieur [C] soutient que l'employeur n'a pas procédé à des recherches loyales de reclassement et sollicite de la cour qu'elle considère le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il indique que le docteur [F], qui a rendu l'avis d'inaptitude définitif en date du 23 février 2017 sur lequel repose le licenciement prononcé le 28 mars 2017, n'est pas à l'origine de l'étude de poste ; que cette étude a été réalisée par le docteur [H] le 18 janvier 2017, lequel a conclu à préconisations médicales différentes, de sorte qu'il ne peut être soutenu que l'employeur a utilement échangé avec le médecin du travail pour tenter de le reclasser. Il fait valoir par ailleurs, s'agissant du reclassement externe, que les courriers adressés aux entreprises extérieures le 27 février 2017 prévoyaient une date butoir trop courte pour permettre une réponse satisfaisante. La société SOFRELEC indique au contraire avoir tenté de procéder au reclassement de Monsieur [C]. Elle expose que le médecin du travail s'est déplacé au sein de l'entreprise pour étudier le poste du salarié le 18 janvier 2017 et a eu des échanges avec l'employeur à plusieurs reprises, dont le 22 février 2017 concernant les possibilités d'aménagement et de reclassement, tel que précisé dans l'avis du 23 février 2017. Elle explique avoir procédé à des recherches de reclassement en interne, en vain, car s'agissant d'une petite structure, aucun poste n'était vacant, et avoir procédé également à des recherches de reclassement en externe auprès de 20 établissements par le biais de courriers personnalisés auxquels seulement deux structures ont répondu par la négative. *** L'article Ll226-10 du Code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose que 'Lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d 'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l 'article L4624-4, à reprendre l 'emploi qu 'il occupait précédemment, l 'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d 'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail'. L'employeur est donc tenu de proposer au salarié déclaré inapte, à tout le moins de chercher un poste répondant aux conclusions et préconisations du médecin du travail ayant rendu l'avis. Lors de sa recherche de reclassement, l'employeur doit rechercher si les postes disponibles sont en rapport avec les aptitudes et les compétences du salarié, le cas échéant après une formation complémentaire. L'employeur n'est pas tenu de proposer au salarié un poste qui nécessite une formation de base différente de la sienne et relevant d'un autre métier. Si l'entreprise appartient à un groupe, le reclassement du salarié déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment en raison d'une maladie doit être recherché à l'intérieur du groupe, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel. L'employeur ne peut se borner à adresser un courrier type à l'ensemble des entreprises du groupe ne comportant aucune indication relative à l'ancienneté, le niveau et la compétence du salarié. Il doit procéder à une tentative personnalisée et loyale du reclassement du salarié ll n'existe en revanche aucune obligation pour l'employeur de procéder à des recherches de reclassement auprès d'entreprises extérieures au groupe. Les réponses apportées par le médecin du travail, postérieurement au constat d'inaptitude, sur les possibilités éventuelles de reclassement concourent à la justification par l'employeur de l'impossibilité de reclassement En l'espèce, il n'est pas contesté que la société SOFRELEC n'appartient pas à un groupe et qu'elle ne comprend qu'un poste de chef d'équipe, 2 postes de technicien, 6 postes d'ouvrier, 1 poste d'apprenti et 1 poste de responsable administrative et qu'aucun de ces postes n'était vacant sur la période de recherches de reclassement de Monsieur [C] (février/ mars 2017). L'employeur expose en outre que, soit ces postes ne correspondent pas aux compétences du salarié électricien et nécessitent une formation qualifiante qu'il n'est pas tenu d'apporter, soit ils sont incompatibles avec les recommandations du médecin du travail. Il indique ainsi qu'aucune mutation, aménagement, adaptation, ou transformation de postes ou aménagement du temps de travail, de nature à permettre le reclassement de Monsieur [C] en interne n'est envisageable. Le salarié ne conteste pas ce point. Par ailleurs, la société SOFRELEC a procédé à des recherches externes à l'entreprise dans le même secteur d'activité, justifiant avoir adressé le 27 février 2017, 20 courriers personnalisés à des entreprises de bâtiments, d'électricité générale, de magasins de bricolage et de mairies en ces termes : 'Je vous sollicite par la présente car je recherche un emploi à titre de reclassement pour l'un de mes salariés qui n'est, malheureusement, plus apte à occuper son poste de travail actuel. Ce salarié est domicilié sur la commune de [Localité 4]. ll justifie d'une ancienneté de plus de 15 ans au sein de mon entreprise, et y occupe le poste d'électricien, statut ouvrier, niveau 3, position 2, coefficient 230. Il a notamment suivi une formation habilitation électrique en date du 16 mai 2014. Après plusieurs échanges quant aux possibilités d'aménagement de poste et de reclassement du salarié, le médecin du travail a notamment émis les préconisations suivantes: « il ne pourrait faire qu'un travail de type administratif ou de contrôle car la plupart des activités, conducteur VL, manutentionnaire, magasinier, et bien sûr électricien,nécessiterait l'utilisation de la main gauche avec force ou précision ''. Si vous disposez de poste(s) disponible(s) susceptibles de correspondre au profil de ce salarié, je vous remercie de bien vouloir m'en informer, par retour écrit, au plus tard le 10 mars 2017 par courrier ou par mail (sofrelec.sar/@orange.fr)'. Seules deux entreprises lui ont répondu par la négative dans le délai imparti (14 jours), qui au demeurant était suffisant pour permettre d'y répondre. Monsieur [C] soutient que l'avis du docteur [F] ne pouvait s'appuyer sur l'étude de poste réalisée par le docteur [H] le 18 janvier 2017 puisque ce dernier avait conclu à des restrictions différentes (l'avis d'inaptitude irrégulier du 25 janvier 2017 prévoyait la possibilité d'exercer un poste de magasinier, manutentionnaire, conducteur VL, livraisons sur chantiers et distributions). Toutefois, la cour relève que, pour satisfaire à l'obligation de recherches loyales de reclassement, l'employeur est tenu par le dernier avis médical d'inaptitude, soit celui du 23 février 2017, seul avis régulier, et ce même si celui ci est fondé sur la même étude de poste (en l'espèce l'étude de poste réalisée 18 janvier 2017), dès lors qu'en procédant à un nouvel examen médical du salarié inapte, il fait une interprétation différente des possibilités de reclassement de celui ci (en l'occurence en apportant des restrictions plus importante). Il s'ensuit que, contrairement aux prétentions de Monsieur [C], le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse. Par conséquent, le salarié sera débouté de sa demande indemnitaire en paiement d'une somme de 81.232 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la reprise du paiement des salaires suite à la déclaration d'inaptitude du 9 janvier 2017 Monsieur [C] soutient que seul l'examen médical du 9 janvier 2017 suffisait à constater son inaptitude et qu'en conséquence, il convient de lui accorder à titre de rappel de salaire la somme qu'il aurait dû percevoir à compter du 9 février 2017 jusqu'à son licenciement, déduction faite de la période payée du 24 au 28 mars 2017 soit la somme de 3.610,32 euros ainsi que les congés payés y afférents. Subsidiairement, il sollicite une somme de 3.971,35 euros à titre de dommages et intérêts dans la mesure où il s'est retrouvé sans indemnités journalières ni salaires du 9 janvier au 23 février 2017, date de la visite médicale de reprise. L'employeur expose pour sa part qu'il a repris le paiement du salaire de Monsieur [C] le 24 mars 2017, soit à l'issue d'un mois suivant l'avis d'inaptitude médicale du 23 février 2017, seul avis régulier, de sorte que la demande de rappel de salaire entre le 9 février et le jour du licenciement n'est pas justifiée. Il ajoute que n'étant pas responsable des égarements de la médecine du travail, il n'est redevable d'aucune indemnité au salarié. *** En application de l'article L1226-11 du contrat de travail, si à l'issue du délai d'un mois suivant la constatation de l'inaptitude médicale, le salarié n'est ni reclassé, ni licencié, l'employeur est tenu de lui verser le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. L'avis d'inaptitude prononcé par le médecin du travail dans des conditions non conformes à celles prévues par l'article R4624-42 du code du travail n'est pas régulier, ce qui est le cas en l'espèce (2 avis espacés de plus de 15 jours) et n'interrompt pas la suspension du contrat de travail. C'est le 3ème avis d'inaptitude, régulier, qui met fin à la suspension du contrat. En conséquence, puisque les deux premières visites des 8 et 27 janvier 2017 n'ont pas régulièrement mis fin à la suspension du contrat et que l'inaptitude prononcée à ce stade n'est pas valable, elles n'ont pas pour effet de déclencher le droit à rémunération prévu à l'article L1226-11 du code du travail. Dès lors, Monsieur [C], qui a reçu paiement de son salaire à compter du 23 mars 2017, (soit un mois après l'avis d'inaptitude régulier du 23 février 2017) jusqu'à la date de licenciement, a été rempli de ses droits et sa demande de rappel de salaire devra être rejetée. De même, la demande de dommages et intérêts formée par le salarié, à titre subsidiaire, à l'encontre de son employeur n'est pas fondée, dans la mesure où le retard dans l'établissement d'un avis médical de reprise conforme à la nouvelle législation, ne lui est pas imputable. En conséquence, il y a lieu de rejeter cette demande de dommages et intérêts. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel. Monsieur [C], qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en date du 14 décembre 2016 en toutes ses dispositions dévolues à la cour, Y Ajoutant : Rejette la demande de nullité du licenciement de Monsieur [R] [C] pour inaptitude prononcé le 28 mars 2017, Rejette la demande en paiement de la somme de 81.232,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, Dit que le licenciement de Monsieur [R] [C] repose sur une cause réelle et sérieuse, Rejette la demande en paiement de la somme de 81.232,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Rejette la demande en paiement d'une somme de 3.610,32 euros à titre de rappel de salaire, ainsi que les congés payés y afférents, Rejette la demande en paiement d'une somme de 3.971,35 euros à titre de dommages et intérêts, Dit qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Condamne Monsieur [R] [C] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction