Cour d'appel, 12 février 2024. 24/00025

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-11 référés ORDONNANCE DE REFERE du 12 Février 2024 N° 2024/006 Rôle N° RG 24/00025 - N° Portalis DBVB-V-B7I-BMM4N S.A.S. SADA EAT NAANDI'S C/ [P] [X] Copie exécutoire délivrée le : 12 Février 2024 à : Me Caroline GRAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 20 Décembre 2023. DEMANDERESSE S.A.S. SADA EAT NAANDI'S, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Caroline GRAS, avocat au barreau de MARSEILLE DEFENDEUR Monsieur [P] [X], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Pierre MICHOTTE, avocat au barreau de MARSEILLE * * * * DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ L'affaire a été débattue le 15 Janvier 2024 en audience publique devant Mme Emmanuelle TRIOL, Présidente, déléguée par ordonnance du premier président. En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile Greffier lors des débats : Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Février 2024. ORDONNANCE Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Février 2024. Signée par Emmanuelle TRIOL, Présidente et Caroline POTTIER, adjointe administrative faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE : Par ordonnance réputée contradictoire du 9 novembre 2023, le conseil de prud'hommes de Marseille, statuant en formation de référé, a : condamné la SAS Sada Eat à verser à M. [P] [X] les sommes provisionnelles suivantes : 23 683,26 euros bruts, pour rappel de salaires, 2 368,32 euros bruts, à titre d'indemnité de congés payés, 874 euros, à titre d'indemnité de rupture conventionnelle, 1 569,80 euros, à titre d'indemnité de congés payés dus au moment de la rupture conventionnelle, dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé M. [X] à mieux se pourvoir au fond s'agissant des demandes au titre de la violation aggravée d'une obligation de sécurité de résultat, l'exécution fautive et déloyale et la résistance abusive, ordonné à la SAS Sada Eat de remettre à M. [X] les documents établis en concordance avec la décision : bulletins de salaire de septembre et octobre 2022, attestation pôle emploi et certificat de travail, dit que cette injonction de remise de documents sera assortie d'une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente ordonnance et pour une durée de 2 mois, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, condamner la SAS Sada Eat aux dépens et à verser à M. [X] la somme de 1 200 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de référé a été notifiée par le greffe du conseil de prud'hommes par lettre recommandée avec avis de réception du 9 novembre 2023. Ce courrier a été distribué à la SAS Sada Eat, le 29 novembre 2023. Par déclaration électronique du 30 novembre 2023, la SAS Sada Eat a relevé appel de l'ordonnance. Par acte de commissaire de justice du 20 décembre 2023, l'appelante a saisi le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence aux fins d'arrêt de l'exécution de l'ordonnance de référé et, à titre subsidiaire, d'autorisation de consignation de la totalité des condamnations dans l'attente de la décision au fond de la cour. Les parties ont comparu, dûment représentées par un conseil, à l'audience du lundi 15 janvier 2024 à 9 Heures. EXPOSE DES PRETENTIONS DES PARTIES : Par conclusions déposées à l'audience, notifiées à la partie adverse et auxquelles elle s'est expressément référée, la SAS Sada Eat renouvelle ses demandes, principale et subsidiaire, contenues dans l'assignation. A l'appui de ses prétentions, elle fait valoir qu'il existe un moyen sérieux de réformation de l'ordonnance de référé puisqu'il existe des contestations sérieuses aux demandes formées par M. [X] devant le conseil de prud'hommes. Elle expose ainsi qu'il n'y a pas eu transfert du contrat de travail de M. [X] de la société Tirama à la SAS Sada Eat. Elle indique ensuite que, s'agissant de la requalification du contrat de travail du salarié à temps partiel en contrat à temps complet, elle est en mesure de justifier de l'existence d'un contrat de travail écrit du 10 février 2022 prévoyant une durée de travail mensuelle de 86,67 heures, de bulletins de salaire conformes et d'un avenant au contrat de travail du 1er septembre 2022 modifiant la durée mensuelle du travail à un temps complet, des fiches de paye à compter de cette dernière date conformes et les plannings du salarié. Elle souligne encore le montant exorbitant du rappel de salaire octroyé par le juge des référés à M. [X]. Enfin, elle justifie du paiement de l'indemnité de rupture conventionnelle au salarié en dépit des affirmations de ce dernier. La société fait valoir ensuite que l'exécution de la décision a des conséquences manifestement excessives sur la pérennité de son activité et au regard de la situation personnelle et professionnelle de M. [X], de nationalité afghane, domicilié dans un centre d'hébergement et titulaire d'un titre de séjour qui expirera le 8 mars 2025. Par conclusions déposées à l'audience, dûment notifiées à la partie adverse et auxquelles il s'est expressément référé, M. [X] demande au premier président : de déclarer les demandes adverses irrecevables, de les dire ensuite non fondées, de condamner la SAS Sada Eat à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Sur l'irrecevabilité des demandes, il fait valoir que la société n'a fait aucune observation devant le premier président sur l'exécution provisoire en dépit de sa convocation régulière. Il observe ensuite que la créance de salaire de M. [X] est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois. Ensuite, il affirme qu'au regard du caractère cumulatif des exigences de l'article 514-3 du code de procédure civile, il n'y a pas lieu d'examiner la question relative à l'existence de moyens sérieux d'annulation ou de reformation. Il prétend cependant que le premier président n'est pas compétent pour juger l'affaire au fond et qu'au demeurant l'appel est irrecevable car hors délai. Il mentionne qu'il perçoit un revenu de substitution de pôle emploi. Il souligne que la demande de consignation adverse montre bien l'absence de conséquences manifestement excessives pour la société d'exécuter la décision. Il ajoute qu'au vu des pièces comptables adverses, la SAS Sada Eat est déjà en état de cessation des paiements. Il conteste enfin les pièces produites par son adversaire et souligne qu'elles ne comportent pas sa signature. MOTIFS DE LA DECISION : Selon les dispositions de l'article 514-3 du code de procédure civile, en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de droit lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance. La SAS Sada Eat a justifié avoir relevé appel de l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Marseille, par déclaration électronique du 30 novembre 2023. S'agissant d'une demande d'arrêt d'exécution portant sur une ordonnance de référé, l'exécution provisoire est de droit ce qui implique l'application des dispositions légales ci-dessus rappelées et non celles de l'article 514-7 du code de procédure civile. Il n'est pas contesté que la SAS Sada Eat était non comparante devant la formation des référés du conseil de prud'hommes. Seules les dispositions du premier alinéa de l'article 514-3 du code de procédure civiles trouvent à s'appliquer. M. [X] soulève l'irrecevabilité de la demande d'arrêt d'exécution provisoire devant le premier président sur des premiers moyens infondés. Il prétend encore que l'appel relevé devant la cour d'appel contre l'ordonnance du conseil de prud'hommes serait irrecevable. Il appartient au premier président de s'interroger sur cette éventuelle irrecevabilité puisqu'elle rendrait la demande d'arrêt d'exécution provisoire irrecevable. Par application des dispositions de l'article R 1455-11 du code du travail, le délai d'appel est de quinze jours et aux termes de l'article R 1454-26 du même code, les décisions du conseil de prud'hommes sont notifiées aux parties par le greffe de ce conseil, au lieu de leur domicile, par lettres recommandées avec avis de réception. La date à compter de laquelle s'ouvre le délai de recours est celle de la distribution (réception) du courrier à la partie concernée, en application de l'article 668 du code de procédure civile. En l'espèce, la SAS Sada Eat a justifié avoir reçu la lettre recommandée de notification de l'ordonnance de référé, le 29 novembre 2023. Elle a relevé appel de cette décision dès le lendemain. L'appel est donc recevable. La saisine du premier président tendant à ce qu'il arrête l'exécution provisoire l'est, par conséquent, également. L'arrêt de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance en cause suppose la réalisation de deux conditions cumulatives : l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de l'ordonnance, le risque que l'exécution entraîne des conséquences manifestement excessives. S'agissant de la première condition, il appartient au premier président, même s'il n'est pas saisi du fond du litige, d'apprécier s'il existe des moyens sérieux de remettre en cause la décision du juge des référés de première instance. Il convient donc d'évaluer les dispositions de l'ordonnance querellée à l'aune des moyens développés par la SAS Sada Eat et des dispositions de l'article R 1455-5 du code du travail, aux termes desquelles, dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Le conseil de prud'hommes a fait droit aux demandes de M. [X] au titre du rappel de salaire, des congés payés sur ce rappel, de l'indemnité de rupture conventionnelle et des congés payés dus jusqu'à la date de la rupture conventionnelle dans leur intégralité. Pour ce faire, il a décidé que conformément aux dispositions légales précédentes, l'urgence était caractérisée et qu'il n'y avait pas de contestation sérieuse. Il s'est ensuite fondé sur la règle selon laquelle le contrat de travail verbal est présumé être à durée indéterminée et à temps complet et sur les pièces produites aux débats par M. [X], soit les bulletins de salaire et l'attestation pôle emploi. Il a, en particulier, considéré que le salarié avait été embauché par la SAS Sada Eat à compter du 1er décembre 2020. Cependant, la SAS Sada Eat conteste le transfert du contrat de travail de M. [X] de la société Tirama et produit des pièces à l'appui de sa prétention, ainsi un extrait KBis portant une date de commencement d'activité au 1er décembre 2021 et une date d'immatriculation du fonds créé au 5 janvier 2022, le contrat de bail commercial signé le 1er janvier 2022, la déclaration préalable à l'embauche de M. [X] mentionnant une embauche au 1er février 2022 et les bulletins de salaire de ce dernier indiquant une ancienneté du salarié à compter du 10 février 2022. Des éléments rapportés par M. [X], il s'avère qu'il aurait travaillé pour la société Tirama, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er décembre 2020 et jusqu'au 31 janvier 2022 puis pour la société Sada Eat, du 10 février 2022 au 1er novembre 2022. Au regard des pièces produites par les parties et du moyen développé par la SAS Sada Eat relatif à une absence de transfert du contrat de travail de M. [X] faute de modification dans la situation juridique de l'employeur (article L 1224-1 et suivants du code du travail), il semble que la société fasse valoir une contestation sérieuse susceptible de conduire à la réformation de l'ordonnance entreprise. De plus, si les dispositions de l'article L 3123-6 du code du travail prévoient que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit, et que la SAS Sada Eat reconnaît ne pas pouvoir se fonder sur un contrat à temps partiel signé par M. [X], la présomption qui découle du texte et selon laquelle en l'absence d'un contrat écrit, il est présumé être conclu à temps complet est, comme indiqué par l'employeur une présomption simple susceptible d'être renversée par la société à condition de justifier de différents éléments. La SAS Sada Eat produit des éléments à l'appui du moyen développé que M. [X] a d'abord été employé suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel avant de bénéficier d'un avenant à ce contrat prévoyant un travail à temps complet. Elle serait ainsi en mesure de présenter une contestation sérieuse de nature à envisager une réformation de la décision attaquée. Au regard des moyens de droit et de fait développés par la SAS Sada Eat afin de convaincre la cour d'appel de ce qu'elle oppose aux prétentions de M. [X] une contestation sérieuse, il y a lieu de considérer que la première condition exigée par l'article L 415-3 alinéa 1er est remplie. L'exécution provisoire de droit de la décision querellée suppose que la SAS Sada Eat verse à M. [X] une somme avoisinant les 30 000 euros. Or, M. [X], en dépit de ses allégations, présente une situation personnelle et professionnelle précaire. Le salarié risque de ne pouvoir rembourser à la société les sommes déjà versées au cas où la SAS Sada Eat triompherait en son appel. Cette constatation permet au premier président de considérer que l'exécution de la décision serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives, sans même s'interroger sur la santé financière de la société. La seconde condition de l'article 415-3 alinéa 1er du code de procédure civile se trouve également remplit. Dès lors, il convient de prononcer l'arrêt de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance de référé du 9 novembre 2023. M. [X] est condamné aux dépens du présent référé. PAR CES MOTIFS, Le premier président par délégation, statuant contradictoirement et par ordonnance insusceptible de recours, Ordonne l'arrêt de l'exécution provisoire de droit de l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Marseille du 9 novembre 2023, Condamne M. [P] [X] aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT