Cour d'appel, 22 mars 2023. 21/00550

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 17e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 22 MARS 2023 N° RG 21/00550 N° Portalis DBV3-V-B7F-UKTK AFFAIRE : Société GROUPE M SERVICE C/ [T] [K] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 9 février 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de MANTES LA JOLIE Section : C N° RG : F 19/00103 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Dan ZERHAT Me Frédérique FARGUES Copie numérique adressée à : Pôle Emploi le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT DEUX MARS DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Société GROUPE M SERVICE N° SIRET : 310 058 631 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 et Me Stéphane FABING, Plaidant, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN APPELANTE **************** Monsieur [T] [K] né le 30 novembre 1957 à [Localité 5] de nationalité française [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Frédérique FARGUES, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 138 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 18 janvier 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [K] a été engagé en qualité de conducteur scolaire, par contrat de travail intermittent scolaire à durée indéterminée, à compter du 1er septembre 2015, par la société Groupe M Service. Cette société, spécialisée dans le transport d'enfants handicapés lié à l'activité scolaire, applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport. Son effectif était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. La durée annuelle de travail minimale était fixée à 550 heures pour une année pleine, comptant au moins 180 jours de travail, moyennant un taux horaire brut de 9,82 euros. Le contrat prévoyait en outre l''établissement d'une annexe annuelle fixant la durée minimale annuelle, le calendrier du transport annuel à effectuer, le circuit à effectuer, le nombre d'enfants, les horaires de ramassage et les vacances scolaires. Ainsi, l'annexe au contrat de travail de l'année 2016/2017 prévoyait une durée de travail effectif journalière de 6,50 heures, moyennant un taux horaire de 10,03 euros. Au début du mois de septembre 2017, n'ayant toujours pas été contacté par son employeur pour fixer les modalités des tournées pour la rentrée scolaire 2017-2018, le salarié a appris que le marché passé par le STIF Ile-de-France pour le transport scolaire d'enfants handicapés sur le collège [8] et le lycée [7] n'était pas renouvelé avec la société Groupe M Service, et qu'il avait été attribué à la société Easy Service Transport. Le 14 septembre 2017, la société Groupe M Service a chargé le salarié d'assurer le transport d'un enfant au collège [11] à [Localité 12], dans le département du Val d'Oise, soit distant de près de 30 kilomètres de son domicile, et une annexe au contrat de travail du salarié a été établie, fixant une durée annuelle de travail de 525 heures, pour un temps de travail effectif journalier de 3 heures. A compter du mois du 16 mai 2018, des échanges de courriers ont eu lieu entre le salarié et la société Groupe M Service à propos du paiement d'heures de garage et des jours fériés légaux, du calcul de la prime de 13ème mois et des conséquences du non-transfert de son contrat de travail à la société Easy Service Transport. Par lettre du 5 décembre 2018, le salarié a été convoqué à un premier entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 14 décembre 2018. L'employeur n'a pas donné de suite à cette procédure, mais, par lettre du 19 décembre 2018, il a proposé au salarié de nouveaux circuits de transport, représentant un temps de travail de 4h par jour. Par lettre du 18 janvier 2019, la société Groupe M Service a demandé au salarié de reprendre son poste de travail. Par lettre du 5 février 2019, le salarié a mis en demeure la société Groupe M Service de lui 'fournir un travail sous 8 jours, ou bien de tirer les conclusions de votre [sa] position intransigeante et de procéder à mon [son] licenciement'. Convoqué par lettre du 4 février, reçue le 7 février 2019, à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 18 février 2019, le salarié a été licencié par lettre du 26 février 2019 pour faute grave dans les termes suivants: « Nous faisons suite à notre convocation adressée le 4 février 2019 pour un entretien le lundi 18 février 2019 où vous vous êtes présenté seul. Nous vous informons de votre licenciement qui est motivé pour les raisons suivantes : Le 13 septembre 2018, nous vous avons adressé un courrier recommandé et courrier simple vous rappelant votre refus d'affectation au circuit n°95-2-C5 et vous convoquant à un entretien le 20 septembre 2018 pour l'affectation d'un autre circuit où vous vous êtes présenté seul à cet entretien. Le 21 septembre 2018, vous nous avez adressé un courriel précisant que vous acceptiez le circuit de l'ENVOL après avoir testé avec un chauffeur assureur ce circuit. Nous avons constaté ensuite que vous n'aviez pas fait ce circuit. Le 5 décembre 2018, nous vous avons adressé un courrier recommandé et courrier simple vous convoquant à un entretien le 14 décembre 2018 où vous vous êtes présenté seul. Nous rappelons ci-dessous le courrier qui vous a été adressé le 19 décembre 2018, reprenant l'entretien du 14 décembre : ''Cet entretien avait pour but de clarifier votre situation depuis la rentrée scolaire de septembre 2018. Lors de cet entretien, vous nous avez remis en mains propres un courrier relatant les faits. Au regard de la mauvaise compréhension des deux parties, nous vous proposons de nouveaux circuits que vous trouverez joints à la présente : - Circuit de [Localité 10] vers [Localité 9], rémunéré sur une base de 4 heures par jour - Circuit d'Abondant vers [Localité 9], rémunéré sur une base de 4 heures par jour - Circuit de [Localité 10] vers [Localité 6], rémunéré sur une base de 4,30 heures par jour Nous vous laissons le temps de la réflexion et nous vous demandons de bien vouloir nous apporter par mail ou courrier votre choix et votre réponse pour le 2 janvier 2019. '' Le 26 décembre 2018, nous recevions de votre part un courrier précisant que vous acceptiez le circuit de d'Abondant sous la condition d'une rémunération journalière de 6 heures. Le 8 janvier 2019, nous faisions réponse à votre courrier du 26 décembre 2018 en vous précisant: ''Nous avons bien noté que vous acceptiez le circuit d'Abondant vers [Localité 9]. Nous vous précisons que le temps de trajet « domicile prise en charg du 1er enfant » n'est pas un temps de travail effectif. Votre travail effectif commence : - Le matin: à l'adresse du premier enfant du circuit. Le service se termine devant l'établissement desservi. - L'après-midi: il commence à l'établissement desservi et se termine à la dépose du dernier enfant du circuit. Vous n'avez pas repris votre circuit depuis le premier jour de la rentrée scolaire le3 septembre 2018. Nous vous demandons de bien vouloir récupérer votre véhicule afin de commencer des le 17 janvier 2019.'' Le 12 Janvier 2019, vous renouveliez votre demande d'une rémunération de 6 heures et vous écrivez précisément que vous refuser de commencer de démarrer votre travail sans une rémunération journalière de 6 heures. Le 18 janvier 2019, nous vous écrivions pour vous notifier notre refus à votre demande et vous demandant de reprendre votre poste à la première présentation du courrier. Le 5 février 2019, vous insistez de nouveau sur votre demande de rémunération argumentant sur le fait que votre ancien circuit que nous avons perdu était rémunéré sur une base 6,50 heures. Nous vous rappelons que votre contrat de travail signé le 1er septembre 2015 est un contrat de base de 3 heures par jour. En conséquence, nous vous avons convoqué pour le lundi 18 février 2019 et lors de cet entretien vous êtes resté ferme quant à votre décision de ne pas reprendre le travail sans un circuit rémunéré à 6 heures par jour. Cette situation n'est pas admissible. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Par conséquent nous vous notifions votre licenciement pour faute grave qui prend effet immédiatement dès réception de la présente lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis ni de licenciement. » Le 24 juin 2019, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie aux fins de requalification de son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement de plusieurs rappels de salaires et de primes 13ème mois, ainsi que des sommes de nature indemnitaire pour la période du du 1er septembre 2018 au 30 novembre 2019, ainsi que les indemnités relatives à son licenciement. Par jugement du 9 février 2021, le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie (section commerce) a : - dit que le licenciement de M. [K] est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Groupe M Service à payer à M. [K] les sommes de : . 239,80 euros brut au titre du rappel de paiement des primes du 13ème mois pour les années 2016/2017/2018, . 919,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, . 91,94 euros au titre des congés payés afférents, . 402,23 euros à titre d'indemnité de licenciement, - dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 27 juin 2019, date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation par la défenderesse, conformément à l'article 1231-6 du code civil, - rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur les créances salariales, - fixé le salaire de référence de M. [K] à 459,70 euros, - condamné la société Groupe M Service à payer à M. [K] les sommes de : . 15 610,96 euros à titre de dommage et intérêts pour la période du 1er septembre 2017 au 28 février 2019, . 1 838,80 euros à titre de dommage et intérêts en réparation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du présent jugement, conformément à l'article 1231-7 du code civil, - ordonné à la société Groupe M Service de rembourser à Pôle emploi le montant des allocations chômage perçues par M. [K] dans la limite maximum de 6 mois, conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail, - ordonné l'exécution provisoire, en vertu de l'article 515 du code de procédure civile, - condamné la société Groupe M Service à payer à M. [K] la somme de : . 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [K] du surplus de ses demandes, - dit que la société Groupe M Service supportera les entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution. Par déclaration adressée au greffe le 22 février 2021, la société Groupe M Service a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 8 novembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 mars 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Groupe M Service demande à la cour de: - dire et juger, pour les conséquences sus-énoncées, M. [K] mal fondé en ses fins, moyens et prétentions. - dire et juger que la demande de rappel au titre des primes de 13 ème mois est injustifiée et infondée pour les motifs rappelés ci-dessus, - dire et juger que les dommages et intérêts pour la période du 1er septembre 2017 au 28 février 2019 ne reposent sur aucun fondement tant en fait qu'en droit et ne sont nullement justifiés, - dire et juger que la demande de dommages et intérêts pour la période du 1er mars 2019 au 30 novembre 2019 ne repose sur aucun fondement et qu'elle doit être déclarée infondée pour les motifs rappelés ci-dessus, - dire et juger que le licenciement pour faute grave de l'intimé est parfaitement fondé pour les motifs et en raison des éléments de preuve rapportés au débat, - dire et juger que l'ensemble des demandes découlant du licenciement devront être écartées, la faute grave étant démontrée, - en conséquence, infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie du 9 février 2021, en ce qu'il a : . dit que le licenciement de M. [K] est sans cause réelle et sérieuse, . condamné en conséquence la société Groupe M. Service à payer à M. [K] les sommes suivantes : * 239,80 euros au titre du rappel de paiement des primes du 13ème mois pour les années 2016/2017/2018, * 919,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 91,94 euros au titre des congés payés y afférents, * 402,23 euros au titre de l'indemnité de licenciement, * 15 610,96 euros à titre de dommages et intérêts pour la période du 1er septembre 2017 au 28 février 2019, * 1 838,80 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, . ordonné à la société Groupe M. Service de rembourser à Pôle emploi le montant des allocation chômage perçues par M. [K] dans la limite maximum de 6 mois conformément à l'article L. 1235-4 du code du travail, . débouté la société Groupe M. Service de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 code de procédure civile à hauteur de 2 000 euros, . dit que la société Groupe M. Service supportera les entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution, - ordonner en conséquence la restitution par l'intimé de la somme nette de 20 603,13 euros correspondant à l'exécution provisoire de la première instance, y ajoutant, - condamner M. [K] aux entiers dépens. - condamner M. [K] également au paiement d'une indemnité de 2 000 euros à valoir sur les frais et honoraires non compris dans lesdits dépens en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [K] demande à la cour de : - juger mal fondé l'appel de la société Groupe M Service et la débouter de toutes ses demandes, - confirmer le jugement en ce que : . la société Groupe M Service a été condamnée à verser à M. [K] la somme de 239,80 euros à titre de rappel de prime du 13 ème mois pour les années 2016 à 2018, . l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l'emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs, accord attaché à la convention collective applicable, a été jugé non respecté par la société Groupe M Service, . la société Groupe M Service a été condamnée à verser à M. [K] la somme de 15 610,96 euros à titre de dommages et intérêts pour la période du 1 er septembre 2017 au 28 février 2019, . le licenciement de M. [K] a été jugé sans cause réelle et sérieuse, . le remboursement par la société Groupe M Service à Pôle emploi du montant des allocations chômage perçues par M. [K] a été ordonné, . les condamnations ont été assorties de l'intérêt légal, . la société Groupe M Service a été condamnée à verser à M. [K] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - infirmer le jugement en toutes ces autres dispositions, ce faisant, - condamner la société Groupe M Service à lui verser au titre du rappel de paiement des jours fériés pour les années 2016, 2017, et 2018 la somme brute de 238,59 euros, - condamner la société Groupe M Service à lui verser la somme de 6 437,33 euros à titre de dommages et intérêts pour la période du 1er mars 2019 au 30 novembre 2019, - fixer son salaire de référence sur la base des conditions de rémunération en vigueur à la fin de l'année scolaire 2016/2017 à la somme de 1 086,59 euros, - condamner la société Groupe M Service à lui verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme brute de 2 006,05 euros correspondant à deux mois de préavis, outre la somme brute de 200,61 euros au titre des congés payés y afférents, - condamner la société Groupe M Service à lui verser au titre de l'indemnité de licenciement la somme de 950,77 euros, - condamner la société Groupe M Service à lui verser à titre de dommages et intérêts en réparation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 4 346,36 euros, - condamner la société Groupe M Service à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. MOTIFS Sur le rappel de salaire au titre des jours fériés pour les années 2016, 2017, et 2018 Le salarié fait valoir à juste titre que la motivation du conseil de prud'hommes révèle une erreur de compréhension de la demande, car, s'il n'a effectivement pas travaillé pendant les jours fériés, le principe de leur indemnisation est prévue à l'article 11 de l'accord étendu du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires, qui prévoit que : « Les conducteurs scolaires bénéficient d'une indemnisation au titre de chaque jour férié non travaillé au cours des périodes d'activité scolaire déterminées par le calendrier scolaire. L'indemnité due est celle qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé, calculée sur la base de la moyenne de son horaire hebdomadaire contractuel ». En l'espèce, le salarié, dont il n'est pas contesté que le contrat de travail est régi par ces dispositions, établit par la production des agendas des années scolaires en question les jours fériés pendant lesquels il n'a pas travaillé et correspondant à une période d'activité, sur la période non prescrite, c'est à dire du 24 juin 2016 à la date du licenciement, et dont il doit en conséquence être indemnisé, en application des dispositions conventionnelles précitées et de l'article L. 3245-1 du code du travail. Il convient sur ce point d'écarter le moyen du salarié selon lequel, au visa de l'article 1342-10 du code civil, il ressort des bulletins de paie que l'employeur a simplement indiqué le versement de salaire au titre de « jours fériés », sans distinguer le jour férié rémunéré, de sorte que les versements de salaire effectués au titre des jours fériés s'imputent donc sur la dette la plus ancienne, c'est-à-dire sur les jours fériés les plus anciens. En effet, ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'éluder les règles applicables à la prescription d'une créance salariale, fixées par l'article L. 3245-1 précité, selon lequel 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.' Par voie d'infirmation, l'employeur sera en conséquence condamné à payer à M. [K], sur la base de la fiche établie par le salarié, non critiquée en son calcul par la société, la somme brute de 149,31 euros. Sur le rappel de salaire au titre des primes du 13ème mois pour les années 2016, 2017 et 2018 L'employeur soutient que, contrairement à ce prétend le salarié, suivi sur ce point par le conseil de prud'hommes qui a fait droit à cette demande, la prime du 13ème mois ne doit pas être calculée sur la base d'un salaire de référence correspondant à un douzième de sa rémunération annuelle brute, mais exclusivement sur le temps de présence du salarié multiplié par le taux horaire applicable au mois de novembre de l'année considérée. Toutefois, par des motifs pertinents que la cour d'appel adopte, les premiers juges ont condamné à juste titre l'employeur à verser au salarié la somme de 239,80 euros à titre du rappel de paiement de prime de 13ème mois pour les années 2016, 2017 et 2018, en application des dispositions conventionnelles applicables. En effet, il n'est pas contesté que l'article 26 de l'accord ARTT du 18 avril 2002, attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport du 21 décembre 1950, prévoit qu'il est créé, pour les salariés ayant au moins un an d'ancienneté dans l'entreprise au 31 décembre de chaque année, un treizième mois conventionnel, ce treizième mois étant calculé prorata temporis pour les bénéficiaires ne justifiant pas d'une année civile complète de travail effectif, tel qu'il est défini par les dispositions légales. Ce texte indique ensuite que ce 13ème mois 's'entend sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires dans le cadre d'une activité à temps complet et prorata temporis dans les autres cas. Le taux horaire pris en compte est celui du mois de novembre de l'année considérée.' Au cas présent, le salarié justifiait d'une année complète de travail pour les années en question, et, n'effectuant pas un temps complet mais seulement 6h30 puis 4h par semaine, la prime est allouée prorata temporis de ce temps de travail, sur la base du taux horaire du mois de novembre de chaque année considérée. En l'espèce, les bulletins de paie de janvier 2017, 2018 et 2019 indiquent qu'il a perçu une prime de treizième mois d'un montant de 518,32 euros (pour l'année 2016), de 683,52 euros (pour l'année 2017) et de 260,51 euros (pour l'année 2018), dont les modalités de calcul n'ont jamais été précisées par l'employeur. Ainsi que le soutient le salarié, cette prime calculée sur la base d'un douzième du salaire annuel brut versé au salarié pour le nombre d'heures qu'il a travaillées dans le cadre d'un temps partiel, correspond bien au calcul au prorata temporis prévu par la convention collective. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef. Sur le préjudice résultant de l'absence de mise en oeuvre du transfert conventionnel Le salarié fait valoir que la société groupe M Service n'a pas respecté l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l'emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs, accord attaché à la convention collective applicable, qu'à la perte du marché, il n'a jamais été informé que la société groupe M Service n'avait pas transmis à l'entreprise entrante les informations qui auraient permis le transfert de son contrat de travail, l'employeur décidant unilatéralement qu'il ne serait pas transféré alors que le transfert conventionnel était possible avec son accord, qui n'a jamais été sollicité. Ce refus de l'employeur est la raison pour laquelle la durée de travail de son contrat de travail a été réduite à 3h par jour, induisant une baisse de sa rémunération, constitutive du préjudice résultant l'absence de mise en oeuvre de son transfert conventionnel par la société groupe M Service. L'employeur objecte que le transfert du contrat de travail du salarié ne devait être envisagé qu'en l'absence de possibilité de reclassement dans l'entreprise, et que, précisément, son reclassement était possible et a été mis en oeuvre, témoignant ainsi de la volonté de l'employeur de poursuivre la relation contractuelle. Il ajoute que le salarié n'a pas saisi à ce moment le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire ni pris acte de la rupture de son contrat de travail, et n'a pas refusé le nouveau circuit, qu'il a effectué pendant l'année 2017-2018, avant de le refuser pour des motifs fallacieux. Il expose enfin qu'un éventuel transfert de son contrat de travail ne lui aurait pas garanti une affectation sur son circuit habituel. ** Il est constant qu'en cas d'application de dispositions conventionnelles prévoyant et organisant le transfert des contrats de travail hors application de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'accord exprès du salarié est nécessaire au changement d'employeur (Soc., 3 mars 2010 Bull V n°51). Au cas présent, l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l'emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interrurbain des voyageurs prévoit, en son article 2, un dispositif de garantie d'emploi et de poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire, dans les termes suivants : 2. 1. Champ d'application Les présentes dispositions s'appliquent pour des transports à caractère régulier en cas de succession de prestataires, à la suite de la cessation totale ou partielle d'un contrat de droit privé, d'un marché public ou d'une délégation de service public, plus généralement appelé "marché " ci-dessous. Les SERVICE publics à la demande de transport routier de personnes, généralement appelés TAD, sont également concernés par les présentes dispositions conventionnelles. De même, en cas de reprise d'un marché de transport sous-traité par l'entreprise jusqu'alors titulaire du marché, les présentes dispositions conventionnelles sont applicables au sous-traitant. L'appellation ''entreprise sortante'' utilisée ci-après les intègre donc pleinement. 2. 2. Modalités entre entreprises Le nouveau prestataire, appelé « entreprise entrante », est tenu de se faire connaître à l'entreprise jusqu'alors titulaire du marché, appelée « entreprise sortante », dès qu'elle a connaissance de l'attribution du marché et au plus tard 45 jours avant le début du marché, si les délais de notification le permettent. Dans le cas contraire, l'entreprise entrante prendra contact avec l'entreprise sortante sous 48 heures (hors dimanches et fêtes) dès qu'elle sera informée de l'attribution du marché. L'entreprise entrante et l'entreprise sortante doivent également informer sous 48 heures (hors dimanches et fêtes) leurs instances représentatives du personnel de l'attribution ou de la perte du nouveau marché dès lors que des salariés sont susceptibles d'être transférés en vertu du présent accord. Ce délai de 48 heures (hors dimanches et fêtes) court à compter de la première présentation, à l'entreprise entrante, de la notification de l'attribution du marché. 2. 3. Conditions d'un maintien dans l'emploi Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise lorsqu'il remplit les conditions cumulatives suivantes : - appartenir expressément soit à une catégorie de conducteur et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail calculé sur la base de la durée contractuelle, hors heures supplémentaires et complémentaires (ou, en cas de changement d'horaire dans les 12 derniers mois, sur la base de la moyenne constatée sur la même période) pour le compte de l'entreprise sortante sur le marché concerné, soit à une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé ou agent de maîtrise) et être affecté exclusivement au marché concerné ; - être affecté sur le marché depuis au moins 6 mois et ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d'expiration du contrat. Ces conditions s'apprécient à la date de fin du marché. Article 2.5 (...) Si l'entreprise sortante ne communique pas les informations prévues par le présent article dans les délais visés ci-dessus, et laisse sans réponse une demande formelle de l'entreprise entrante, l'entreprise entrante est délivrée de ses obligations à son égard. Dans ce cas le salarié reste à la charge de l'entreprise sortante.' En l'espèce, le salarié établit, d'une part, que la société sortante a informé la société entrante dès qu'elle en a eu connaissance de l'attribution du marché, et a sollicité de sa part, par lettre recommandée et courriel du 19 juin 2017, qu'elle lui adresse la liste des salariés affectés à ce marché, et leurs coordonnées, d'autre part, que la société sortante n'a pas répondu à cette demande, se contentant d'indiquer par un courriel du 20 juin 2017 que 'le STIF / Ile de France Mobilités a prolongé notre contrat. Je vous laisse le soin d'entrer en contact avec le service.' alors qu'il n'est pas contesté qu'elle avait perdu ce marché, incontestablement repris par la société Easy service transport. Ainsi, dans sa réponse par courriel à la demande de ces informations que lui a adressé le salarié, la société entrante lui indique, le 19 décembre 2017, avoir sollicité par courriel la société sortante le 19 juin 2017 et par courrier recommandé afin qu'elle lui fasse parvenir les coordonnées de tous les salariés éligibles au transfert, et qu'aucune information ne lui est parvenue. Elle ajoute ' Vous comprendrez qu'à défaut de coordonnées de salariés et de dossier complet, il nous est impossible de joindre les salariés transférables.' Il en résulte qu'en application de l'article 2.5 précité, le salarié, dont il n'est pas contesté qu'il était transférable, et qu'il n'a pu être transféré en raison de l'absence de communication de ses coordonnées par la société sortante, il en est resté le salarié, de sorte que la société Groupe M Service devait le reclasser sur un poste strictement équivalent au poste précédent. Nonobstant l'interprétation contra legem qu'il commet s'agissant du fait qu'un salarié ne serait transféré qu'en l'absence de possibilité de reclassement chez son employeur, l'employeur indique ainsi dans un courriel à M. [K] le 14 décembre 2017 : 'la garantie de l'emploi et la poursuite des relations de travail en cas de changement de marché n'est utilisée qu'en cas de non possibilité de reclassement dans l'entreprise et donc, dans votre cas, ayant des circuits non couverts dans le Val d'Oise nous avons pris la décision de vous garder et de vous affecter à un circuit de ce département au plus proche de votre domicile. De surcroît vous bénéficiez bien d'un contrat de travail de 3 heures. Votre circuit actuel s'inscrit bien dans ces 3 heures'. Or, l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires (pièce 29 du salarié) prévoit en son article 4 que 'La durée annuelle contractuelle du salarié, hors heures complémentaires, est fonction de la desserte programmée et du calendrier scolaire. Elle s'apprécie à partir du premier jour de la rentrée scolaire (sauf entrée ou départ de l'entreprise en cours d'année) ; chaque année elle est précisée dans une annexe au contrat de travail. En tout état de cause la durée annuelle minimale contractuelle de travail ne peut être inférieure à 400 heures.' En l'espèce, l'article 4 du contrat de travail du 1er septembre 2015 indique une durée annuelle minimale de travail de '550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail'. Au titre de l'année 2016-2017, l'annexe au contrat prévoyait 6,5 heures s'agissant d'un service à quatre vacations [3 vacations distinctes sur un même collège, 1 vacation sur un lycée], correspondant à une durée annuelle de 975 heures. Cependant, il ressort des pièces versées par le salarié que l'annexe au contrat de travail pour la période du 1er septembre 2017 au 31 août 2018 indique la tournée vers un seul collège, pour 3h s'agissant d'un service à deux vacations, et une durée annuelle de 525 heures, inférieure au 550 heures sur l'année pleine prévue par le contrat initial. Or, ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, l'accord du 7 juillet 2009 traitant du maintien de rémunération en cas de perte de marché prévoit : "Modalités du maintien de la rémunération : Le salarié bénéficiera du maintien de sa rémunération mensuelle brute de base correspondant à son horaire contractuel calculé sur la base des l2 derniers mois précédant la notification visée ci-dessus. En cas de changement de l'horaire contractuel au cours des l2 derniers mois, il sera tenu compte de la dernière situation du salarié. Cette rémunération comprend, outre le salaire et le 13e mois, toutes les primes à caractère fixe existant depuis au moins 12 mois dans l'entreprise (prime de vacances par exemple quand elle existe) mais ne comprend pas les heures supplémentaires ou complémentaires, les primes et indemnités liées aux conditions d'exécution du service (par exemple indemnités de coupure, d'amplitude, frais professionnels). Ces dernières seront calculées et payées en sus. Le nouvel employeur ne sera pas tenu de maintenir les différents libellés et composantes de la rémunération ni d'en conserver les mêmes modalités de versement, compte tenu de la variété des situations rencontrées dans les entreprises, sous réserve de préserver le niveau de la rémunération définie ci-dessus, et de respecter la réglementation, le cas échéant par la mise en place d'une prime différentielle. Le versement de cette prime différentielle doit être maintenu tant qu'une différence de niveau de salaire existe entre les salariés de l'entreprise entrante et le salarié transféré" ; Ce faisant, le salarié établit le préjudice qui est résulté pour lui de l'absence de communication par son employeur de ses coordonnées à la société entrante, le privant ainsi de la possibilité d'être transféré et de continuer à percevoir le maintien de son salaire dans les termes des dispositions conventionnelles précitées. Ce préjudice sera réparé par l'octroi de la somme sollicitée et justement évaluée, selon des motifs pertinents des premiers juges que la cour d'appel adopte, sur la base de la fiche de calcul réalisé par le salarié (sa pièce 34) à la somme de 15 610,96 euros bruts, pour la seule période du 1er septembre 2017 à mars 2019, la demande pour la période postérieure étant, examinée plus loin, dans le cadre des conséquences financières du licenciement. Sur le licenciement L'employeur fait valoir que les faits reprochés dans la lettre de licenciement ne sont pas prescrits, la convocation à l'entretien préalable au licenciement datant du 4 février 2019 et non du 5 décembre 2018 comme le soutient le salarié. Le salarié objecte qu'il était fondé à refuser d'effectuer des tournées entraînant pour lui une perte de rémunération par rapport à celle qui lui aurait été maintenu s'il avait été transféré. ** Le seul refus du salarié d'une modification de son contrat de travail ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 28 janvier 2005, Bull V n°35, n°03-40.639 ; Soc., 8 juin 2011, n°09-65.436). De même que le licenciement consécutif à un refus de modification n'est pas en soi dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc.,10 décembre 1996, Bull V n°430, n°94-40.300 ; Soc., 19 février 1997, Bull V n°74, n° 95-41.207). Aussi, il appartient au juge du fond de rechercher si la décision de l'employeur de procéder à la modification constitue ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc., 10 décembre 2006 précité ; Soc., 28 janvier 2005 précité ; Soc. 16 novembre 2005, n°03-43.512). En l'espèce, la lettre de licenciement reproche au salarié son refus de 'reprendre le travail sans un circuit rémunéré à 6 heures par jour.' Or, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, l'annexe au contrat de travail pour la période du 1er septembre 2017 au 31 août 2018 indique un seul collège en tournée pour 3h s'agissant d'un service à deux vacations, et une durée annuelle de 525 heures, inférieure aux 550 heures sur l'année pleine prévue par le contrat initial, et alors que l'année précédante, l'annexe au cotnrat de travail prévoyait la réalisation de 6,5 heures hebdomaires, s'agissant d'un service à quatre vacations (3 vacations distinctes sur un même collège, 1 vacation sur un lycée), correspondant à une durée annuelle de 975 heures. Compte tenu du manquement fautif précédemment retenu de l'employeur à ses obligations conventionnelles à l'égard de son salarié transférable, la décision de l'employeur de procéder à la modification ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, et le refus du salarié de réaliser une prestation de travail inférieure aux dispositions contractuelles initiales ne peut être considéré comme de nature à constituer un motif de licenciement disciplinaire, ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement. A cet égard, il suffira d'ajouter aux motifs pertinents de premiers juges, que la cour adopte, que: - par lettre du 18 septembre 2018, le salarié a indiqué n'avoir jamais reçu la proposition d'attribution du circuit 95-2 C5 dont l'employeur indique, dans une lettre du 13 septembre 2018 (pièce 14 produite par le salarié) qu'il l'a refusée. - suite à l'entretien préalable au licenciement, l'employeur lui a proposé deux circuits dans les Yvelines ([Localité 10]) rémunérés sur la base de 4 heures, ou un circuit de 4h30, ce que la salarié a indiqué accepter mais à la condition d'une durée journalière de 6h, selon sa lettre du 26 décembre 2018, et sa relance du 7 janvier 2019 indiquant l'absence de réponse de l'employeur, à laquelle l'employeur a répondu le 8 janvier 2019 lui indiquant que le temps de trajet de son domicile à celui du premier enfant du circuit n'est pas du temps de travail effectif. Il ne résulte d'aucune des pièces du dossier, étant précisé que l'employeur, sur lequel repose la charge de la preuve de la faute grave, ne produit aucune pièce distincte de celles déjà communiquées par le salarié, que ce dernier n'a pas manqué aux obligations figurant à son contrat de travail en refusant d'effectuer une prestation d'un durée inférieure à celle contractuellement prévue par les parties dans le contrat de travail initial, qui constituait donc une modification unilatérale par l'employeur du contrat de travail du salarié, qui nécessitait son accord. Le jugement sera donc également confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur le salaire de référence Le salarié soutient que contrairement aux premiers juges qui ont retenu la rémunération qu'il a perçue dans les douze mois précédant la rupture, il est justifié de prendre la moyenne brute mensuelle de salaire perçue au jour où le contrat le liant à la société Groupe M Service aurait dû cesser ses effets, c'est-à-dire au 1er septembre 2017, puisque cette moyenne, portant sur la rémunération des 12 derniers mois ou des 3 derniers mois, selon la formule la plus avantageuse, précédant la date de rupture qui aurait dû être celle du contrat de travail, correspond à la moyenne définie légalement pour asseoir les calculs d'indemnités. Cependant, le préjudice résultant du différentiel entre le salaire perçu avant le 1er septembre 2017 et celui perçu ensuite par le salarié est déjà indemnisé par les dommages-intérêts précédemment alloués à hauteur de 15 610,96 euros, et ne saurait en conséquence constituer la base de calcul des indemnités allouées dans le cadre du licenciement in fine prononcé par la société sortante, dont le caractère injustifié sera ci-après réparé par l'octroi d'une indemnité distincte, au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fixé le salaire de référence à la somme de 459,70 euros. Sur les indemnités compensatrice de préavis et de licenciement Compte tenu de la somme précédemment fixée au titre du salaire de référence, le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à verser au salarié les sommes de 919,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 91,94 euros de congés payés afférents, et 402,23 euros au titre de l'indemnité de licenciement. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L. 1235-3, dans sa rédaction applicable au litige, issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié, M. [K] ayant acquis une ancienneté de trois années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 mois et 4 mois de salaire. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (459,70 euros bruts), de son âge, de son ancienneté, du fait qu'il a pu fait valoir ses droits à la retraite neuf mois après le licenciement, il y a lieu de condamner à lui payer la somme de 1 838,80 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement étant donc confirmé de ce chef. Sur les dommages-intérêts pour la période du 1er mars 2019 au 30 novembre 2019 Le salarié établit que, sur cette période, il a perçu des indemnités chômage calculées sur sa dernière rémunération, induisant donc pour lui un préjudice financier par rapport à des indemnités calculées sur sa rémunération contractuelle antérieure au 1er septembre 2017. Il évalue son préjudice à la somme totale, sur la période, de 6 437,33 euros, qui n'est critiquée ni en son principe ni en son calcul par l'employeur, lequel se borne à considérer que les demandes du salarié sont téméraires et dépourvues de fondement tant en fait qu'en droit. Par voie d'infirmation l'employeur sera en conséquence condamné au paiement de cette somme. Sur le remboursement des indemnités chômage versées par Pôle emploi Enfin, le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail qui l'imposent d'ordonner à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités, la décision étant confirmée de ce chef. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. En outre, il y a lieu de condamner la société Groupe M Service aux dépens de l'instance d'appel, et à payer au salarié la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de rappel de salaire au titre des jours fériés pour les années 2016, 2017 et 2018, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE la société Groupe M Service à payer à M. [K] la somme brute de 149,31 euros bruts au titre des jours fériés pour les années 2016, 2017 et 2018, CONDAMNE la société Groupe M Service à payer à M. [K] la somme de 6 437,33 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice financier pour la période du 1er mars 2019 au 30 novembre 2019, CONDAMNE la société Groupe M Service à payer à M. [K] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Groupe M Service aux dépens. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier Le président