Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-8
ARRÊT AU FOND
DU 28 MARS 2023
N°2023/
Rôle N° RG 21/05910 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHKAL
S.A.R.L. [7]
C/
URSSAF [Localité 6]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- Me Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
- URSSAF [Localité 6]
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 25 Mars 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 14/00012.
APPELANTE
S.A.R.L. [7], demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
INTIMEE
URSSAF [Localité 6], demeurant [Adresse 2]
représentée par Mme [R] [O] en vertu d'un pouvoir spécial
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre
Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller
Madame Isabelle PERRIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Séverine HOUSSARD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2023.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2023
Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Aurore COMBERTON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits
Suivant contrôle portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 mené par l'union de recouvrement de cotisations de sécurité sociales et d'allocations familiales (ci-après désignée URSSAF), la SARL [7] a été destinataire d'une lettre d'observations adressée le 25 juillet 2008, confirmée par courrier du 19 septembre 2008 et suivie d'une mise en demeure du 13 novembre 2008, portant sur un montant total de 32.323,00 euros dont 28.559,00 euros de cotisations et 3.764,00 euros de majorations de retard.
Le 2 décembre 2008, la société a saisi la commission de recours amiable de l'organisme, qui a rendu une décision explicite notifiée le 7 mai 2013 en rejetant la contestation.
Le 24 octobre 2013, URSSAF a fait signifier à la société une contrainte décernée le 7 octobre 2013 d'un montant de 29.637,00 euros se décomposant en 25.873,00 euros de cotisations et 3.764,00 euros de majorations de retard.
Procédure
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 7 novembre 2013, la société y a formé opposition devant le tribunal de sécurité sociale des [Localité 4].
Par jugement du 25 mars 2021, le tribunal de judiciaire de Marseille ayant repris l'instance a :
- fait droit à la fin de non-recevoir opposée par l'URSSAF pour forclusion au stade de la saisine de la juridiction du contentieux de sécurité sociale par absence de recours envers la décision de la commission de recours amiable de l'organisme de recouvrement dans le délai de deux mois à compter de sa notification effective,
- dit n'y avoir lieu à examen au fond du litige,
- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- mis les dépens éventuels de l'instance à la charge de la société.
Par déclaration enregistrée le 20 avril 2021, la société a interjeté appel de ce jugement, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.
Prétentions et moyens
Par conclusions visées et développées oralement à l'audience, l'appelante demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et de :
- juger recevable son opposition à contrainte,
- annuler les chefs de redressement :
* n° 1 : annuler le redressement pour 9 101,00 euros et le réduire à 1 827,00 euros,
* chef de redressement n° 2 : annuler le redressement en totalité pour 1 277,00 euros,
* chef de redressement n° 3 : annuler le redressement pour 2 989,00 euros et le réduire à 142,00 euros,
* chef de redressement n° 5 : annuler le redressement dans sa totalité pour 10 537,00 euros,
* chefs de redressement n° 6, 7, 8 figurant à la lettre d'observations : abandon pur et simple,
- lui accorder des délais de paiement de deux ans,
- condamner l'URSSAF au paiement d'une somme de 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appels, ces derniers distraits au profit de la SCP Cohen- Guedj- Montero- Daval Guedj sur son offre de droit.
Au soutien de ces prétentions, elle fait valoir que :
- au visa des articles R. 142-1 et -18 du code de sécurité sociale dans leur rédaction applicable au litige, la juridiction ne peut être saisie d'une réclamation contre un organisme de sécurité sociale qu'après avoir saisi la commission de recours amiable,
- en l'espèce, la commission de recours amiable a bien été saisie par la société par courrier recommandé avec accusé de réception du 2 décembre 2008, suite à la mise en demeure reçue,
sur l'irrégularité de la notification des décisions de la commission de recours amiable
- si l'article R. 142-18 du code de sécurité sociale alors applicable fixe un délai de forclusion de deux mois pour la saisir la juridiction, il est taisant sur la forme de la notification de la décision de la commission,
- seule une notification régulière de la décision de l'organisme est de nature à faire courir les délais de recours, et la notification est dite régulière à compter de la date à laquelle l'intéressé a eu connaissance de cette décision,
- lorsque la décision a été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception à l'adresse exacte mais que celle-ci a été retournée à l'organisme expéditeur avec la mention 'non réclamée', la notification n'est pas régulière,
- à l'instar des dispositions de l'article 670-1 du code de procédure civile, si la notification de la décision qui ne touche pas le destinataire, l'organisme doit procéder par voie de signification,
- en l'espèce, l'URSSAF prétend avoir adressé une décision expresse de rejet le 10 mai 2013 à la société à une adresse déclarée mais que la lettre est revenue avec la mention 'pli avisé et non réclamé' alors que la société avait transféré son siège social depuis le 1er mars 2011 et effectué toutes les formalités déclaratives et de publicités légales nécessaires et produit notamment le récépissé du dépôt de sa déclaration de transfert de siège au Centre des formalités des entreprises et atteste bien que le dossier, complet, a été transmis à l'organisme de sécurité sociale,
- en tout état de cause, l'article R. 163-26 du code de sécurité sociale relatif à la forclusion, n'est pas assorti de sanction, ne concerne que les personnes physiques et non morales et est inclus dans la partie relative aux régime social des indépendants du code de sécurité sociale,
- au visa de l'article 693 du code de procédure civile, la notification destinée à une personne morale de droit privé doit être faite au lieu de son établissement, de sorte que l'Urssaf aurait dû renouveler la notification ou procéder par voie de signification pour adresser sa décision à l'adresse correcte, déclarée,
sur les effets d'une notification irrégulière de la décision de la commission
- selon jurisprudence, l'absence de décision expresse de la commission de recours amiable vaut décision implicite de rejet,
- selon jurisprudence, la forclusion tirée de l'expiration du délai de recours prévu par l'article R. 142-18 du code de sécurité sociale ne peut être opposée que si le requérant a été informé du délai de recours et de ses modalités d'exercice, ce qui n'est pas le cas en cas de décision implicite de rejet,
- selon jurisprudence, la forclusion ne peut être opposable à la personne qui reçoit une notification irrégulière,
sur le fond
sur les régimes complémentaires de retraite et prévoyance : clause de rachat
- la société produit les trois contrats signés et adhésions souscrits :
- s'agissant du contrat RECORD III B, le formulaire type du projet d'adhésion stipule bien qu'il s'agit d'une retraite complémentaire article 83 du code général des impôts et qu'il n'y a pas de possibilité de rachat pendant la durée du contrat, il s'agit d'une rente à terme,
- M. [E] [W] était gérant minoritaire, seul cadre dans la société, de sorte qu'il s'agit bien d'une catégorie objective de salariés, et le législateur a précisé que le caractère objectif était établi lorsque les prestations complémentaires de retraite étaient mises en oeuvre au profit d'une ou plusieurs catégories objectives de salariés,
- selon arrêt de la Cour de cassation ayant cassé un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et prévoyance sont exclues de l'assiette de cotisations dès lors qu'elles bénéficient à une catégorie objective de salariés, un mandataire social pouvant être rattaché à une telle catégorie même s'il n'est pas lié par un contrat de travail à la société,
- s'agissant du contrat GAN RIP, le dossier est trop ancien pour retrouver les conditions générales, mais une clause de rachat est présente dans le certificat d'adhésion de sorte que la société reconnaît le quantum de 1 820,00 euros,
- s'agissant du contrat GENERALI, les conditions générales du contrat d'assurance vie article 83 mentionnent bien que la retraite ne peut faire l'objet d'un rachat sauf cas particuliers,
allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale
- la somme identifiée par l'inspecteur comme indemnités journalières complémentaires de prévoyance correspond à une avance de trésorerie faite sur l'année 2007 au titre des indemnités journalières effectivement à recevoir par M. [E] [W] pour la période du 13 au 20 février 2008 pour arrêt de travail, puisque le dossier est resté bloqué à l'étude par le GAN et le paiement des indemnités journalières intervenu seulement le 13 mars 2008,
frais professionnels non justifiés
- pendant sa période de maladie, M. [E] [W] a mis à la disposition de M. [C] [W] et Mme [D] [X] sa carte bleue professionnelle, les frais ont été remboursés et été identifiés dans la comptabilité comme ayant été remboursés,
- il ressort des notes de frais produites que les frais engagés sont conformes à leur objet et ont bien un caractère de frais professionnels au sens de l'arrêté du 20 décembre 2002 et doivent être remboursés le mois qui suit leur engagement, tel qu'en l'espèce,
PERCO - PEE abondement
- les sommes versées au titre des contrats PERCO et PEE ont été réintégrées au motif que les contrats documents probants n'avaient pas été produits, ce que fait la société devant la cour,
- à titre infiniment subsidiaire,
* pour l'année 2005, dans les sommes réintégrées sont incluses les sommes des 'A nouveaux' versées au titre de l'année 2004 et donc une période prescrite,
* pour les années 2006 et 2007, dans les sommes réintégrées ont été incluses les sommes des 'A nouveaux' versées au titre de l'année précédente, ce qui fait doublon,
observations sur PEE - formalités et PEE - abondement : caractère collectif et critères d'attribution
- la société produit les copies du récépissé de la direction départementale du travail et renvoie à ses arguments développés au point précédent.
Par conclusions visées et développées oralement à l'audience, l'intimée demande à la cour de confirmer le jugement déféré,
à titre subsidiaire, de:
- valider la contrainte et confirmer la décision de la commission de recours amiable,
- condamner la société à lui payer la somme totale de 29 637,00 euros à titre de cotisations et majorations de retard, outre celle de 48,20 euros au titre de frais de signification,
- ainsi qu condamner l'appelante à lui payer une somme de 1500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient en substance que :
- au visa des articles R. 142-1 et -18 du code de sécurité sociale, la juridiction ne peut être saisie d'une réclamation qu'après saisine de la commission de recours amiable,
- en l'espèce, la société a saisi la commission de recours amiable le 2 décembre 2008, et celle-ci a pris une décision de rejet en date du 20 mars 2013, notifiée le 7 mai 2013 à la société par lettre recommandée avec accusé de réception, revenue le 10 mai 2013 'pli avisé et non réclamé',
- selon la jurisprudence, les courriers adressés en recommandé avec accusé de réception revenus non réclamés sont valablement notifiés, car la négligence du cotisant ne doit pas être un obstacle à l'action de l'URSSAF,
- la société s'est également abstenue de saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale en contestation de la décision de rejet implicite de la commission, et n'a saisi la juridiction que dans le cadre de l'opposition à contrainte ce qui est tardif,
- selon jurisprudence, une décision de la commission de recours amiable n'ayant pas fait l'objet d'un recours dans un délai de deux mois devient définitive et ne peut être remise en cause par voie d'opposition à contrainte,
- peu importe le changement d'adresse invoqué car l'accusé de réception est revenu 'non réclamé' et non NPAI démontrant que l'adresse mentionnée correspond bien à l'adresse de la société,
- au visa de l'article R. 613-26 du code de sécurité sociale, toute personne immatriculée doit faire connaître dans un délai de trente jours tout changement d'adresse, ce que la société n'a pas accompli,
- la société émet des chèques au bénéfice de l'URSSAF portant comme domiciliation l'adresse à laquelle elle a reçu le courrier litigieux,
à titre subsidiaire,
sur le motif de redressement n° 1 afférent aux régimes complémentaires de retraite et prévoyance, clause de rachat
- au visa des articles L. 242-1 alinéa 5 et D. 242-1 du code de sécurité sociale, les contributions patronales destinées au financement des régimes complémentaires de retraite et prévoyance sont exonérées de cotisation sous certaines limites et sous réserve que les risques couverts soient complémentaires aux garanties offertes par le régime de base (versement de la prestation lié aux mêmes risques), et s'agissant du contrat de retraite, il ne doit pas présenter de clause de rachat,
- la clause de rachat qui tend à rompre l'indisponibilité des sommes capitalisées avant la liquidation des droits à la retraite dans un régime obligatoire de base dénaturerait le contrat,
- en l'espèce, les contrats qui ont été présentés n'étaient pas signés et les certificats d'adhésion non communiqués, et il manquait trois contrats, de sorte que l'inspecteur n'a pas été en mesure de vérifier les conditions d'exonération,
- au visa de l'article R. 243-59 du code de sécurité sociale, la société n'a pas produit à l'inspecteur les éléments nécessaires au contrôle mais ne l'a fait que devant les juridictions de sorte qu'il faut rejeter ces pièces,
- en tout état de cause, ces documents ne sont pas de nature à remettre en cause l'analyse de l'inspecteur du recouvrement, puisque :
* dans le certificat d'adhésion dimension avenir RIP il est fait état de valeurs de rachat,
* dans le certificat d'adhésion de au contrat d'assurance vie GENERALI au bénéfice du collège cadres, ne sont pas jointes les conditions générales du contrat,
* dans le contrat GAN Record III B, les conditions particulières mentionnent 'cadres assimilés' en bénéficiaires alors qu'il n'y avait que M. [E] [W], et la société ne produit pas les conditions générales du contrat,
* l'avenant d'adhésion au plan PME mentionne également 'cadres et assimilés' alors que M. [W] était seul bénéficiaire,
* les conditions particulières du contrat Dimension Prévoyance Entreprise et celles du contrat Dimension Santé mentionnent les agents de maîtrise comme bénéficiaires,
*la société ne produit pas le contrat pour contrat RIP, et un projet d'adhésion sans référence et sans signature pour le contrat Generali,
sur le motif de redressement n° 2 afférent aux allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale
- au visa de l'article R. 242-1 du code de sécurité sociale et selon jurisprudence, en ce qui concerne les indemnités complémentaires versées au titre d'un régime de prévoyance financé par l'employeur et le salarié, l'assiette de cotisations doit être calculée au prorata de la participation de l'employeur à leur financement à l'exclusion de la part des indemnités complémentaires financées par les salariés,
- en l'espèce, la société produit un courrier du GAN qui déclare effectuer un virement de 34 237,28 euros en paiement d'un arrêt de travail pour la période du 18 août 2007 et 18 janvier 2008 mais ce justificatif ne permet pas de vérifier que les 4 200,00 euros litigieux ont effectivement été soumis à charges sociales,
sur le motif de redressement n° 4 afférent aux frais professionnels non justifiés, principes généraux
- selon jurisprudence, c'est à l'employeur de rapporter la preuve de l'utilisation effective de l'indemnité conformément à son objet, et la société doit établir des documents probants et vérifiables,
- en l'espèce, la société a remboursé à M. [E] [W] des frais professionnels alors que celui-ci était en arrêt de travail pour maladie sur les périodes de versement, et ne pouvait donc être en déplacements professionnels,
- il convient de rejeter les pièces produites par M. [W] devant les juridictions car l'inspecteur n'a pas pu vérifier le bien-fondé de l'exonération au moment du contrôle, ce que la Cour de cassation a jugé,
- en tout état de cause, les documents produits à cet effet ne sont pas de nature à remettre en cause le redressement, puisque l'agenda produit ne permet pas de prouver que les sommes remboursées ont été engagée par M/ [C] [W] à titre professionnel et non par M. [E] [W] à titre privé (nuit d'hôtel à Milan, titre de transport [8]),
sur le motif de redressement n° 5 afférent au Perco-Abondement : dirigeants et mandataires sociaux
- au visa de l'article L. 3332-27 du code du travail, les sommes allouées aux salariés à titre d'abondement d'un plan d'épargne entreprise et Perco sont exonérées de cotisations sociales, le Perco pouvant être alimenté par des sommes d'un maximum de 25 % de la rémunération brute de l'année précédente, et le plafond d'abondement patronal est fixé à 16 % du PASS depuis 2007 dans la limite du triple du versement effectué par le bénéficiaire,
- en l'espèce, les documents produits (reporting trimestriels de la société marseillaise de crédit faisant était du détail des versements au titre de l'abondement) sont illisibles et n'ont pas permis à l'inspecteur de faire ses vérifications, donc les sommes relevées ont été réintégrées dans les assiettes de cotisations,
- les documents produits devant les juridictions doivent être rejetés car non produits à l'inspecteur lors du contrôle,
- en tout état de cause, la société se contente de produire une attestation faite par elle-même de l'existence d'un PEE dépourvue de toute valeur probante,
- l'argumentation à titre subsidiaire de la société selon lequel certaines sommes seraient incluses dans les sommes 'à nouveaux' sans plus d'explication ne justifie pas la réduction du redressement,
sur le motif de redressement n° 6 afférent au plan d'épargne entreprises, formalités
- lors du contrôle, la société n'a pas présenté le récépissé du dépôt délivré par la direction départementale du travail lors du dépôt du plan d'épargne entreprise, et il convient de rejeter les pièces produites devant les juridictions,
- en tout état de cause, le document produit n'est pas le récépissé attendu mais l'avis de réception d'un envoi en recommandé du 13 décembre 2002 à la DDTEFP sur lequel figure son tampon mais ne peut être considéré comme justificatif du dépôt du PEE auprès de la DDTEFP,
- l'accusé de réception fait état de l'expéditeur Elysée Fonds 93 et ne permet pas de justifier d'un envoi au nom de la société,
- au visa de l'article R. 132-1 du code du travail, la DDTEFP adresse un récépissé à la société,
sur les motifs de redressement n° 7 et 8 afférents au PEE, abondement, caractère collectif et critère d'attribution et plafonnement
- l'inspecteur n'a pas été en mesure de distinguer ce qui relevait du financement du Perco de ce qui relevait du financement du PEE, et les documents produits ne permettent pas de vérifier qu'il y avait adéquation entre les différents éléments de sorte qu'il n'est toujours pas possible de vérifier la relation entre les versements volontaires et l'abondement et le respect des limites fixées par les textes en matière de PEE.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l'audience.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur la recevabilité de l'opposition à contrainte
Aux termes de l'article R.133-3 du code de la sécurité sociale, si la mise en demeure ou l'avertissement reste sans effet au terme du délai d'un mois à compter de sa notification, le directeur de l'organisme créancier peut décerner la contrainte mentionnée à l'article L. 244-9 ou celle mentionnée à l'article L. 161-1-5. (...)
Le débiteur peut former opposition par inscription au secrétariat du tribunal compétent dans le ressort duquel il est domicilié ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée au secrétariat dudit tribunal dans les quinze jours à compter de la signification.
(...)
L'opposition doit être motivée ; une copie de la contrainte contestée doit lui être jointe. Le secrétariat du tribunal informe l'organisme créancier dans les huit jours de la réception de l'opposition.
Par ailleurs, il est constant que le cotisant qui n'a pas contesté en temps utile la mise en demeure adressée au terme d'un contrôle Urssaf, ni la décision de la commission de recours amiable saisie à la suite de la notification de la mise en demeure, ne peut pas contester le redressement à l'occasion d'une procédure d'opposition à contrainte.
Néanmoins, c'est à tort que le premier juge a déclaré irrecevable l'opposition à contrainte du fait de l'absence de recours envers la décision de la commission de recours amiable de l'organisme de recouvrement dans le délai de deux mois de sa notification effective.
En effet, le cotisant qui a négligé de contester sa dette lors de la notification de la mise en demeure conserve la possibilité de former opposition à la contrainte délivrée ultérieurement par l'organisme et par ailleurs, l'opposition reste recevable même si elle ne permet plus au cotisant de contester le bien-fondé du redressement. Il conserve néanmoins la faculté de contester la régularité formelle de cette contrainte.
En l'espèce, l'opposition formalisée le 7 novembre 2013, contenant copie de la contrainte elle-même signifiée le 24 octobre 2013, ainsi qu'une motivation point par point à l'égard de chacun des chefs de redressement, est recevable au sens du texte précité.
Le jugement doit donc être infirmé en ce sens.
Au fond
Dans deux arrêts du 22 septembre 2022 ( 2e Civ., 22 septembre 2022, pourvoi n° 21-10.105 et pourvoi n° 21-11.862) la cour de cassation vient d'affirmer que contrairement au cotisant qui a saisi la commission de recours amiable d'une contestation de la mise en demeure et qui, dûment informé des voies et délais de recours qui lui sont ouverts devant les juridictions chargées du contentieux de la sécurité sociale, n'a pas contesté en temps utile la décision de cette commission, le cotisant qui n'a pas contesté la mise en demeure devant celle-ci, ne dispose d'un recours effectif devant une juridiction, pour contester la régularité de la procédure et le bien-fondé des sommes qui font l'objet de la contrainte, que par la seule voie de l'opposition à contrainte.
Or en l'espèce, la société ayant reçu la lettre de mise en demeure du 13 novembre 2008, a, par courrier du 2 décembre 2008, dont il a été accusé bonne réception par courrier du 23 décembre 2008, saisi la commission de recours amiable d'un recours portant sur l'ensemble des chefs de redressement visés dans la lettre d'observation du 25 juillet 2008, à l'exception des points portant les numéros 3 et 9, pour lesquels la société a indiqué accepter les redressements et a joint un chèque en règlement des régularisations calculées à ces deux titres.
Il est également constant que la commission de recours amiable a statué le 20 mars 2013 en confirmant l'ensemble des redressements et observations contenues dans la lettre d'observations, et que cette décision a été notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception à la société le 7 mai 2013. Cette notification mentionnait de manière très explicite les voies et délais de recours, et comportait l'adresse détaillée ainsi que les modes de saisine de la juridiction compétente.
Il résulte du retour de l'avis de réception de cette notification que le destinataire a été avisé et qu'il n'a pas retiré le pli correspondant.
Pour soutenir que cette notification est irrégulière, la société fait valoir qu'elle a été adressée à son ancien siège social sis [Adresse 3], transféré depuis le 1er mars 2011 au [Adresse 1], transfert déclaré au centre de formalités des entreprises le 28 avril 2011, selon récépissé délivré le 28 avril 2011, qui mentionne notamment l'URSSAF comme étant destinataire de la déclaration de transfert du siège de l'entreprise.
L'URSSAF lui oppose d'une part, que postérieurement à ce transfert de siège social invoqué, elle lui a adressé plusieurs chèques mentionnant l'adresse de ce siège au [Adresse 3], soit à l'adresse à laquelle la notification de la décision de la commission de recours amiable a été adressée, d'autre part, que l'avis de réception de la poste mentionne que la société a été avisée de cette notification le 10 mai 2013, et n'a pas réclamé le pli dont s'agissait.
En toute hypothèse, le délai de recours de deux mois fixé par l'article R. 142-18 du Code de la sécurité sociale pour saisir le tribunal des affaires de sécurité sociale ne court qu'à compter de la date à laquelle l'intéressé a eu connaissance de la décision de la commission de recours amiable. Tel n'est pas le cas lorsque la lettre recommandée de notification, bien qu'envoyée à l' adresse exacte, a été retournée à son expéditeur.
Il s'ensuit que ce délai n'a pas couru et que la société est toujours recevable à contester les causes du redressement.
Il convient donc d'examiner les points contestés par la cotisante dans l'ordre de la lettre d'observations du 25 juillet 2008.
* point n° 1 : régimes complémentaires de retraite et de prévoyance : clause de rachat
Il est constant que les prestations au financement desquelles les employeurs peuvent contribuer avec le bénéfice d'une exonération partielle de cotisations doivent s'entendre de celles qui permettent d'assurer un avantage de retraite complémentaire, et que ne présente pas cette caractéristique le contrat d'assurance-vie qui comporte une clause de rachat permettant aux bénéficiaires de renoncer au contrat et de recevoir en contrepartie un capital.
En l'espèce, l'inspectrice du recouvrement a constaté l'existence dans l'entreprise de divers contrats de retraite et de prévoyance, dont elle a sollicité à maintes reprises le détail ainsi que les conditions générales, or n'ont été remis lors du contrôle que des contrats non signés et des adhésions non communiquées pour trois contrats (dimension prévoyance entreprise, plan PME prévoyance modulable pour l'entreprise, dimension santé) et sont demeurés manquants tous documents relatifs aux contrats : Record III, GAN Rip et Generali.
Dès lors les sommes versées à ces titres ont été réintégrées dans l'assiette des cotisations sur les trois années contrôlées.
L'inspectrice a mentionné que ces montants étaient susceptibles d'être revus, suivant production des contrats signés, des conditions générales, de l'adhésion, et de l'attestation des assureurs concernés des paiements effectués en corrélation avec la comptabilité.
La société produit en cause d'appel les trois contrats signés et adhésions souscrits comme suit:
* contrat Record III B, présenté comme une retraite complémentaire sans possibilité de rachat conclu au bénéfice d'une catégorie objective de salariés, à savoir les cadres et assimilés cadres, même si le gérant minoritaire, M. [W], est le seul cadre dans la société,
* Contrat GAN Rip, pour lequel les conditions générales n'ont pu être retrouvées, mais qui prévoit une clause de rachat, la société acceptant le redressement calculé sur l'annexe 35 pour un montant de 1.820,00 euros,
* Contrat Generali, pour lequel aucune clause de rachat n'est prévue.
L'URSSAF oppose qu'en l'absence de production des documents lors des opérations de contrôle, ce qui constitue une obligation à la charge du cotisant, les pièces produites durant la phase judiciaire doivent être rejetées et le redressement maintenu. Au surplus elle rappelle concernant le certificat d'adhésion dimension avenir Rip dont M. [W] est le seul bénéficiaire que la clause de rachat exclut l'exonération de la contribution patronale finançant un tel régime. S'agissant du contrat Generali, il manque les conditions générales et ce contrat conclu au bénéfice des cadres n'est accompagné que du seul certificat d'affiliation de M. [W]. S'agissant du contrat GAN record III B, il n'est pas produit des conditions générales du contrat. Pour le contrat dimension prévoyance entreprise dont la catégorie bénéficiaire sont les agents de maîtrise, les bénéficiaires du contrat sont ignorés. Pour le contrat dimension santé, dont les bénéficiaires sont les agents de maîtrise, il en est de même.
Il résulte de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale que la personne contrôlée est tenue de mettre à disposition des agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7 tout document et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle.
Par ailleurs, si pendant la période contradictoire prévue à l'article L. 243-7-1 A, engagée à compter de la réception de la lettre d'observations par la personne contrôlée, qui dispose d'un délai de trente jours pour y répondre, et qui prend fin à la date de l'envoi de la mise en demeure ou de l'avertissement mentionnés à l'article L. 244-2 du présent code, en l'espèce reçue le 13 novembre 2008, la société peut communiquer d'autres documents à l'appui de ses observations, par contre, le défaut de production de justificatifs lors du contrôle interdit leur communication devant les juridictions.
Il en résulte, dès lors qu'aucun document n'a été produit par la société au titre des contrats précités avant la délivrance de la mise en demeure, de sorte que l'inspectrice du recouvrement a constaté l'absence de tout contrat signé et de toute d'adhésion communiquée pour tous les contrats visés à la lettre d'observations, que le redressement est fondé et doit être maintenu.
* point n° 2 : allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale (cas général)
En application de l'article R.242-1 du code de la sécurité sociale, sont incluses dans la base des cotisations les allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale, versées au titre de période d'incapacité temporaire de travail consécutive à une maladie, à l'accident, une maternité, en application d'un contrat de travail ou d'une convention collective de travail, lorsqu'elles sont destinées à maintenir en tout ou partie, pendant cette période, le salaire d'activité, que ces allocations soient versées directement par l'employeur ou pour son compte par l'intermédiaire d'un tiers.
Ces dispositions restent applicables tant que le contrat de travail reste en vigueur.
En ce qui concerne les indemnités complémentaires versées au titre d'un régime de prévoyance financé à la fois par l'employeur et le salarié, les allocations complémentaires doivent être intégrées dans l'assiette des cotisations au prorata de la participation patronale.
Enfin, si le régime de prévoyance prévoit une participation patronale inférieure à celle résultant des obligations instituées par la loi du 19 janvier 1978, l'employeur doit apporter la preuve du fait que ce régime de prévoyance est, en matière d'incapacité temporaire, globalement plus favorable au salarié que les dispositions de ladite loi.
Aux termes de la lettre d'observations du 25 juillet 2008, l'inspectrice du recouvrement a constaté sur l'année 2007 le paiement au titre des indemnités journalières à M. [W] d'un montant de 4.200,00 euros non soumis à cotisations.
La société soutient que cette somme correspond à une avance de trésorerie faite sur l'année 2007 au titre d'indemnités journalières complémentaires de prévoyance à recevoir par M. [W] concernant la période d'arrêt de travail du 13 février au 20 février 2008, de sorte que le dossier étant bloqué par le GAN, le paiement des indemnités complémentaires pour un montant global de 34.237,28 euros n'est intervenu que le 13 mars 2008, et les prestations complémentaires aux indemnités journalières ont été soumises à charges sociales au prorata du financement patronal en 2008. Elle produit à titre d'élément nouveau l'avis du versement du GAN pour le paiement de ces indemnités ainsi que les extraits de la comptabilité de la société en débit d'avance le 31 mars 2008 par le journal des opérations diverses.
Néanmoins, il est rappelé comme précédemment que le défaut de production de justificatifs lors du contrôle interdit leur communication devant les juridictions.
Au demeurant, les documents joints ne permettent nullement de vérifier que la somme de 4.200,00 euros est bien incluse dans le virement invoqué, ni qu'elle a été effectivement soumise à charges sociales.
Il en résulte que le redressement est maintenu.
* point n° 4 : frais professionnels non justifiés - principes généraux
Aux termes de la lettre d'observations, l'inspectrice du recouvrement a constaté le remboursement de frais professionnels à M. [W], en arrêt de maladie pour les périodes suivantes : du 19 au 31 juillet 2007, en août 2007, du 1er au 16 septembre 2007, du 20 octobre au 31 décembre 2007. Elle a par conséquent réintégré dans l'assiette des cotisations l'ensemble des frais versés sur ces périodes pour un total de 10.295,00 euros.
La société soutient en cause l'appel que dans les faits, pendant sa période de maladie, M. [E] [W], bénéficiaires de ces sommes, a mis à disposition d'autres personnes sa carte bleue professionnelle, et produit à titre d'élément nouveau un tableau faisant ressortir la répartition des dépenses faites, à type d'essence, note de parking, quincaillerie...
Néanmoins, il est là encore rappelé comme précédemment que le défaut de production de justificatifs lors du contrôle interdit leur communication devant les juridictions.
De surcroît, ainsi que l'a relevé à juste titre l'organisme de sécurité sociale, le tableau produit ne corrobore aucunement les affirmations de la société.
Le redressement et par conséquent justifié.
* point n° 5 : perco - abondement : dirigeants et mandataires sociaux
Aux termes de la lettre d'observations, l'inspectrice du recouvrement a constaté en comptabilité des prélèvements « épargne salariale », en notant que les éléments remis parmi lesquels des photocopies illisibles ne permettaient de déterminer ni le caractère collectif, ni le détail des versements volontaires pas plus que la preuve de tels versements volontaires, ni le montant de l'abondement (détail bancaire annuel) ni le respect du plafond par salarié, ni l'adéquation comptable, ni la différence entre perco et PEE.
Dans l'attente d'éléments concrets, elle a réintégré les sommes constatées dans l'assiette de cotisations.
La société produit en cause d'appel, à titre d'élément nouveau, les contrats souscrits et éléments suivants : contrat perco Elyseo du 22 décembre 2004, documents signés par les salariés à l'embauche, contrat PEE Elyseo du 13 février 2002, documents signés par les salariés à l'embauche, détail bancaire des versements d'abondement 2005/2006/2007, extraits des grands livres des comptes généraux 2005/2006/2007 prouvant l'adéquation comptable, pour solliciter l'annulation du redressement.
Néanmoins, il est une fois de plus rappelé comme précédemment que le défaut de production de justificatifs lors du contrôle interdit leur communication devant les juridictions.
En tout état de cause, les documents produits, à savoir l'adhésion de la société à un plan d'épargne entreprise le 12 décembre 2002, ainsi que le règlement de ce plan d'épargne entreprise, le bulletin d'adhésion personnelle du gérant, le bulletin d'adhésion de la société à un perco Elyseo avec abondement de l'employeur souscrit au 21 décembre 2004, le bulletin de versement personnel du gérant pour des versements réguliers de 75 euros mensuels les reportings trimestriel de la société marseillaise de crédit de janvier 2005 à septembre 2007 faisant état du versement de l'épargnant et du montant de l'abondement à l'égard de M. [E] [W] et de M. [C] [W] ne permettent pas de vérifier la relation entre les versements volontaires et l'abondement dans le respect des limites fixées par les dispositions des articles L.3332-27, L.3334-6, L.3332-10 et R.3332-10 du code du travail. De surcroît il n'est pas démontré que les versements volontaires ont été effectués par les adhérents eux-mêmes.
Il s'ensuit que le redressement est maintenu.
* point n° 6 : plan d'épargne entreprise : formalités
Par dérogation au principe d'assujettissement posé par l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, les sommes allouées aux salariés à titre d'abondement d'un plan épargne entreprise si elles respectent les règles qui le régissent, sont exonérées de cotisations de sécurité sociale.
L'une des règles est afférente à l'obligation de dépôt des règlements des plans d'épargne entreprise établis à compter de la publication de la loi n° 2001-152 du 19 février 2001, auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi, et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été établis. Le non-respect de cette condition entraîne réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes allouées aux salariés.
En l'espèce, l'inspectrice du recouvrement a constaté l'absence de dépôt auprès de la DDTE, et a donc réintégré les sommes ci-dessus visées.
La société produit en cause d'appel une photocopie d'un avis de réception postal reçu le 10 décembre 2002 à la DDTEFP 13.
Néanmoins, il est une fois de plus rappelé comme précédemment que le défaut de production de justificatifs lors du contrôle interdit leur communication devant les juridictions.
Au demeurant, cette pièce, dont on ne sait à quel envoi de document elle s'applique, ne permet pas d'apporter le justificatif exigé par la loi.
Le redressement est donc maintenu.
* point n° 7 : PEE - abondement - caractère collectif et critères d'attribution
* point n° 8 : PEE - abondement - plafonnement
Parmi les autres règles régissant le plan d'épargne entreprise et permettant l'exonération de cotisations de sécurité sociale des sommes allouées aux salariés à titre d'abondement, figure le caractère collectif portant notamment sur les critères d'attribution de l'abondement au salarié. Ainsi les conditions d'abondement doivent prendre en compte des critères non personnalisés.
Figure encore parmi ces règles la limite aux sommes versées annuellement pour un salarié ou un mandataire social, en l'espèce au triple de la contribution du salarié (laquelle est également limitée), à 2300 euros par an et par salarié avec majoration possible de 50 % à concurrence du montant consacré par le salarié à l'acquisition d'actions ou de certificats d'investissement émis par l'entreprise, plafonds modifiés à compter de la loi du 30 décembre 2006, pour être fixés, sans pouvoir excéder le triple de la contribution du bénéficiaire, à 8 % du plafond annuel de la sécurité sociale, majoré de 80 % en cas d'acquisition de titres émis par la société ou une société liée. Il est précisé qu'en cas de cumul entre le PEI et le PEI dans la même entreprise, le plafond s'applique globalement à l'ensemble des actes fondements versés pour un même participant à ces deux plans.
Aux constats opérés au point n° 5 ci-dessus examiné, l'inspectrice du recouvrement a sollicité une mise en conformité pour l'avenir. La société renvoie à ses arguments développés au chef de redressement n° 5.
Au constat de ce que ce chef de redressement a été maintenu, il y a lieu également de maintenir les observations portant mise en conformité pour l'avenir sur ces deux points.
En conséquence, la contrainte sera validée pour son entier montant emportant condamnation de la société à payer à l'URSSAF la somme de 29.637,00 euros se décomposant en 25.873,00 euros de cotisations et 3.764,00 euros de majorations de retard, ainsi que celle de 48,20 euros au titre des frais de signification de ladite contrainte.
La cour n'est pas compétente pour accorder des délais de paiement, lesquels doivent être sollicités auprès de l'organisme de sécurité sociale. Ce chef de demande est par conséquent en voie de rejet.
La société qui échoue en son appel supportera la charge des dépens, et verra sa demande présentée au titre de ses frais irrépétibles rejetée.
L'équité commande d'allouer à l'URSSAF une somme de 1.500,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire,
- Infirme le jugement du 25 mars 2021 en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau,
- Déclare recevable l'opposition régularisée le 7 novembre 2013 par la SARL [7] à l'encontre de la contrainte décernée le 7 octobre 2013 à elle signifiée le 24 octobre 2013 par l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales des [Localité 4], devenue URSSAF [Localité 6] portant sur la somme de 29.637,00 euros se décomposant en 25.873,00 euros de cotisations et 3.764,00 euros de majorations de retard.
- Valide ladite contrainte emportant condamnation de la société à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales [Localité 6] la somme de 29.637,00 euros se décomposant en 25.873,00 euros de cotisations et 3.764,00 euros de majorations de retard, ainsi que celle de 48,20 euros au titre des frais de signification de cette contrainte.
Y ajoutant,
- Condamne la SARL [7] aux dépens.
- Condamne la SARL [7] à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales [Localité 6] la somme de 1.500,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- Déboute la SARL [7] de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles.
Le Greffier Le Président