Cour d'appel, 16 mars 2023. 22/00611

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 16 MARS 2023 N° 2023/215 Rôle N° RG 22/00611 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIV36 [Y] [O] épouse [N] [Z] [O] [R] [O] C/ [A] [H] épouse [F] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Brigitte AUGIER-SACHER Me Annabelle LEFEBVRE Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de TOULON en date du 17 décembre 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00816. APPELANTS Madame [Y] [O] épouse [N] née le 03 avril 1975 à [Localité 14], demeurant [Adresse 8] Monsieur [Z] [O] né le 10 août 1983 à [Localité 13], demeurant [Adresse 3] Madame [R] [O] née le 05 décembre 1979 à [Localité 14], demeurant [Adresse 11] - IRLANDE représentés par Me Brigitte AUGIER-SACHER, avocat au barreau de TOULON INTIMEE Madame [A] [H] épouse [F] née le 17 juin 1983 à [Localité 12], demeurant [Adresse 9] représentée par Me Annabelle LEFEBVRE, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 février 2023 en audience publique devant la cour composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 mars 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 mars 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE Par acte en date du 15 juin 2012, madame [K] [V] épouse [O] a fait donation en avancement d'hoirie, à ses trois enfants, [Y], [Z] et [R], de la nue-propriété des lots n° 20 et 23 du lotissement 'la [S]', sis à [Adresse 9], consistant en une maison à usage d'habitation sise au [Adresse 2], sur une parcelle cadastrée section BI [Cadastre 4] d'une contenance de 13 ares 10 centiares (anciennement cadastrée section AB n° [Cadastre 1] et plus anciennement encore section AB n°[Cadastre 6] et n°[Cadastre 7]). L'usufruit est resté attribué à la mère de Mme [K] [O], grand-mère des donataires, qui est décédée le 9 novembre 2020. Ce lotissement a fait l'objet d'un cahier des charges sous seing privé en date du 18 août 1930 approuvé par arrêté préfectoral du 27 Novembre 1930 qui mentionne notamment : En attendant la réalisation du plan d'extension et d'aménagement de la ville de [Localité 10] à travers la propriété [G] et afin de relier les chemins Est et Ouest à la voie publique existant au sud et aboutissant à l'angle sud-est de la propriété [S], les lots numéros 21, 22 et 32 devront laisser sur toute la longueur de leur limite Sud une bande de terrain ayant 3 mètres de largeur pour permettre seulement le passage à pied et à voiture à tous les propriétaires des terrains dépendant du lotissement. Il est bien entendu que cette servitude cessera et les propriétaires des lots numéro 21, 22 et 32 disposeront de cette bande de terrain le jour où, comme il est dit ci-dessus, le plan d'aménagement sera réalisé à travers la propriété [G] et devenu voie publique. Après avoir fait constater par huissier de justice, le 19 septembre 2020, que Mme [A] [H] épouse [F], propriétaire de la parcelle [Cadastre 5], fonds servant de la servitude précitée avait fait installer, sur l'assiette de ladite servitude, un poteau de 2,3 mètres de hauteur, dans la perspective avouée d'y poser un portail, puis que ledit portail avait été posé malgré leur opposition formalisée par courrier, Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O] ont fait assigner Mme [F] devant le président du tribunal judiciaire de Toulon, statuant en référé, aux fins d'entendre : - condamner cette dernière à laisser le libre accès au chemin et enlever le portail et tout ouvrage qu'elle a installé pour en fermer l'accès, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir et pendant une durée de deux mois ; - condammer Mme [F] à leur verser la somme de 3 000 euros à titre provisionnel et en réparation du trouble de jouissance qu'ils ont supporté ; - condammer Mme [F] à leur verser la somme de 1 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris le coût du procès-verbal de constat de la SCP Thevenin, huissier de justice, en date du 19 septembre 2020. Par ordonnance contradictoire en date du 17 décembre 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulon a : - dit n'y avoir lieu d'écarter des débats le procès-verbal de constat du 19 septembre 2020 ; - débouté Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O] de l'intégralité de leurs demandes ; - condamné Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O] à verser à Mme [A] [H] épouse [F] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Il a notamment considéré que la clause précitée du cahier des charges du lotissement du 18 août 1930 était limitée dans le temps et que les appelants n'apportaient aucune information sur les aménagements qui y étaient évoqués de sorte qu'il n'était pas possible de savoir si elle était toujours efficiente. Selon déclaration reçue au greffe le 14 janvier 2022, Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O] ont interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 5 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu d'écarter des débats le procès-verbal de constat d'huissier du 19 septembre 2020, l'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau : - condamne Mme [F] à laisser le libre accès du chemin et enlever le portail et tout ouvrage qu'elle a installé pour fermer l'accès du chemin, sous astreinte provisoire de 150 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, et pendant une durée de deux mois ; - dise qu'en cas d'inexécution à l'issue de ce délai, le juge de l'exécution pourra être saisi d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et de liquidation de l'astreinte définitive ; - condamne Mme [F] à la somme de 3 000 euros à titre provisionnel et en réparation de leur trouble de jouissance ; - déboute Mme [F] de l'ensemble de ses demandes ; - condamne Mme [F] à la somme de 3 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris le coût du procès-verbal de constat de la SCP THEVENIN huissier en date du 19/9/2020. Par dernières conclusions transmises le 19 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [A] [H] épouse [F] demande à la cour de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et condamner les appelants à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 24 janvier 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'ampleur de la dévolution Aux termes de l'article 562 du code de procédure civile, l'appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent : la dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet est indivisible. Il n'y a donc lieu de statuer sur une demande de confirmation de chefs qui ne sont critiqués par aucune des parties. L'article 568 du même code dispose que l'appel peut être incidemment relevé par l'intimé tant contre l'appelant que contre les autres intimés. Enfin l'article 954 alinéa 3 précise que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. En l'espèce, tout en critiquant le procès-verbal de constat dressé le 19 septembre 2020 par Maître [C] [B] et en demandant à la cour de le déclarer irrecevable (page 10 de ses conclusions), le conseil de Mme [F] demande à la cour, dans le dispositif de ces mêmes écritures (page 17) de confirmer l'ordonnance de référé rendue le 17.12.2021 en l'ensemble de ses dispositions et notamment en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à écarter (cette pièce) des débat ... Dès lors, étant saisie des seules prétentions énoncées au dispositif des conclusions, la cour ne peut que constater qu'aucun appel incident n'a été formé à l'encontre de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a déclaré recevable le procès-verbal de constat du 19 septembre 2020, versé aux débats par les appelants. Sur le trouble manifestement illicite Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour en apprécier la réalité, la cour d'appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue. Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu'il constate. Aux termes de l'article L. 442-9 alinéa 1 du code de l'urbanisme, les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu. L'alinéa 3 du même texte dispose que les dispositions du présent article ne remettent pas en cause les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges du lotissement, ni le mode de gestion des parties communes. En application des dispositions de ce texte, le cahier des charges d'un lotissement s'analyse comme un document contractuel dont les clauses engagent les colotis entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues, nonobstant le plan local d'urbanisme en vigueur. Le cahier des charges du lotissement du lotissement 'La [S]', établi le 18 août 1930, auquel renvoi la donation en avancement d'hoirie reçue le 15 juin 2012 par Maître [U]-[L], notaire à [Localité 10], stipule, en un paragraphe intitulé 'Servitudes' : En attendant la réalisation du plan d'extension et d'aménagement de la ville de [Localité 10] à travers la propriété [G] et afin de relier les chemins Est et Ouest à la voie publique existant au sud et aboutissant à l'angle sud-est de la propriété [S], les lots numéros 21, 22 et 32 devront laisser sur toute la longueur de leur limite Sud une bande de terrain ayant 3 mètres de largeur pour permettre seulement le passage à pied et à voiture à tous les propriétaires des terrains dépendant du lotissement. Il est bien entendu que cette servitude cessera et les propriétaires des lots numéro 21, 22 et 32 disposeront de cette bande de terrain le jour où, comme il est dit ci-dessus, le plan d'aménagement sera réalisé à travers la propriété [G] et devenu voie publique. Il n'est pas contesté que la servitude dont s'agit dessert la parcelle [Cadastre 4], propriété des appelants, en passant sur la 135, propriété de l'intimée. Il résulte des pièces du dossier et plus précisément de la lettre de la Mairie de [Localité 10] en date du 16 novembre 2022, rapprochée des attestations de Mme [J] [D] et M. [I] [E], se présentant comme 'héritiers de la propriété [G]' et du procès-verbal de constat dressé le 24 février 2022 par Maître [B], huissier de justice, que les travaux envisagés, à l'époque sur ladite propriété, n'ont jamais été réalisés. Il en résulte que la servitude conventionnelle établie par le règlement de copropriété précité, approuvé par arrêté préfectoral du 27 Novembre 1930, n'a jamais été aboli. Son caractère conventionnel, et non légal, rend inopérant le moyen tiré du fait que les consorts [O] disposeraient d'une autre sortie sur la rue de la Belgique, la question d'un éventuel état d'enclave, que le juge des référés ne saurait trancher, étant, dès lors, étrangère aux débats. Au demeurant, dans son procès-verbal de constat, dressé le 24 février 2022, Maître [B] précise : Le requérant (M. [O]) dispose d'un portail en façade de la rue de Belgique avec une pente interdisant l'accès à son terrain ; le seul accès en voiture à son jardin ne peut se faire que par l'arrière de la maison, en passant par le bas de la rue de Belgique, passant devant la maison [F] (et les poteaux du portail) et remontant le chemin de terre jusqu'à son portail. Il résulte des procès-verbaux de constats dressés les 19 septembre 2020 et 24 février 2022, rapprochés des photographies, non contestées, versées aux débats par les appelants (pièce 7a de ces derniers), que Mme [F] a fait installer des poteaux qu'elles a ensuite pourvus, conformément à leur destination, d'un portail à ventail unique supportant un panneau 'chemin privé'. Ce faisant, elle a, malgré l'opposition des propriétaires des fonds dominants, entravé l'assiette de la servitude conventionnelle par l'édification d'un ouvrage, et ce, même si elle s'est déclarée, dans ses écritures et même devant l'huissier, disposée à remettre les clés et/ou la télécommande à ces derniers. Le trouble manifestement illicite étant dès lors avéré, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a débouté les appelants de leur demande. Mme [A] [H] sera donc condamnée à laisser libre l'accès à l'assiette de la servitude et à enlever le portail et/ou tout ouvrage qu'elle y a installés, sous astreinte provisoire de 150 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter du présent de l'arrêt, l'astreinte courant sur une période de trois mois. Il n'y a lieu en revanche de dire qu'en cas d'inexécution à l'issue de ce délai, le juge de l'exécution pourra être saisi d'une demande de liquidation de l'astreinte provisoire et de liquidation de l'astreinte définitive dès lors que cette voie est ouverte de droit. Sur la demande de provision Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. C'est enfin au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. Les appelants sollicitent de la cour qu'elle leur alloue une provision de 3 000 euros à valoir sur la réparation du trouble de jouissance résultant de la violation du cahier des charges et de l'impossibilité d'accéder au chemin desservant leur propriété. Ils ne produisent néanmoins aucun élément permettant d'établir le préjudice allégué. Au contraire, les deux procès-verbaux de constats, dressés les 19 septembre 2020 et 24 février 2022, caractérisent la présence sur les lieux de simples poteaux dont l'écartement, quoique réduisant l'assiette de la servitude, semble suffisant pour laisser passer un véhicule et la seule photographie attestant de la mise en place d'un portail, à une époque indéterminée, le représente ouvert. Il doit être, en outre, relevé qu'ils ne vivent pas à l'année dans le lotissement 'La [S]' étant domiciliés à [Localité 14], Londres et en Irlande. Enfin l'existence d'un préjudice de jouissance doit être caractérisée in concreto et donc au-delà de la simple violation d'un cahier des charges. L'ordonnance entreprise sera dès lors confirmée en ce qu'elle les a déboutés de leur demande de provision à valoir sur l'indemnisation de leur préjudice de jouissance. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O] aux dépens et à verser à Mme [A] [H] épouse [F] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [A] [H] épouse [F], qui succombe au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge des appelants les frais non compris dans les dépens, qu'ils ont exposés en première instance et appel. Il leur sera donc alloué une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [A] [H] épouse [F] supportera en outre les dépens de première instance et d'appel qui n'inclueront pas le coût du procès-verbal de constat du 19 septembre 2020. En effet, celui-ci ne participe pas des frais afférents aux instances, actes et procédure d'exécution, au sens des dispositions de l'article 695 du code de procédure civile, mais relève du régime des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant dans les limites de l'appel ; Infirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a débouté Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O] de leur demande de provision à valoir sur l'indemnisation de leur préjudice de jouissance ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Condamne Mme [A] [H] épouse [F] à laisser libre l'accès à l'assiette de la servitude et à enlever le portail et/ou tout ouvrage qu'elle y a installée, sous astreinte provisoire de 150 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de 20 jours à compter du présent de l'arrêt, l'astreinte courant sur une période de trois mois. Condamne Mme [A] [H] épouse [F] à payer à Mme [Y] [O] épouse [N], M. [Z] [O] et Mme [R] [O], ensemble, la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute Mme [A] [H] épouse [F] de sa demande sur ce même fondement ; Condamne Mme [A] [H] épouse [F] aux dépens de première instance et d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et n'inclueront pas le coût du procès-verbal de constat du 19 septembre 2020. La greffière Le président