Cour d'appel, 21 mars 2024. 22/03604

N° RG 22/03604 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JGYJ COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 21 MARS 2024 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 17 Octobre 2022 APPELANTE : S.A.S. PLAZA BOWLING [Localité 3] [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Louis VANEECLOO de la SELARL SOLUCIAL AVOCATS, avocat au barreau de LILLE substituée par Me Nicolas BRANLY, avocat au barreau de LILLE INTIMEE : Madame [B] [O] [M] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Céline GIBARD, avocat au barreau de ROUEN substitué par Me François AGUERA, avocat au barreau de ROUEN (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 76540-2024-000839 du 23/02/2024 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Rouen) COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 01 Février 2024 sans opposition des parties devant Madame POUGET, Conseillère, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame BIDEAULT, Présidente Madame ALVARADE, Présidente Madame POUGET, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme WERNER, Greffière DEBATS : A l'audience publique du 01 février 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 21 mars 2024 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 21 Mars 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DU LITIGE Le 29 octobre 2021, Mme [B] [O] [M] (la salariée) a été engagée en qualité de bowling welcomer par la société Plaza Bowling [Localité 3] (la société) dans le cadre d'un contrat à durée déterminée d'une journée, puis de plusieurs autres contrats de ce type jusqu'au 20 décembre suivant. Considérant ne pas avoir été remplie de ses droits, la salariée a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen qui, par jugement du 17 octobre 2022, a : - requalifié les contrats de travail « d'extra » à temps partiel qui ont débuté le 26 octobre 2021 et jusqu'au 20 décembre 2021, en un seul et unique contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, - dit et jugé que la rupture du contrat de travail a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société à verser les sommes suivantes à Mme [O] [M] : 1 134,58 euros brut au titre du rappel de salaire au prorata du contrat de travail à temps partiel devenant un contrat de travail à temps plein avec les congés payés inclus, 2 384,25 euros brut au titre de l'indemnité de requalification, 1 589,50 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 426,26 euros net au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés inclus, 9 537 euros net au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 700 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, « ordonné à la société la remise à Mme [O] [M] de 3 bulletins de salaire rectifiés ou d'un bulletin de salaire conforme et de tous les documents de fin de contrat rectifiés mentionnant les 3 mois de salaire, dont l'attestation Pôle emploi rectifiée, le certificat de travail et selon la notification de ladite décision à intervenir et jusqu'à la délivrance du document, sous une astreinte de 10 euros par jour et pour tous les documents sollicités », - dit que l'astreinte est limitée à 6 mois à compter du 30ème jour de la notification du rendu de ladite décision et que le conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte sur simple demande de la salariée en cas d'inexécution, - débouté la salariée de sa demande au titre des dommages et intérêts pour violation de la procédure de licenciement, - condamné la société à verser la somme de 1 200 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire de la décision. Le 7 novembre 2022, la société a interjeté appel de cette décision et par conclusions remises le 6 février 2023, demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : - requalifié les contrats de travail « d'extra » à temps partiel qui ont débuté le 26 octobre 2021 et jusqu'au 20 décembre 2021, en un seul et unique contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, - dit et jugé que la rupture du contrat de travail a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. - condamné la société à verser les sommes suivantes à Mme [O] [M] : 1 134,58 euros brut au titre du rappel de salaire au prorata du contrat de travail à temps partiel devenant un contrat de travail à temps plein avec les congés payés inclus, 2 384,25 euros brut au titre de l'indemnité de requalification, 1 589,50 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 426,26 euros net au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés inclus, 9 537 euros net au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 700 euros net à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - « ordonné à la société la remise à Mme [O] [M] des 3 bulletins de salaire rectifiés ou d'un bulletin de salaire conforme et de tous les documents de fin de contrat rectifiés mentionnant les 3 mois de salaire, dont l'attestation Pôle Emploi rectifiée, le certificat de travail et selon la notification de ladite décision à intervenir et jusqu'à la délivrance du document, sous une astreinte de 10 euros par jour et pour tous les documents sollicités », - dit que l'astreinte est limitée à 6 mois à compter du 30ème jour de la notification du rendu de ladite décision et que le conseil se réserve le droit de liquider l'astreinte sur simple demande de la salariée en cas d'inexécution, - condamné la société à verser la somme de 1 200 euros net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir, Statuant à nouveau, - écarter des débats les attestations versées par Mme [B] [O] [M], - la débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, A titre reconventionnel, - la condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens de la présente instance. Par conclusions remises le 7 mars 2023, Mme [O] [M] demande à la cour de : - débouter la société de ses demandes, - confirmer le jugement entrepris sauf à porter les dommages et intérêts alloués au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail à la somme de 4 000 euros, - condamner la société à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. L'ordonnance de clôture a été fixée au 11 janvier 2024. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé détaillé de leurs moyens et arguments. MOTIFS DE LA DÉCISION A titre liminaire, il convient de rappeler que la convention collective applicable à la relation de travail est celle dont relève l'activité principale de l'entreprise. La société allègue qu'elle relève de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants (HCR), ce que la salariée conteste et ce, sans justifier d'éléments permettant de considérer que son activité principale relève du champ d'application de ladite convention. En outre, elle fait valoir qu'elle exploite un bowling avec un point restauration, de sorte que son activité principale est une activité de loisirs. Or, il ressort de l'article 10 de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels que relèvent de cette convention les entreprises de droit privé, à but lucratif, qui exercent une activité de bowling dès l'instant où son activité principale est une activité de loisirs liée au jeu à l'exclusion des établissements dont l'activité principale est l'hébergement et/ou la fourniture de repas et/ou de boissons et où le jeu de bowling n'est qu'un service qui y est associé. Pour ces raisons, la société n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions de la convention collective HCR et notamment, de celles relatives au contrat de travail « extra ». Sur la requalification de la relation de travail Aux termes de l'article L. 1242-12-1 alinéa 1er, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. En l'espèce, il n'est pas discuté que les parties ont signé un contrat à durée déterminée le 29 octobre 2021 à effet à cette même date et pour cette seule journée. Or, la salariée soutient que la relation de travail a en réalité débuté le 26 octobre précédent, date à laquelle elle aurait travaillé, ainsi que la journée suivante, ce que l'employeur conteste. Pour autant, la cour constate qu'à la suite de la demande de la salariée en paiement de 46 heures de travail et, notamment, des journées des 26 et 27 octobre 2021, M. [P], directeur des opérations, a répondu dans un mail du 16 mars 2022 ceci : « concernant les 26 et 27 octobre 2021, ceux sont justement les 2 jours que nous avons régularisés et payés ». Au surplus, le certificat de travail délivré le 20 janvier 2022 par l'employeur précisait déjà que la salariée avait travaillé les « 26, 27, 29, 30 et 31 octobre », de sorte que l'employeur ne peut pas utilement soutenir qu'il a réglé ces journées dans « un esprit de conciliation », puisqu'à cette date, il n'avait pas encore été destinataire du tableau des heures sollicitées par la salariée par mail du 7 février 2022 et n'avait d'ailleurs pas encore reconnu le bien-fondé d'une partie de sa demande (18h50), puisqu'il ne l'a fait que le 25 février 2022. Dans ces conditions, il ne peut pas plus se prévaloir de l'avertissement notifié à M. [P], le 13 mai 2022, concernant l'envoi du mail ci-dessus cité et le règlement afférent, puisque la sanction est intervenue bien après le mail de ce dernier mais surtout et étonnamment, après la saisine par l'intimée du conseil de prud'hommes (16 mars 2022) et la connaissance des prétentions de cette dernière concernant le début de la relation contractuelle. En outre, Mme [S], ancienne collègue de travail de l'intimée, témoigne de ce qu'elle a travaillé avec l'intimée ces deux journées sans qu'aucun motif ne soit utilement invoqué pour écarter des débats son témoignage. En revanche, compte tenu des pièces ci-dessus examinées, le témoignage de Mme [Z], adjointe d'exploitation du bowling, qui indique que le premier jour de travail de la salariée était le 29 octobre 2021, contredit les propres éléments émanant de l'employeur, de sorte qu'il est dépourvu de tout caractère probant. Il en est de même de celui de la s'ur de cette employée précisant avoir vu sa s'ur donner des explications à Mme [O] [M], sans indiquer la date des faits. Enfin, les relevés de pointage et les planning fournis par l'employeur pour la période postérieure aux deux jours considérés, ne sont pas de nature à contredire les éléments ci-dessus. Par conséquent, il est établi que la relation de travail a débuté le 26 octobre 2021, sans contrat écrit, de sorte que le contrat doit être réputé conclu pour une durée indéterminée, la décision déférée est confirmée sur ce chef. Les autres développements de la société relatifs au contrat d'usage sont donc inopérants pour s'opposer à la requalification considérée, laquelle ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail. Toutefois, l'intimée soutient également la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. L'article L. 3123-6 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. En l'espèce, Mme [O] [M] indique, sans être utilement contredite, qu'elle était, au mieux, informée par courriel le dimanche de son planning hebdomadaire et prenait alors connaissance des jours travaillés, de l'heure de sa prise de fonction et de celle de fin de mission, laquelle variait systématiquement. Elle ajoute que les modifications se faisaient le jour même et précise que le bowling était ouvert les 7 jours de la semaine de 10 heures à 1h du matin (fermeture à 3 h les vendredi et samedi). Elle conclut qu'elle se tenait en permanence à la disposition de l'employeur et qu'elle était dans l'impossibilité de planifier son temps et son volume de travail compte tenu de l'incertitude concernant le nombre de jours travaillés dans la semaine, les jours de la semaine, les heures de prise de fonctions. L'employeur se prévaut des dispositions relatives au contrat d'extra de la convention collective HCR dont la cour a écarté l'application pour les motifs ci-dessus évoqués. Il doit être observé que les parties ont signé 29 CDD à temps partiel pour la période du 29 octobre au 20 décembre 2021, lesquels contrats portent sur une journée et ne mentionnent ni un horaire de travail, ni une durée de travail, de sorte que cette omission, comme l'absence de précision de la répartition de la durée du travail, a pour seul effet de faire présumer que l'emploi est à temps complet. Il incombe alors à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. La cour ne peut que constater que l'employeur n'apporte pas de pièce permettant de démontrer que la salariée connaissait son rythme de travail et lorsqu'elle travaillait, ses horaires de travail pour le jour considéré ou, tout simplement, la durée de sa journée de travail. En effet, le mode de recrutement, à la journée, empêchait toute connaissance préalable du rythme de travail et, au surplus, la société ne justifie pas de la transmission de plannings précis de travail à la salariée. Le procès-verbal d'huissier concernant le logiciel d'organisation de planning et de pointage et l'application Snapschift, s'il permet de démontrer que les salariés avaient accès à ladite application sur la tablette tactile située à l'entrée de la société, ce qui leur permettait de connaître leurs heures d'entrée et sortie (In/Out), il n'apporte pas de preuve concernant l'information de la salariée par l'employeur des temps et durées de travail, ni ne contredit la possibilité de modifier, au dernier moment, les horaires de travail. Enfin, la société ne peut valablement se prévaloir du contexte sanitaire et économique de l'année 2021 ainsi que l'impact de celui-ci sur son activité pour justifier de ces manquements dans la rédaction de contrats à durée déterminée. Par conséquent, faute pour la société de détruire la présomption de temps complet, la décision déférée est confirmée en ce qu'elle a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, ainsi qu'en ses dispositions relatives à l'indemnité de requalification et au rappel de salaire. Sur la rupture du contrat de travail Par l'effet rétroactif de la requalification opérée, la salariée est considérée comme ayant été embauchée en contrat à durée indéterminée dès l'origine de la relation contractuelle et jusqu'au terme du dernier contrat à durée déterminée, si la relation de travail a cessé à cette date. Or, la relation de travail a pris fin à l'arrivée du terme du dernier contrat sans mise en 'uvre de la procédure de licenciement, de sorte que son licenciement est abusif. Par conséquent, la décision déférée est confirmée en ses dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents. Justifiant d'une ancienneté de moins d'un an dans une entreprise occupant habituellement plus de onze salariés, Mme [O] [M] peut prétendre à l'indemnisation de son licenciement abusif sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur. En considération de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (33 ans), de son salaire brut moyen, de son ancienneté (3 mois) et de l'absence d'élément concernant sa situation postérieure à son licenciement, il convient de lui allouer la somme 800 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre, la décision est infirmée sur ce chef. Il en sera de même en ce qui concerne la remise sous astreinte des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectifié, ladite astreinte n'étant pas justifiée. En outre, compte tenu des dispositions de l'article L. 1235-2, la salariée n'est pas fondée à obtenir une indemnité au titre de la procédure de licenciement irrégulier, comme l'ont justement considéré les premiers juges. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, notamment, pour tout employeur : soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'intention de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui a été réellement effectué ne peut résulter de la seule absence de mention de ces heures de travail sur le bulletin de paie. Les précédents développements ont établi que la salariée a travaillé les 26 et 27 octobre 2021, sans contrat et sans être ni déclarée, ni payée des heures considérées avant qu'elle ne les sollicite et, là encore, sans que les heures effectuées à ce titre ne soient spécifiquement indiquées sur le bulletin de salaire. Cet élément caractérise, à lui seul et suffisamment, la volonté de dissimulation de ces heures de travail de la part de l'employeur. Au surplus, l'employeur sur réclamation de la salariée a accepté de régler 18,50 heures comprenant les deux journées des 26 et 27 octobre ainsi qu'un reliquat d'heures sur lequel il ne s'est pas expliqué, alors que la salariée sollicitait le paiement de plus de 46 heures, selon son décompte. Si l'employeur produit divers relevés d'heures pour justifier des horaires effectivement réalisés par l'intimée, laquelle conteste en être la signataire, la cour constate que nombre d'entre eux (ex : pièces n° 54, 12 feuillets, n° 55-1/1 et ¿) portent une signature qui comparée avec celle de la salariée telle qu'elle ressort des divers CDD, ne présente aucun point commun. Par conséquent, l'élément intentionnel de l'infraction reprochée est caractérisé, la décision déférée doit être confirmée sur ce chef. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Si Mme [O] [M] fait valoir que la société a « accumulé les manquements aux règles qui régissent le contrat de travail » en se référant aux éléments précédemment développés et en ajoutant que l'attestation Pôle emploi ne lui a été remise que le 29 janvier 2022, qu'elle était incomplète, la cour ne peut que relever qu'elle ne justifie ni d'un préjudice résultant du retard dans la remise de ce document, ni d'un préjudice distinct de ceux qui ont été réparés par les sommes allouées ci-dessus. Par conséquent, la décision déférée est infirmée sur ce chef. Sur les frais du procès L'appelante, partie succombante, est condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Pour la même raison, elle est condamnée à payer à l'intimée la somme de 2 000 euros au titre de ses frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Rouen du 17 octobre 2022, sauf en ses dispositions relatives au montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif, à l'exécution déloyale du contrat de travail et en ce qu'il a assorti la remise des documents de fin de contrat et du bulletin de salaire rectifié d'une astreinte, Statuant dans cette limite et y ajoutant, Condamne la société Plaza Bowling [Localité 3] à payer à Mme [B] [O] [M] la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, Déboute Mme [O] [M] de sa demande formée au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, Dit qu'il n'y a pas lieu d'assortir la remise des documents de fin de contrat et du bulletin de salaire rectifié d'une astreinte, Condamne la société Plaza Bowling [Localité 3] à payer à Mme [O] [M] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties de leurs autres demandes, Condamne la société aux dépens d'appel. La greffière La présidente