Cour d'appel, 16 février 2024. 21/06459

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-7 ARRÊT AU FOND DU 16 FEVRIER 2024 N° 2024/ 54 Rôle N° RG 21/06459 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHLZ6 [L] [R] [Z] [H] C/ [L] [M] Association AGS CGEA DE [Localité 5] Copie exécutoire délivrée le : 16 février 2024 à : Me Arielle LACONI, SELARL NCAMPAGNOLO Me Stéphanie BESSET-LE CESNE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 01 Avril 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/01472. APPELANTS Maître [L] [R] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SASU VORTEX », demeurant [Adresse 3] représenté par Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE Maître [Z] [H] Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SASU VORTEX », demeurant [Adresse 4] représenté par Me Arielle LACONI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [L] [M], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Nathalie CAMPAGNOLO de la SELARL NCAMPAGNOLO, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Anne-sophie MARCELLINO, avocat au barreau de PARIS Association AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 10 Novembre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Raphaelle BOVE, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Françoise BEL, Président de chambre Madame Caroline CHICLET, Président de chambre Madame Raphaelle BOVE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Agnès BAYLE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Février 2024, Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et Mme Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Faits, procédure et moyens M. [L] [M] a été embauché par la société Vortex, en contrat de travail à durée déterminée à compter du 19 février 2016 puis en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 2 janvier 2017 , en qualité de conducteur accompagnateur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite en période scolaire, coefficient 137 V, la durée annuelle minimale de temps de travail en période scolaire étant fixée à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail, le montant de la rémunération variant en fonction du travail effectif réalisé dans le mois considéré. La relation salariale était soumise à la Convention collective des transports routiers et ses annexes, dont notamment : - l'accord de branche du 18 avril 2002 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les entreprises de transport routier de voyageurs (ARTT) ; - l'accord du 24 septembre 2004 relatif à la définition, au contenu et aux conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en période scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs; - l'accord de branche du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur, application contestée par le salarié. Le salarié, ainsi que d'autres salariés de la société, ont saisi le conseil de prud'hommes de Marseille le 20 juin 2019, aux fins de voir requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et condamner la société au paiement de sommes notamment au titre de rappels de salaire, travail dissimulé et exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement du 7 février 2020, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de redressement judiciaire, convertie par jugement du 29 avril 2020 en liquidation judiciaire avec maintien de l'activité jusqu'au 22 juin 2020, désignant M. [L] [R] et M. [Z] [H] ès qualités de liquidateurs judiciaires. Le salarié a été licencié pour motif économique consécutif à la liquidation judiciaire de l'employeur le 8 juillet 2020. Par jugement en date du 1er avril 2021, le conseil statuant en départage, rejetant les fin de non-recevoir tirées de la demande de condamnation formée à l'encontre d'une société en liquidation judiciaire et de la prescription de l'action en requalification, a requalifié la relation de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet, dit que les fonctions occupées relevaient de l'emploi de conducteur de personnes présentant un handicap et/ou à mobilité réduite et non de l'emploi de conducteur accompagnateur des mêmes personnes, fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société des montants au titre notamment de rappels de salaire, rappels de prime de 13ème mois, outre les congés payés afférents, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail, et déclaré le jugement opposable au Cgea de [Localité 5]. Appel a été relevé par les liquidateurs judiciaires le 29 avril 2021 ; Vu les conclusions de l'appelant déposées et notifiées le 4 septembre 2023 ; Vu les conclusions de l'Ags Cgea de [Localité 5] déposées et notifiées le 4 octobre 2021 ; Vu les conclusions d'intimé déposées et notifiées le 27 septembre 2023 ; Motifs 1. Sur la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet - sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action: La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l'article L. 3245-1 du code du travail. Aux termes de ce texte, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré. En l'espèce, il résulte du contrat de travail que les salaires sont exigibles le 5 de chaque mois. Le salarié ayant saisi le conseil de prud'hommes le 20 juin 2019, sa demande en paiement consécutive à la requalification ne peut porter que sur les salaires exigibles à compter du 20 juin 2016 , la prescription ayant atteint les salaires exigibles antérieurement à cette date. Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action. - sur la nature du contrat de travail : Aux termes de l'article L. 3123-31 du code du travail dans sa version applicable à la cause: 'Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées'. La convention collective applicable au contrat de travail a prévu dans l'ARTT sus-mentionné en son article 25, la possibilité de conclure des contrats de travail intermittent pour les conducteurs en période scolaire, accord complété par un accord du 24 septembre 2004 sur la définition, le contenu et les conditions d'exercice de l'activité des conducteurs en périodes scolaires des entreprises de transport routier de voyageurs. Par ailleurs, l'article L.3123-38 du code du travail indique qu''une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche étendu définit les emplois permanents pouvant être pourvus par des salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent.' Or, l'accord de branche du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur précise en son article 3-D, que 'lorsqu'un conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite ne travaille que pendant les périodes scolaires, en application de l'accord du 24 septembre 2004, il est rappelé que l'ensemble des dispositions de cet accord et notamment du coefficient 137V, de la garantie d'horaire annuel de 550 heures pour 180 jours de travail, de la garantie d'horaire journalier, selon le nombre de vacations, de l'indemnisation de l'amplitude et des coupures, s'appliquent.' Contrairement à ce qui est soutenu, les instituts médicaux éducatifs (IME) sont non seulement des établissements médicaux mais aussi éducatifs et d'enseignement. Ils constituent un mode de scolarisation d'enfants et de jeunes en situation de handicap qui ne peuvent être accueillis en milieu scolaire et bénéficient également de vacances scolaires définies par leur établissement d'accueil. Les IME sont donc considérés comme des établissements scolaires, ce qui est confirmé par l'accord susvisé qui prévoit expressément l'application du contrat intermittent aux conducteurs en période scolaire effectuant des services dédiés aux personnes handicapées et/ou à mobilité réduite dès lors qu'aucun texte ne fixe un nombre maximum de semaines travaillées et que ces conducteurs ne travaillent pas pendant les vacances scolaires de l'IME, alternant en conséquence des périodes travaillées et non travaillées. Par conséquent, le régime du contrat de travail intermittent est applicable au contrat de travail conclu le 2 janvier 2017, peu important la dénomination donnée au contrat de travail. - sur le bien fondé de l'action: Aux termes de l'article L. 3121-33 du code du travail, 'le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée, écrit et mentionnant notamment : 1° La qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.' L'article 4 de l'accord du 24 septembre 2004 précise de même que 'doivent figurer dans le contrat de travail des conducteurs en périodes scolaires : Doivent figurer dans le contrat de travail des conducteurs en périodes scolaires : - la qualification (y compris la classification) ; - les éléments de rémunération ; - la durée annuelle minimale contractuelle de travail en périodes scolaires, qui ne peut être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail (1) ; - le volume d'heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle minimale de travail fixée au contrat de travail ; - la réparation des heures de travail dans les périodes travaillées ; - la référence, lorsqu'il existe, à l'accord d'entreprise ou d'établissement instituant la modulation du temps de travail ; - le lieu habituel de prise de service. Le contrat de travail précise ou renvoie à une annexe mentionnant les périodes travaillées. Cette annexe est mise à jour à chaque rentrée scolaire lorsque l'évolution du calendrier scolaire le nécessite.' L'absence de définition des périodes travaillées et non travaillées dans le contrat de travail doit entraîner la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein. En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit de faire figurer en annexe le planning prévisionnel des jours travaillés au cours de l'année scolaire en cours et précise que le planning annuel pourra être modifié chaque année  en fonction du nouveau calendrier scolaire défini par le Ministère de l'Education Nationale ou de l'établissement d'accueil spécialisé, un nouveau planning prévisionnel étant communiqué au plus tard le 31 août de chaque année et se substituant automatiquement au précédent. L'employeur ne produit pas l'annexe fixant les périodes de travail conformément à l'accord et aux dispositions contractuelles susvisées. La cour en déduit que le contrat de travail ne détermine pas les périodes travaillées et non travaillées en méconnaissance des exigences légales et conventionnelles de sorte qu'il y a lieu de requalifier en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein le contrat de travail intermittent conclu le 2 janvier 2017, la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Virtex portant sur les seules créances issues de ce contrat de travail. Il en résulte que le jugement est infirmé sur le montant des créances de rappel de salaire prononçant la requalification pour la période antérieure comprise entre le mois de juin 2016 et le mois de janvier 2017 , objet de contrats de travail à durée déterminée, au titre desquels aucun moyen de requalification propre à ces contrats n'est soutenu. Le jugement est confirmé pour le surplus, à l'exception du rappel de congés payés sur la prime de 13ème mois, acquise mois par mois et couvrant à la fois les périodes de présence effective et de congés payés. Les créances de rappels de salaires sur requalification sont en conséquence fixées à 32'629,71 euros brut, les congés payés afférents à 326,23 euros brut, la prime de 13ème mois, à 2'746,13 euros brut. 2. Sur le paiement de la majoration pour heures complémentaires Le contrat de travail intermittent ne constituant pas, en soi, une annualisation du temps de travail autorisant l'employeur à ne décompter les heures supplémentaires ou complémentaires qu'au-delà de la durée annuelle légale ou conventionnelle ; les heures supplémentaires ou complémentaires doivent donc être décomptées, sauf exception légale ou conventionnelle, par semaine travaillée. C'est vainement que les liquidateurs invoquent l'article 5 de l'accord de branche du 18 avril 2002 relatif à l'ARTT dès lors que celui-ci ne traite que du décompte des heures supplémentaires et non des heures complémentaires. Le fait que le volume maximal d'heures complémentaires pouvant être accompli par le salarié soit déterminé, en application de l'article 21 de l'accord du 18 avril 2002 précité, en pourcentage de la durée annuelle minimale de travail ne constitue nullement, contrairement à ce qui est soutenu, une exception conventionnelle au principe du décompte hebdomadaire des heures complémentaires effectivement accompli. Ainsi, contrairement à ce que soutient l'employeur, les dispositions précitées ne l'autorisaient pas à effectuer un décompte annualisé des heures complémentaires et à  retarder le paiement des majorations dues en fin d'année et ce, d'autant que, ainsi que le rappelle justement le salarié, l'article 9 de l'accord du 15 juin 1992 relatif au contrat de travail intermittent des conducteurs scolaires exige un paiement mensualisé des heures complémentaires. Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. (...)'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures complémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié apporte des éléments suffisamment précis dans ses écritures quant aux heures complémentaires qu'il aurait effectuées et dont la majoration ne lui aurait pas été rémunérée. En effet, il soutient qu'au mois de mars 2017, alors qu'il aurait dû effectuer 96 heures de travail, il a effectué 114,9 heures, soit 18,9 heures complémentaires non majorées. Les liquidateurs judiciaires ne contestent pas le défaut de règlement à la date d'exigibilité de la créance. En conséquence la créance est fixée à 800 euros à titre de rappel de majorations sur heures complémentaires 80 euros de congés payés afférents, 65 euros de rappel sur prime de 13ème mois; 3. Sur le travail dissimulé L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur ': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. En l'espèce, il résulte de ce qui précède, que la société Vortex, en ce qu'elle a systématiquement méconnu les dispositions applicables en matière de répartition des horaires de travail pendant plusieurs années, de majoration des heures complémentaires conduisant à mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, en dépit des alertes non contestées émises par les instances représentatives du personnel et par l'inspection du travail, peu important que ces dernières n' aient pas été suivie de poursuites, s'est intentionnellement soustraite à ses obligations. En conséquence, il y a lieu de confirmer la décision entreprise fixant au passif de la liquidation judiciaire l'indemnité pour travail dissimulé. 4. Sur les demandes indemnitaires pour exécution déloyale du contrat de travail : En application de l'article L1222-1, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié, qui a la charge de la preuve des manquements, du préjudice et du lien de causalité, ne justifiant pas de l'existence d'un préjudice distinct des rappels de salaire alloués, ou résultant d'autres manquements de l'employeur, de manquements autre que ceux pour lesquels il est indemnisé au titre du travail dissimulé, la demande est rejetée. Le jugement est infirmé de ce chef. 6. Sur les autres demandes Le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. Il n'est pas inéquitable, au regard de la situation respective des parties, de laisser à chacune d'elles ses dépens et ses frais irrépétibles d'appel. Par ces motifs : La cour, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la Sasu Vortex les créances suivantes : - 38 969,12 euros brut de rappel de salaire sur la base d'un temps complet pour la période comprise entre le mois de juin 216 et le mois de juin 2020; - 3247,42 euros brut d'incidence de rappel de prime de 13ème mois, et 324,74 euros brut de congés payés afférents; - 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés et ajoutant, Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Vortex les créances sur requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps plein pour la période à compter du mois de janvier 2017, à: - 32'629,71 euros brut de rappel de salaire, 326,23 euros brut les congés payés afférents; - 2'746,13 euros brut à titre de prime de 13ème mois; - 800 euros à titre de rappel de majorations sur heures complémentaires 80 euros de congés payés afférents, 65 euros de rappel sur prime de 13ème mois; Déboute M. [L] [M] de ses demandes de fixation de créances à titre de dommages et intérêts; Déboute les parties de leurs plus amples demandes ; Dit que chacune des parties conserve la charge des dépens par elle exposés en appel et rejette les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT