Cour d'appel, 13 juin 2024. 21/02542

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT AU FOND DU 13 JUIN 2024 N° 2024/173 Rôle N° RG 21/02542 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG7HN SARL SHAGAL C/ [Y] [S] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Sébastien BADIE Me Rachel COURT-MENIGOZ Décision déférée à la cour : Jugement du tribunal judiciaire de Grasse en date du 16 octobre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 17/05780. APPELANTE SARL SHAGAL sise [Adresse 4] représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me Magali JUHAN, avocat au barreau de NICE INTIME Monsieur [Y] [S] né le 24 Juin 1954 à [Localité 5] (06) demeurant [Adresse 1] représenté par Me Rachel COURT-MENIGOZ de la SELARL CABINET FRANCOIS & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assisté par Me Rodolphe MACHETTI de l'ASSOCIATION MACHETTI - CREPEAUX - VERGERIO, avocat au barreau de GRASSE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 29 mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Cathy CESARO-PAUTROT, présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La cour était composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, présidente rapporteure, Madame Béatrice MARS, conseillère, Madame Florence TANGUY, conseillère, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Priscilla BOSIO. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 mai 2024, prorogé au 13 juin 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 juin 2024, Signé par Cathy CESARO-PAUTROT, présidente et Flavie DRILHON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** En 2014, la SAS Gold Coast d'Azur Immobilier, ayant pour président et associé unique, M. [Y] [S], a entrepris la construction d'un immeuble de quatre étages avec des garages, dénommé l'Abysse, sur un terrain situé [Adresse 1] à [Localité 5]. Suivant acte d'acquisition en l'état futur d'achèvement en date du 24 juillet 2015, la société Shagal a acquis un appartement 2ème étage (lot n° 27) et un garage (lot n° 18). La livraison de l'immeuble est intervenue le 24 septembre 2018 et la piscine prévue au projet de construction n'a pas été construite. Par jugement du 18 juillet 2017, le tribunal de commerce d'Antibes a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS Gold Coast d'Azur Immobilier et désigné la SCP BTSG2, prise en la personne de M. [R] [B], en qualité de liquidateur. Le 3 novembre 2017, la SARL Shagal a été autorisée par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Grasse à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur les biens immobiliers de M. [Y] [S] pour la somme de 100 000 euros,. Selon acte extrajudiciaire en date du 29 novembre 2017, elle a assigné, à titre personnel, M. [S], devant le tribunal de grande instance de Grasse, à l'effet de voir engager sa responsabilité délictuelle pour fautes de gestion et réparer son préjudice matériel à hauteur de 210 463 euros et son préjudice moral à hauteur de 20 000 euros. Par jugement en date du 16 octobre 2020 le tribunal judiciaire de Grasse a débouté la SARL Shagal de ses demandes à l'encontre de M. [S] et l'a condamnée aux dépens avec distraction. La SARL Shagal a interjeté appel suivant déclaration en date du 18 février 2021. * Selon acte extrajudiciaire en date du 14 juin 2019, la SCP BTSG2 a engagé une action en insuffisance d'actif à l'encontre de M. [S]. Par jugement en date du 1er septembre 2020, le tribunal de commerce Antibes a dit que M. [S] avait commis différentes fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Gold Coast Côte d'Azur immobilier et l'a condamné au paiement de la somme de 453 562,71 euros. Par arrêt en date du 27 janvier 2022, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé ce jugement, sauf à ramener le montant de la condamnation prononcée à la somme de 423.562,71 euros. En exécution de cette decision, la SCP BTSG2 a assigné M. [S] à l'effet d'ordonner la vente forcée de ses biens immobiliers. Par jugement en date du 8 février 2024, le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Grasse a constaté que M. [S] ne justifiait pas d'un engagement écrit d'acquisition des biens saisis, ordonné la reprise de la procédure de saisie immobilière, ordonné la vente forcée du lot n°35 consistant dans une villa sur le toit situé au quatrième étage de l'immeuble l'Abysse et du lot n°1consistant dans un garage situé au rez-de-chaussée. * Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 27 octobre 2023, par lesquelles la SARL Shagal demande à la cour de : -la déclarer recevable en son appel et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions, -débouter M. [Y] [S] de l'ensemble de ses demandes formées à son encontre, -réformer le jugement du 16 octobre 2020 en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, -dire et juger que M. [Y] [S] a commis des fautes de gestion détachables de ses fonctions de représentant légal de la société Gold Coast d'Azur Immobilier dont il doit répondre personnellement, -constater l'existence d'un lien de causalité entre les fautes comrnises par M.[Y] [S] et le préjudice subi par la société Shagal, -dire et juger que la responsabilité civile délictuelle personnelle de M. [Y] [S] est engagée envers la société Shagal, -dire et juger le préjudice subi justifié en son principe et son montant, -condamner M. [Y] [S] à lui payer la somme de 270.894 euros titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel subi outre intérêts au taux légal, la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral, -condamner M. [Y] [S] à lui payer la somme de 8.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, -le condamner aux entiers dépens de 1'instance ; Vu les dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 28 février 2024, par lesquelles M. [S] demande à la cour de : Vu les articles 122 et 123 du CPC, Vu les articles 1103, 1104 du code civil, Vu les articles 1217, 1219, 1231-1 et suivants du même code, Vu les articles L 227-8, L 225-51, L 622-22 du code de commerce, -dire et juger irrecevables les demandes de la SARL Shagal, en toute hypothèse, -confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 16.10.2020, -débouter la SARL Shagal de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, comme irrecevables, et en tout cas infondées, -ordonner la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire prise par la SARL Shagal contre M. [Y] [S], né le 24.06.1954 à [Localité 5], le 10.06.2021, auprès du 1er bureau du service de la publicité foncière d'Antibes sous le n° 0604P052021V2821, sur les biens cadastrés DN[Cadastre 2] et DN[Cadastre 3], lots n°s 1 à 5, 9, 13, 23, 26 et 35, en vertu d'une ordonnance sur requête rendue par le juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Grasse le 15.03.2021, -dire que les frais d'inscription et de mainlevée d 'hypothèque judiciaire provisoire seront à la charge de la SARL Shagal, -condamner la SARL Shagal à payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC et aux dépens dont distraction. Vu l'ordonnance de clôture en date du 8 mars 2024 ; SUR CE, LA COUR Sur la recevabilité : Au soutien de sa demande d'irrecevabilité, l'intimé fait valoir le non-cumul entre les actions en responsabilité des articles L 225-251 du code de commerce, subsidiairement des articles 1240 et 1241 du code civil, et l'action en comblement de passif. En premier lieu, la SARL Shagal oppose vainement l'irrecevabilité du moyen d'irrecevabilité présenté pour la première fois en cause d'appel au regard des dispositions de l'article 123 du code procédure civil qui dispose que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause. Au surplus, l'action du liquidateur judiciaire et les décisions y afférentes sont postérieures à l'acte introductif d'instance et donc révélées après celui-ci. En second lieu, la recevabilité d'une action en responsabilité personnelle engagée par un créancier contre le dirigeant d'une société en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d'ouverture, est subordonnée à l'allégation d'un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d'une faute du dirigeant séparable de ses fonctions. Sans préjuger du bien-fondé des prétentions de la SARL Shagal, force est de constater que cette dernière sollicite l'indemnisation de préjudices personnels au titre des pénalités de retard, de la perte de loyers, des intérêts intercalaires, de la perte de valeur de l'appartement en raison de l'absence de piscine. Dès lors, aucune irrecevabilité n'est encourue. Sur le fond : L'appelante reproche à M. [S] d'avoir organisé, en parfaite connaissance de cause, l'insolvabilité de la société à son profit ou au profit des membres de sa famille. Elle reprend les fautes de gestion caractérisées par l'arrêt du 27 janvier 2022 et soutient que les man'uvres utilisées sont contraires aux intérêts de la société, frauduleuses et dolosives. Elle met en avant la gestion catastrophique du chantier, la livraison du bien avec retard, l'enrichissement personnel et le détournement d'actif réalisés par l'intimé et soutient que ces fautes sont détachables de ses fonctions de président. Elle développe les différents préjudices subis pour la période du 1er janvier 2016 au 30 septembre 2018 : pénalités de retard 116 320 euros, préjudice locatif 24 000 euros, intérêts intercalaires 24 174 euros, absence de piscine 70 000 euros. L'intimé invoque l'absence de faute détachable de ses fonctions et son inexpérience dans le domaine de la construction. Il fait valoir qu'il s'est entouré de professionnels, qu'il a souscrit toutes les assurances nécessaires et que les difficultés rencontrées pour mener à bien l'opération ne permettent pas d'engager sa responsabilité personnelle. Il précise qu'il n'a perçu aucune rémunération en qualité de dirigeant, que l'ensemble immobilier a été édifié sur un terrain provenant de la succession de sa mère donné en paiement en contrepartie de trois appartements pour une valeur inférieure à celle du terrain nu. Il soutient que le retard de livraison de l'immeuble est en partie du à la SARL Shagal, que les pénalités de retard ne sont pas applicables, que l'intention de louer l'appartement n'est pas démontrée ainsi que le versement des intérêts intercalaires, et que la réalisation de la piscine n'est pas entrée dans le champ contractuel. En vertu de l'article L 225-251 du code de commerce, les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Ainsi, le dirigeant peut être personnellement responsable envers les tiers, à condition toutefois de commettre une faute séparable des fonctions, c'est-à-dire une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. A titre liminaire, il convient de relever que le jugement du tribunal judiciaire de Grasse en date du 13 octobre 2020 qui a fixé diverses sommes au passif de la SASU Gold Coast Côte d'Azur Immobilier, dont certaines au bénéfice de la SARL Shagal, n'est pas définitif puisqu'un appel est en cours. Par ailleurs, il résulte du jugement en date du 16 octobre 2020 et de l'arrêt de la cour d'appel en date du 27 janvier 2022 que M. [S] a été condamné au titre de l'insuffisance actif de la société qu'il dirigeait pour les fautes de gestion suivantes : le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, la poursuite d'une activité déficitaire, la vente par M. [S] d'un terrain lui appartenant à la société Gold Coast à un prix supérieur à la valeur d'achat moyennant l'attribution au profit de M. [S] d'une partie substantielle de l'actif, le remboursement de son compte courant associé. Toutefois, au-delà de ses affirmations péremptoires, l'appelante n'établit pas le caractère détachable de ces fautes et le lien causal avec les préjudices dont elle réclame réparation, de plus fort qui seraient distincts de ceux des autres créanciers. L'intimé relève, avec pertinence, que la plainte déposée le 5 juillet 2016 a été classée sans suite. M. [S] est certes propriétaire de plusieurs biens immobiliers au sein de la résidence L'Abysse. Cependant, le grief d'exclusion de ces lots du programme de commercialisation et donc de limitation des flux financiers manque en fait. Au surplus, l'existence de man'uvres qualifiées de frauduleuses consistant à détourner l'actif de la société, qui plus est accomplies en dehors des fonctions exercées par M. [S], n'est pas démontrée. S'agissant de la piscine, l'acte notarié de vente en date du 24 juillet 2015 indique les pièces déposées, parmi lesquelles figure la copie du récépissé de dépôt d'une demande de permis de construire complémentaire pour l'édification de la piscine le 24 mars 2015 et le fait que la demande est en cours d'instruction. L'acquéreur déclare que la réalisation effective d'une piscine mentionnée au plan de masse du contrat de réservation et de la notice descriptive jointe au dit contrat ne constitue pas une condition essentielle et déterminante de la réalisation des présentes et il renonce expressément à se prévaloir du défaut d'obtention du permis de construire de la piscine à l'encontre du vendeur pour réclamer une quelconque indemnité. La SARL Shagal ne démontre pas la faute intentionnelle de M. [S], telle que rappelée, fondée sur la décision implicite de rejet de la demande de permis de construire modificatif en date du 21 juillet 2015, étant observé que M. [S] a formé un recours gracieux à l'encontre de cette décision. S'agissant du retard de livraison de l'immeuble, celui-ci est en partie due à l'absence du règlement du solde du prix de vente, alors que les autres acquéreurs avaient été livrés au mois de mai 2017. De même que précédemment, les conditions pour admettre la faute prétendument commise par M. [S] ne sont pas réunies. Il résulte des considérations qui précèdent le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions. Le rejet de l'action en responsabilité personnelle engagée à l'encontre de M. [S] ne justifie pas de faire droit à la demande de mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, qui apparaît prématurée et insuffisamment étayée, et ce d'autant que d'autres instances sont en cours. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition de la décision au greffe, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Déboute M. [Y] [S] de sa demande de mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire et de sa demande relative aux frais d'inscription et de mainlevée d'hypothèque judiciaire provisoire ; Condamne la SARL Shagal à verser à M. [Y] [S] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Rejette toute autre demande ; Condamne la SARL Shagal aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier, La Présidente,