Cour d'appel, 23 juin 2022. 20/00291

N° 245 Se ------------- Copie exécutoire délivrée à : - Me Guédikian, le 27.06.2022. Copie authentique délivrée à : - Me Quinquis, le 27.06.2022. REPUBLIQUE FRANCAISE COUR D'APPEL DE PAPEETE Chambre Commerciale Audience du 23 juin 2022 RG 20/00291 ; Décision déférée à la Cour : jugement n° 2020/46, rg n° 2017 000577 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 13 mars 2020 ; Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'appel le 21 septembre 2020 ; Appelant : M. [H] [K], né le [Date naissance 3] 1945 à [Localité 5], de nationalité française, demeurant à [Adresse 4] ; Ayant pour avocat la Selarl Juripol, représentée par Me François QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ; Intimée : La Banque Nationale de Paris, Sa, au capital de 28 000 000 d'Euros, immatriculée au Rcs de Paris sous le n° B 304 993 868 dont le siège social est [Adresse 1], agissant poursuites et diligences de son agence de Nouméa, la BNP Paribas Nouvelle Calédonie, société anonyme, au capital de 3 341 288 782 FCP, immatriculée au Rcs de Nouméa sous le n° B 067 066 dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de ses représentants légaux y domiciliés ; Représentée par Me Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de Papeete et la Selarl JusisCal inscrite au barreau de Nouméa ; Ordonnance de clôture du 21 mars 2022 ; Composition de la Cour : La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 28 avril 2022, devant M. SEKKAKI, conseiller faisant fonction de président, Mme SZKLARZ, conseiller, Mme TEHEIURA, magistrat honoraire de l'ordre judiciaire aux fins d'exercer à la cour d'appel de Papeete en qualité d'assesseur dans une formation collégiale, qui ont délibéré conformément à la loi ; Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ; Arrêt contradictoire ; Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ; Signé par M. SEKKAKI, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A R R E T, Exposé du litige : Faits : La SA BANQUE NATIONALE DE PARIS expose, sans que cela soit contesté, que son agence BNP PARIBAS NOUVELLE-CALEDONIE a consenti à la SARL ETB les crédits suivants : - Le 5 décembre 2002, une convention de compte courant n°09110.004530.00128 comprenant une autorisation de découvert d'un montant de 20 000 000 F CFP matérialisée par une convention du 29 août 2011, - Le 20 mars 2008, une convention d'ouverture de crédit en défiscalisation n° 08000859, ce par acte sous seing privé, pour un montant en principal de 24 850 000 F CFP destiné au financement d'un concasseur PEGSON METROTRAK, - Le 16 juin 2008, une convention d 'ouverture de crédit rapidité n° 08001312, ce par acte sous seing privé, pour un montant en principal de 8 050 000 F CFP destiné au financement d'un compacteur pied de mouton de marque KOMATSU, - Le 28 septembre 2009, une convention d'ouverture de crédit rapidité n° 09002322, ce par acte sous seing privé, pour un montant en principal de 5 200 000 F CFP destiné au financement de deux véhicules FORD RANGER, - Le 4 février 2010, une convention d'ouverture de crédit rapidité n°1000231, ce par acte sous seing privé, pour un montant en principal de 2 890 000 F CFP destiné au financement d'un véhicule FORD KUGA. Suivant acte du 18 août 2011, Monsieur [H] [K] s'est porté caution solidaire de la SARL ETB en garantie de ces 5 conventions de crédit à hauteur de 95 000 000 F CFP. La SARL ETB a été placée en redressement judiciaire par jugement du 4 juin 2012, puis en liquidation judiciaire par jugement du 18 juin 2014. Procédure : Par requête enregistrée au greffe le 6 juin 2017, la SA BNP a saisi le tribunal mixte de commerce de Papeete, lui demandant de : - Condamner M. [H] [K] à lui payer en sa qualité de caution solidaire de la SARL ETB : o 20 497 176 F CFP au titre du solde débiteur du compte numéro 09110.004530.00128, o 5 910 273 F CFP au titre du prêt numéro 08000859, o 201 550 F CPP au titre du prêt numéro 08001312, o 3 031 120 F CFP au titre du prêt numéro 09002322, o 1 974 350 F CFP au titre du prêt numéro 1000231, - De condamner M. [H] [K] en sa qualité de caution au paiement des intérêts conventionnels sur les sommes dues à compter du 18 juin 2014 date de la liquidation judiciaire de la SARL ETB, - D'ordonner la capitalisation annuelle des intérêts, - D'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision, - De condamner [H] [K] à lui payer la somme de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles. Par jugement n° RG 2017/00577 en date du 13 mars 2020, le tribunal mixte de commerce de Papeete a : - Condamné Monsieur [H] [K] à payer à la BANQUE NATIONALE DE PARIS les sommes suivantes : o 20 497 176 F CFP au titre du solde débiteur du compte numéro 09110.004530.00128, o 3 586 025 F CFP au titre du prêt numéro 08000859, o 2 794 584 F CFP au titre du prêt numéro 09002322, o 1 865 520 F CFP au titre du prêt numéro 1000231, - Condamné Monsieur [H] [K] au paiement des intérêts légaux sur ces sommes à compter de la sommation de payer du 25 mars 2015, - Condamné Monsieur [H] [K] au paiement des intérêts conventionnels sur ces sommes à compter du 1er janvier 2017, - Ordonné la capitalisation annuelle des intérêts à compter du 6 juin 2017 en application de l'article 1154 du code civil, - Condamné Monsieur [H] [K] à verser à la BANQUE NATIONALE DE PARIS la somme de 500 000 F CFP par application de l'article 407 du code de procédure civile, - Dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire, - Condamné Monsieur [H] [K] aux dépens dont distraction. Au visa de l'article 2314 du code civil, le tribunal a constaté qu'il était établi que les matériels financés à l'aide des prêts garantis par des sûretés ont fait l'objet de réalisation dans le cadre de la procédure collective, la BNP n'ayant reçu aucune somme faute de mise en 'uvre de la procédure de répartition du prix de cession. Il en a déduit que la BNP n'avait pas laissé perdre son privilège, effectuant toutes diligences utiles, de sorte que Monsieur [H] [K] ne pouvait demander le bénéfice des dispositions susvisées. Le tribunal a jugé que la BNP pouvait agir contre la caution dès lors qu'elle n'avait pas reçu le prix de cessions. Sur la demande principale le tribunal a jugé que la BNP avait rapporté la preuve de l'engagement de la caution, de la défaillance du débiteur et que Monsieur [K] ne justifiait pas d'un paiement libératoire. Au visa de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier, le tribunal a jugé que la BNP ne justifiait que partiellement avoir satisfait à l'obligation d'information annuelle de la caution, de sorte qu'elle devait être déchue du droit aux intérêts échus au taux contractuel, et que seuls les intérêts légaux devaient s'appliquer à compter de la sommation de payer du 25 mars 2015. Le tribunal a pris acte de ce que la déchéance des intérêts avait été prise en compte par la BNP et qu'elle ne sollicitait plus aucune somme pour le prêt n° 08001312. Monsieur [H] [K] a relevé appel de ce jugement par requête enregistrée au greffe le 21 septembre 2020. L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 mars 2022, et l'affaire fixée à l'audience de plaidoirie du 28 avril 2022. A l'issue de celle-ci, les parties ont été informées que la décision, mise en délibéré, serait rendue le 23 juin 2022 par mise à disposition au greffe. Prétentions et moyens des parties : Monsieur [H] [K], appelant, demande à la Cour par dernières conclusions régulièrement transmises le 28 décembre 2021, de : - Dire et juger que la BNP ne conteste pas ne pas avoir demandé l'attribution judiciaire des gages attachés aux matériels objets des conventions de crédit, - Dire et juger Monsieur [K] fondé de ce fait à se prévaloir de la décharge de la caution, la banque ne justifiant pas des conditions optimales des cessions intervenues. Subsidiairement sur ce point, - Surseoir à statuer en l'attente de la justification du montant réparti par le liquidateur judiciaire du prix de vente des matériels dont s'agit, - Dire et juger que les paiements des intérêts acquittés par le débiteur, la société ETB, avant 2018 doivent s'imputer prioritairement sur le capital. - Dire et juger que les intérêts au taux légal ne peuvent courir qu'à compter de la date de la mise en demeure notifiée à la caution, - Enjoindre à la BNP d'effectuer un nouveau calcul de sa créance tenant compte à la fois de l'imputation sur le principal des intérêts avant 2018 et de la date d'exigibilité des intérêts au taux légal, - Dire et juger que le contrat de cautionnement est intervenu pendant la période suspecte de la procédure de liquidation judiciaire de la société ETB, - Dire et juger le contrat de cautionnement, contrat accessoire au contrat de prêt, dépourvu de cause et de consentement réel, En conséquence, - Dire et juger nul et de nul effet ledit contrat de caution, - Débouter la BNP P ARIBAS de toutes ses demandes. - La condamner au versement d'une somme de 500.000 CFP au titre des frais irrépétibles, - La condamner aux dépens dont distraction. Il reproche à la BNP de ne pas avoir mis en 'uvre toutes les diligences utiles pour sauvegarder les sûretés réelles dont elle jouit sur le matériel, alors qu'en vertu de l'article 643-2 du code de commerce elle aurait dû exercer son droit de poursuite individuelle, permettant d'éviter une dépréciation des biens, le courrier du liquidateur attestant de la réalisation du matériel gagé ne permettant pas de déterminer si elle s'est faite dans des conditions optimales. Il avance que le décompte de la BNP ne tient pas compte de la déchéance des intérêts en raison de l'absence d'information annuelle de la caution avant 2018, les paiements devant s'imputer sur le capital avant cette date. Enfin il expose que la mise en 'uvre d'un cautionnement d'opérations anciennes quelques mois avant le prononcé d'un redressement judiciaire était une manière de garantir le passif et non de permettre le développement économique de l'entreprise, ce dont il résulte une absence de volonté réelle de cautionnement rendant l'acte nul. Il entend donc à titre subsidiaire agir en responsabilité de la banque. La SA BNP PARIBAS NOUVELLE CALEDONIE, intimée, par dernières conclusions régulièrement transmises le 27 juillet 2021, demande à la Cour de : - Confirmer le jugement du 13 mars 2020 en toutes ses dispositions, - Débouter Monsieur [H] [K] au titre de ses demandes fondées sur les dispositions de l'article 2314 du code civil, - Condamner Monsieur [H] [K] en sa qualité de caution solidaire de la SARL ETB au paiement des sommes suivantes : o Au titre du solde débiteur n° 09110.004530.00128, la somme de 20.497.176 XPF, o Au titre du prêt n° 08000859 de 24.850.000 XPF la somme de 3.586.025 XPF, La somme devant 3.260.023 XPF devra produire intérêt contractuel jusqu'à parfait paiement, et 326.002 XPF devra produire intérêt légal à compter de la requête introductive d'instance, o Au titre du prêt n° 08001312 de 8.050.000 XPF la somme de 0 XPF, o Au titre du prêt n° 09002322 de 5.200.000 XPF la somme de 2.794.584 XPF, La somme devant 2.540.531 XPF devra produire intérêt contractuel jusqu'à parfait paiement, et 254.043 XPF devra produire intérêt légal à compter de la requête introductive d'instance, o Au titre du prêt n° 1000231 de 2.890.000 XPF la somme de 1.865.520 XPF, La somme devant 1.525.576 XPF devra produire intérêt contractuel jusqu'à parfait paiement, et 152.558 XPF devra produire intérêt légal à compter de la requête introductive d'instance, - Condamner Monsieur [H] [K] en sa qualité de caution solidaire de la SARL ETB au paiement des intérêts légaux à compter de la mise en demeure qui lui a été adressée en personne par BNP PARIBAS Nouvelle Calédonie, soit le 25 mars 2015, - Condamner Monsieur [H] [K] en sa qualité de caution solidaire de la SARL ETB au paiement des intérêts conventionnels sur les sommes dues à compter du 1er janvier 2017, - Ordonner la capitalisation annuelle des intérêts à compter de la requête introductive d'instance en application des dispositions de l'article EXIGIBILITE ANTICIPEE et de l'article 1154 du Code civil, - Condamner Monsieur [H] [K] à payer à la BNP PARIBAS, la somme de 500.000 XPF au titre des frais irrépétibles de première instance ainsi que la somme de 500.000 XPF au titre des frais irrépétibles d'appel, ce sur le fondement des dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie, ainsi qu'en tous les dépens dont distraction. Elle expose que les biens gagés ont été vendus, à l'exception du FORD KUGA en mauvais état. Elle fait valoir que son choix de ne pas exercer une simple faculté de poursuite individuelle a été dicté par son expérience et l'absence d'information précise sur l'état de conservation et d'entretien des biens gagés à son profit, les meilleures ventes intervenant par l'intermédiaire du commissaire-priseur pour les liquidations, alors que les biens détenus par les banques ne trouvent pas preneur. Elle avance que c'est à la caution de déterminer en quoi les éventuelles poursuites individuelles du créancier auraient contribué à une meilleure valorisation de l'objet gagé, ce qu'elle ne fait pas. Elle en conclut que l'article 2314 du code civil ne peut s'appliquer. Elle reconnaît le défaut d'information annuelle de la caution et la perte des intérêts conventionnels avant le 1er janvier 2017, mais conteste la conséquence sur le calcul du quantum des créances, y substituant un calcul détaillé la conduisant à demander des sommes identiques à celles pour lesquelles la caution a été condamnée. Sur la cause de la caution du 10 septembre 2011, elle fait valoir que [H] [K] engagé auprès de la banque depuis plusieurs années et impliqué dans la gestion de ses sociétés a souhaité montrer son engagement financier, l'argument selon lequel la BNP aurait eu connaissance d'une situation irrémédiablement compromise alors que le redressement judiciaire n'est intervenu que le 15 juillet 2013 et la liquidation le 18 juin 2014 est fallacieux. Pour un plus ample exposé des faits de la cause, des procédures, des prétentions et moyens dont la Cour est saisie, il est renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions d'appel des parties. Motifs de la décision : La cour rappelle, à titre liminaire, qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou à «dire et juger» qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais uniquement des moyens. 1. Sur le fond : Il résulte de l'article 2037 du code civil dans sa version applicable en Polynésie française que la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. L'article L.622-21 du code de commerce dans sa version et numérotation applicable en Polynésie française (devenu en métropole L. 643-2) dispose en son alinéa 3 que le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander, avant la réalisation, l'attribution judiciaire. Si la créance est rejetée en tout ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance. Si l'attribution judiciaire du gage ne constitue qu'une faculté pour le créancier, ce dernier, lorsqu'il est par ailleurs garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de cet article si, en s'abstenant de demander cette attribution, il prive la caution d'un droit qui pouvait lui profiter. Cependant, le seul fait pour le créancier bénéficiaire du nantissement d'un fonds de commerce de ne pas faire ordonner la vente de ce dernier, sur le fondement de l'article L. 622-21 du code de commerce, après l'ouverture de la liquidation judiciaire du débiteur, ne constitue pas en soi une faute au sens de l'article 2037 du code civil. Il incombe, en outre, à la caution, qui se prévaut des dispositions de ce texte, de démontrer la perte, par le fait exclusif du créancier, du droit dans lequel elle pouvait être subrogée, cette perte pouvant résulter du dépérissement de l'assiette du Gage. En l'espèce, la caution reproche au créancier la perte exclusive du droit de poursuite individuelle sur les biens objet des suretés réelles accessoires aux crédits consentis et pour lesquels elle est poursuivie, au motif qu'ils ont nécessairement entraîné le dépérissement de la valeur des biens gagés. Monsieur [K] verse aux débats le chèque de la SOCREDO eu 14 septembre 2015 d'un montant de 4 988 250 F CFP (pièce n°1), un courriel du liquidateur au gérant de la SARL ETB du 3 novembre 2015 (pièce n°2) et la facture de cession du matériel d'occasion du 2 juin 2014 (pièce n° 2 bis). Or ces seules pièces permettent uniquement de constater une facture de cession du concasseur PEGSON METROTRAK (financé par la convention d'ouverture de crédit en défiscalisation n° 08000859 du 20 mars 2008, pour un montant initial de 24 850 000 F CFP), à la date du 2 juin 2014, soit avant le jugement de liquidation judiciaire. Ce seul élément ne permet, ni de constater que la BNP aurait manqué une occasion d'user de son droit de poursuite, aucune chronologie précise n'étant mise en avant par la caution, s'agissant de la sûreté réelle garantissant le crédit n° 08000859, ni même de considérer, comme Monsieur [K] l'avance, que le bien aurait subi une quelconque dépréciation, de sorte que c'est l'existence du préjudice même de la caution qui fait défaut. Pour l'ensemble des autres crédits, la caution ne démontre pas plus une faute de la banque pour ne pas avoir engagé de poursuites sur les biens alors même que ceux-ci ont été vendus. En effet, faute de la moindre précision dans ses écritures et dans les pièces fournies à la cour, la caution ne justifie ni du délai entre la date à laquelle la BNP aurait pu user de la faculté ouverte par l'article L. 622-21 du code de commerce et la date de vente par le liquidateur, ni a fortiori d'une perte de valeur intervenu en raison de celui-ci, la précision sur la valeur des biens au moment de la liquidation faisant défaut. Les conditions permettant à Monsieur [K], en qualité de caution, de demander à être déchargé en vertu de l'article 2037 du code civil susvisé faisant défaut, ce moyen a justement été écarté par le tribunal. La demande de sursis à statuer est sans objet dans ces conditions. Par ailleurs, le moyen présenté à titre subsidiaire sur l'absence de cause du cautionnement et sa nullité, n'est pas fondé. Le seul fait de consentir un cautionnement plusieurs mois avant le redressement judiciaire n'en fait pas un acte sans cause et l'argument selon lequel la BNP ne pouvait ignorer que la cessation des paiements était inévitable n'est qu'un moyen de pur fait non étayé par la situation de l'entreprise ETB à la date du cautionnement où l'état de remboursement des crédits cautionnés. Monsieur [H] [K] qui met en exergue une absence de mise en garde de la banque, alors même qu'il ressort des écritures des parties, non contestées, qu'il était partie prenante de la création et la gestion de plusieurs entreprises, dont ETB, ne peut affirmer que la BNP aurait eu une meilleure connaissance que lui-même de la situation de cette société. Enfin, les calculs opérés par la BNP, qui reconnait avoir manqué à son obligation d'information annuelle de la caution, avant d'y remédier fin 2017, a bien pris en compte la déchéance du droit aux intérêts conventionnels avant le 1er janvier 2017 dans les calculs détaillés qu'elle fournit à la cour, le tribunal a justement retenu les sommes demandées après ses calculs comme celles dues par la caution. La déchéance du droit aux intérêts conventionnels n'emporte pas celle, distincte et résultant de l'article 1153 du code civil, des intérêts au taux légal après mise en demeure de payer, laquelle a été délivrée à la caution par la banque le 25 mars 2015. De plus la capitalisation des intérêts par année entière est justifiée par l'application de l'article 1154 du code civil. Par conséquent, il convient de confirmer le jugement en toutes ses dispositions. 2. Sur les frais et dépens : Il serait inéquitable de laisser à la charge de la BNP les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, il convient par conséquent confirmer la décision du tribunal qui a condamné [H] [K] à lui payer la somme de 500 000 F CFP, de condamner [H] [K] à lui payer 500 000 F CFP au titre des frais d'appel non compris dans les dépens et de débouter [H] [K] de ses demandes au titre de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française. Les dépens de première instance ont été justement mis à la charge de [H] [K] et la décision en ce sens sera confirmée et les dépens d'appel seront supportés par [H] [K] qui succombe conformément aux dispositions de l'article 406 du code de procédure civile de la Polynésie française et pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ; CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement n° RG 2017/00577 en date du 13 mars 2020 du tribunal mixte de commerce de Papeete ; Y ajoutant, DIT n'y avoir lieu à sursis à statuer, CONDAMNE Monsieur [H] [K] à payer à la SA BNP PARIS NOUVELLE CALEDONIE la somme de 500 000 F CFP (cinq cent mille francs pacifique) au titre de ses frais d'appel non compris dans les dépens par application de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ; CONDAMNE Monsieur [H] [K] aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément à l'article 409 du code de procédure civile de la Polynésie française. Prononcé à Papeete, le 23 juin 2022. Le Greffier, Le Président, signé : M. SUHAS-TEVEROsigné : K. SEKKAKI