Cour d'appel, 23 juin 2022. 19/12458

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 23 JUIN 2022 N° 2022/ MA Rôle N°19/12458 N° Portalis DBVB-V-B7D-BEWFR [R] [M] C/ Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, SCP SCP [G] [U] [Z] Copie exécutoire délivrée le : 23/06/2022 à : - Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE - Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE - Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 20 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 18/00929. APPELANT Monsieur [R] [M], demeurant 10 avenue Cyrille Besset - Entrée C 06100 NICE représenté par Me Thierry HANNOUN, avocat au barreau de NICE, et par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEES Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, sise Les Docks Atrium 10.5 10, place de la Joliette BP 76514 - 13567 MARSEILLE CEDEX représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE SCP [G] [U] [Z], représentée par Me [I] [Z], ès qualités de liquidateur de la SARL AZUR CLIM, sise 54 rue Gioffredo - 06000 NICE représentée par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Mariane ALVARADE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Mariane ALVARADE, Conseiller Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2022 Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE M. [R] [M] a été embauché par la société BATI'AIR en qualité de chargé d'affaires, statut cadre, à compter du 1er décembre 2001, suivant contrat à durée indéterminée. Son contrat de travail a été transféré à la S.A.R.L. AZUR CLIM le 1er janvier 2008. Il occupait les mêmes fonctions et percevait un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 3114 euros. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du bâtiment. La S.A.R.L. AZUR CLIM employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement. M. [M] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur par lettre recommandée du 31 mai 2018, au motif du non-paiement de ses heures supplémentaires. Il a par suite saisi, le 26 octobre 2018, la juridiction prud'homale afin de voir dire que la rupture du contrat de travail a été causée par les manquements de l'employeur et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir diverses sommes à titre d'indemnité et de dommages et intérêts, de rappel de salaires pour heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé. Par jugement du tribunal de commerce de Nice du 13 juin 2019, la S.A.R.L. AZUR CLIM a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire le 18 décembre 2019. La SCP [G]-[Z] a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement rendu le 20 juin 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes. M. [M] a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 15 avril 2020, M. [M], appelant, demande à la cour de : - confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice en date du 20 juin 2019 en ce qu'il a débouté la société AZUR CLIM de sa demande reconventionnelle au titre des dommages et intérêts à l'encontre de M. [M], - infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice en date du 20 juin 2019 en ce qu'il a débouté M. [R] [M] de ses demandes et l'a condamné à verser la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dire et juger que la rupture du contrat de travail de M. [M] dans le cadre de sa prise d'acte de rupture est causée par les manquements de l'employeur, la société AZUR CLIM, - dire et juger que la rupture du contrat de travail n'est pas fondée sur une cause réelle et sérieuse, qu'elle est abusive et ce aux torts de la société AZUR CLIM, - fixer la créance de M. [M] à l'encontre de la société AZUR CLIM et la SCP [G]-[Z], son liquidateur, comme suit : 23.936,72 € à titre de salaire pour heures supplémentaires, outre 2.393,67 € à titre de congés payés sur salaire, 9.340,53 € à titre de préavis et la somme de 934,05 € de congés payés sur préavis, 21.483,22 € au titre de l'indemnité de licenciement, 42.039 € à titre de dommages et intérêts correspondant pour licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse, 18.684 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 2.500 € au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile, de première instance outre les entiers dépens, 3.500 € au titre des frais irrépétibles d'appel, outre les entiers, - étendre les condamnations à intervenir à : La SCP [G]-[Z], société dont le siège est sis à Nice (06000) 54 rue Gioffredo, prise en la personne de Maître [I] [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM selon jugement de liquidation judiciaire du 18 décembre 2019 du tribunal de commerce de Nice, Le Centre de Gestion et d'Etude AGS ' CGEA de Marseille, situé 10 place de la Joliette, Les Docks Atrium 10.5, BP 76514, 13567 MARSEILLE CEDEX, pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège, - fixer les intérêts de retard de la créance de M. [M] à compter du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit le 13 juin 2019, - débouter la société la SCP [G] [Z] en sa qualité de liquidateur de la société AZUR CLIM de ses demandes reconventionnelles, au titre du préavis non exécuté, au titre des dommages et intérêts pour rupture brutale à l'encontre de M. [M] et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - juger que la SELARL BG & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [N] [O] est hors de cause, sa mission d'administrateur judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM ayant pris fin selon jugement de liquidation judiciaire du 18 décembre 2019 du tribunal de commerce de Nice. Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 16 janvier 2020, la SCP [G] [U] [Z], en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM, intimée, demande à la cour de : '- dire et juger que M. [M] ne justifie pas de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - dire et juger que la société AZUR CLIM n'a commis aucun manquement grave justifiant la prise d'acte du contrat de travail, - dire et juger que la prise d'acte notifiée par M. [M] doit produire les effets d'une démission, En conséquence : - confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Nice du 20 juin 2019 en ce qu'il a : - débouté M. [M] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - débouté M. [M] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, - dit et jugé que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission - condamné M. [M] à verser la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Le réformer pour le surplus et, statuant à nouveau : - condamner M. [M] à verser à la SCP [G] [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AZUR CLIM la somme de 9340,53 € au titre du préavis non effectué, - condamner M. [M] à verser à la SCP [G] [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AZUR CLIM la somme de 50 000 € de dommages et intérêts pour la rupture brutale du contrat de travail, - condamner M. [M] à verser à la SCP [G] [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AZUR CLIM la somme de A titre infiniment subsidiaire : - dire et juger que l'intégralité des sommes allouées à M. [M] sera garantie par le CGEA-AGS, En tout état de cause, - condamner M. [M] à verser à la SCP [G] [Z], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société AZUR CLIM la somme de 2500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [M] aux entiers dépens.' Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 21 janvier 2020, l'UNEDIC AGS CGEA, délégation de Marseille, partie intervenante, demande à la cour de : '- confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Nice en date du 25 juillet 2019 en toutes ses dispositions ; En conséquence, - dire et juger qu'aucun manquement grave n'est imputable à la société AZUR CLIM ; - débouter M. [M] de sa demande de requalification de sa prise d'acte aux torts exclusifs de la société AZUR CLIM ; - débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; À titre subsidiaire, - limiter la demande indemnitaire de M. [M] à la somme de 9.340,53 euros en l'absence de toute démonstration de préjudice ; - le débouter pour le surplus ; En tout état de cause, - dire et juger que les sommes suivantes n'entrent pas dans le champ de la garantie du CGEA : 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance ; - dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre du CGEA et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances ; - dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement ; - dire et juger que la décision à intervenir ne pourrait en tout état de cause être opposable au CGEA dans les limites de la garantie légale et réglementaire et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et L 3253-8 du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions légales et réglementaires.' La SELARL BG ET ASSOCIES, en qualité d'administrateur judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM a déclaré ne plus intervenir. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 24 février 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties et au jugement déféré. MOTIFS DE LA DECISION Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.  Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [M] indique que son contrat de travail mentionne la durée légale de travail de 35 heures hebdomadaires, qu'il effectuait des heures supplémentaires dès le début de la relation contractuelle, qu'à compter de 2013, l'employeur ne lui a plus réglé les heures supplémentaires réalisées, en dépit de ses demandes réitérées, que cette attitude constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la rupture des relations contractuelles, que suivant requête du 15 juin 2018, il a sollicité la désignation d'un huissier de justice auprès du tribunal judiciaire de Nice afin de constater la réalité des heures supplémentaires effectuées entre 2015 et 2018, constater la présence d'un système de consignation informatisé comptabilisant les heures accomplies par les salariés de la société et le décrire, qu'il était fait droit à ses demandes suivant ordonnance du 27 juin 2018, que l'huissier s'est rendu au sein de l'entreprise le 17 juillet 2018, mais s'est vu refuser l'accès aux ordinateurs et aux archives, l'employeur ayant déclaré qu'il n'existait pas de système informatique pour comptabiliser les heures supplémentaires et qu'aucun salarié n'effectuait de telles heures si ce n'est de manière occasionnelle, que c'est dans ces conditions qu'il a saisi la juridiction prud'homale. Au soutien de sa demande, il fait valoir que la pratique des heures supplémentaires était reconnue par l'employeur jusqu'à l'arrêt de leur défiscalisation en 2013, qu'au cours de ces années, il a été rémunéré sur la base de fiches de temps journalières faisant apparaître les horaires réalisés, qu'en sa qualité de chargé d'affaires il faisait partie du personnel de bureau, astreint selon le règlement intérieur à travailler de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures, soit 40 heures hebdomadaires au lieu des 35 heures contractuellement prévues. Il produit les fiches de temps qu'il a continué à remplir entre juin 2015 et mai 2018, le décompte des heures supplémentaires calculées par semaine au titre de cette même période, laissant apparaître un total de salaire dû avec majoration de 23 936,72 €, le décompte informatique interne des heures réalisées par les salariés de l'entreprise pendant cette même période, confirmant la réalité des heures supplémentaires et contredisant les déclarations faites à huissier de justice le 17 juillet 2018, les attestations établies par : M. [H] [L], ancien salarié qui a travaillé du 12 mars 2002 au 9 novembre 2018, en qualité de dessinateur projeteur, déclarant qu'il remplissait ses fiches de temps, les remettait au secrétariat aux fins d'établir la comptabilité analytique et qu'il a quitté l'entreprise car il ne supportait plus de ne pas être payé de ces heures supplémentaires, M. [K] [J], responsable manutention des sociétés MEDIACO et ESTEREL MANUTENTION partenaires de la S.A.R.L. AZUR CLIM, témoignant d'interventions qu'il était amené à effectuer le soir, les nuits, voire les week-ends, notamment pour les chantiers des hôpitaux ou des administrations publiques, citant à titre d'exemple les chantiers du CADAM, les 15 et 16 juillet 2015, de 18 heures à 20 heures et de 18 heures à une heure du matin, et de la préfecture de Nice du 27 juillet 2015, de 19 heures à 24 heures, estimant ses travaux de nuit à environ 30 % de ceux qu'il a suivis. La SCP [G] [U] [Z], en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM soutient que M. [M] qui n'avait jamais formulé la moindre contestation pendant six ans, n'est pas fondé à réclamer la régularisation des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées, alors qu'il n'en chiffre pas même le montant dans son courrier du 25 avril 2018, que pour décider du bien-fondé d'une demande en paiement d'heures supplémentaires, les juges du fond doivent vérifier qu'elles ont bien été réalisées à la demande et pour le compte de l'employeur, ou à tout le moins avec son accord implicite, soit en l'absence d'opposition de sa part, qu'en sa qualité de cadre, M. [M] jouissait d'une totale indépendance dans l'organisation de son travail sur les chantiers dont il avait la charge, que le salarié a en réalité prétexté le non-paiement d'heures supplémentaires pour quitter l'entreprise sans préavis alors qu'il avait d'ores et déjà retrouvé un emploi dans une société concurrente, qu'à compter d'octobre 2012, elle a mis en place une uniformisation des horaires de l'ensemble des salariés, alors que l'activité ne justifiait plus l'accomplissement d'heures supplémentaires, et rappelé dans une note de service du 26 avril 2013 les horaires pratiqués au sein de l'entreprise, soit de 8 heures à 12 heures et 13 heures à 16 heures, du lundi au vendredi, que le salarié a utilisé des formulaires vierges de fiches de temps qui ne sont ni signées, ni revêtues du tampon de la société, qu'il ne justifie pas non plus de leur remise à l'employeur, qu'elle-même n'est détentrice d'aucune fiche de temps le concernant, cette pratique ayant été abandonnée depuis 2012, que ces documents ont été rédigés pour les seuls besoins de la cause et ne permettent pas d'établir la réalité des heures supplémentaires prétendument effectuées, qu'ainsi, la fiche de temps du 13 au 23 juillet 2015 a été remplie alors qu'il se trouvait en congé, que M. [M] faisait partie du personnel de chantier astreint aux horaires de chantier de 8 heures à 12 heures et de 17 heures à 16 heures, que tant le contrat de travail, que le règlement intérieur, que les notes de service démontrent l'interdiction de réaliser des heures supplémentaires, qu'un précédent contentieux l'a opposé à un autre salarié, M. [T], qui a été débouté de ses demandes par le conseil de prud'hommes de Nice, lequel a retenu que la note de service rappelait aux salariés les horaires à respecter et que la preuve n'était pas rapportée de l'accord exprès de l'employeur quant aux horaires réalisés, qu'il incombait à M. [M] de se conformer aux directives de son employeur en termes d'heures de travail, que s'agissant de l'attestation de M. [J], celle-ci a été rédigée tardivement, en février 2019, pour les seuls besoins de la cause, qu'elle contient des déclarations mensongères, l'intéressé ne citant pour faire la preuve des heures supplémentaires réalisées que trois exemples d'intervention effectuée en 2015 sur trois ans, alors que le salarié était en congé en juillet 2015. L'UNEDIC AGS CGEA délégation de MARSEILLE, rappelle qu'aucune condamnation directe ne pourra être prononcée à l'encontre du CGEA qui ne pourra que faire l'avance en l'absence de fonds disponibles des créances constatées et fixées par la cour d'appel dans les limites de sa garantie et des plafonds déterminés par les dispositions légales et réglementaires. Elle a déclaré s'en rapporter aux écritures du liquidateur lequel conteste point par point les éléments produits par le salarié. Elle sollicite la confirmation du jugement qui a relevé que le salarié échouait dans la charge de la preuve. En l'espèce, les premiers juges ont fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, alors qu'il présentait à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre en produisant ses propres éléments, alors qu'il est relevé une seule discordance quant aux chantiers exécutés en juillet 2015, qui s'explique en définitive par un report des dates de congés du mois de juillet sur le mois d'août 2015, et qu'il est produit par le salarié un décompte informatique, attribué à l'entreprise, détaillant ses heures de travail, mais également celles d'autres salariés, ce qui permet de confirmer la réalité des heures supplémentaires accomplies et de la poursuite de cette pratique, le décompte en cause n'étant pas utilement combattu par l'employeur, sans que ce dernier ne puisse donc objecter l'absence d'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires, la production du règlement intérieur et de notes de service rappelant les horaires pratiqués au sein de l'entreprise étant inopérante. Le fait que le salarié ait reconstitué un tableau de ses heures supplémentaires et qu'il n'ait pas formé de réclamation durant l'exécution du contrat de travail ne sont pas de nature à le priver de son droit au paiement des heures de travail accomplies ni à exonérer l'employeur de son obligation de prouver les horaires de travail du salarié. Au regard des éléments produits, la cour retient l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de la somme réclamée, soit 23.936,72 euros, outre les congés payés y afférents. Sur la prise d'acte Il est constant que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des manquements invoqués à l'encontre de son employeur. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture, qui entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce M. [M], a déclaré prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur par lettre du 31 mai 2018 en raison du non-paiement de ses salaires, manquement ci-dessus démontré, d'une gravité empêchant la poursuite du contrat de travail du fait de sa réitération sur trois années, de sorte qu'il y a lieu de dire que cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail : En application des articles L 1234-1 et suivants du code du travail et compte tenu des circonstances de l'espèce M. [M] a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire soit 9340,53 euros, outre une somme de 934,05 euros au titre des congés payés y afférents. En application de l'article L1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. La somme non contestée de 21.483,22 euros sera accordée au salarié. En application de l'article L 1235-3 du code du travail 'si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous'. Au moment de la rupture de son contrat de travail, M. [M] comptait seize années d'ancienneté et la S.A.R.L. AZUR CLIM employait habituellement au moins onze salariés. En application de l'article L.1235-3 du code du travail précité, M. [M] peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à 3 mois, ni supérieure à 13,5 mois. En raison de l'âge du salarié, comme étant né en 1966, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, du fait qu'il ait retrouvé un emploi, il conviendra de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 25.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la demande au titre du travail dissimulé : Il résulte des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail que le salarié dont l'employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail. La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-1 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. Il résulte des pièces produites, et en particulier du décompte informatique récapitulant les heures travaillées par les salariés dont M. [M] que l'employeur ne pouvait ignorer l'existence des heures supplémentaires effectuées, ni que les bulletins de salaire ne reflétaient pas la réalité de son temps de travail. Il est dès lors établi que l'employeur a sciemment fait travailler le salarié au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de l'intégralité de ses heures. Il sera en conséquence accordé à M. [M] une somme de 18.684 euros à titre d'indemnité. Sur les demandes reconventionnelles de la S.A.R.L. AZUR CLIM La S.A.R.L. AZUR CLIM sollicite les sommes de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture brutale du contrat de travail et 9340,53 euros à titre d'indemnisation pour non-respect du préavis. La demande n'est pas fondée au regard de l'issue du litige. Sur l'intervention et la garantie de l'AGS Il conviendra de dire que la décision sera opposable à l'association AGS CGEA Délégation de Marseille dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D 3253-5 du code du travail, lesquelles excluent l'indemnité de procédure et que l'AGS devra sa garantie dans les limites et plafonds légaux. Sur les intérêts au taux légal En application des dispositions de l'article L 622-28 du code du commerce, le cours des intérêts légaux s'arrête au jour de l'ouverture de la procédure collective. Sur les dépens et les frais non-répétibles : Les dépens de première instance et d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM, ainsi que la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Fixe les créances de M. [R] [M] au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM aux sommes de : 23.936,72 € à titre de salaire pour heures supplémentaires, outre 2.393,67 € au titre des congés payés y afférents, 9.340,53 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 934,05 € au titre des congés payés y afférents, 21.483,22 € au titre de l'indemnité de licenciement, 25.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 18.684 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 3000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS dans la limite de ses garanties légales et réglementaires, Déclare l'Unedic AGS CGEA délégation de Marseille tenue à garantie pour les sommes précitées dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l'absence de fonds disponibles, Y ajoutant, Dit que les dépens de première instance et d'appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. AZUR CLIM, ainsi que la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions. LE GREFFIERLE PRESIDENT