Cour d'appel, 16 décembre 2022. 19/07437

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 16 DECEMBRE 2022 N° 2022/428 Rôle N° RG 19/07437 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEHG3 SAS HOPITAL PRIVE [4] C/ [S] [G] Copie exécutoire délivrée le : 16 DECEMBRE 2022 à : Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Julien BRILLET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 04 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/01808. APPELANTE SAS HOPITAL PRIVE [4] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE Madame [S] [G], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Julien BRILLET, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 26 Septembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2022, Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [S] [G] a été engagée par la SA HÔPITAL PRIVE [4] à compter du 16 mars 1993, sans contrat de travail écrit, en qualité d'auxiliaire puéricultrice. En mai 2016, Madame [G] a été élue en qualité de déléguée du personnel. Suite à la demande de l'Agence Régionale de Santé et dans le cadre du contrat pluriannuel 2012-2016, il a été prévu que le service de maternité de l'HÔPITAL PRIVE [4] ferme et ce en raison de la proximité avec un autre service de maternité, à l'hôpital d'[Localité 3]. Par courrier du 5 février 2018, la SA HÔPITAL PRIVE [4] a proposé à Madame [G] plusieurs postes de reclassement et, par courrier du 13 mars 2018, a annoncé à la salariée son affectation, à compter du 19 mars 2018, au sein du service de soins de suite et de réadaptation (SSR), au 3ème étage de l'établissement. Par courrier du 17 mars 2018, Madame [G] a refusé ce poste en rappelant sa qualité de salariée protégée et la nécessité d'obtenir l'autorisation de l'inspecteur du travail à ce changement de ses conditions de travail. Après consultation du comité d'entreprise, la SA HÔPITAL PRIVE [4] a saisi, le 25 mai 2018, l'inspection du travail d'une demande de licenciement, autorisation qui a été refusée le 12 juillet 2018. La SA HÔPITAL PRIVE [4] n'a pas versé à Madame [G] les salaires de juin et juillet 2018. Par courrier du 17 juillet 2018, Madame [G] a mis en demeure l'employeur de payer le salaire de juin 2018. Par un courrier du 23 juillet 2018, l'employeur a proposé à Madame [G] d'être affectée à un poste 'au niveau de l'accueil de l'établissement'. Par lettre du 1er août 2018, Madame [G] a pris acte de la rupture du contrat de travail en ces termes: 'je constate que vous ne m'avez pas versé mes salaires depuis juin 2018. Par lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 18 juillet 2018, je vous ai demandé de payer le salaire du mois de juin. Aucune réponse n'a été apportée. Je me suis tenue à la disposition de mon employeur depuis le mois de mars 2018. L'interruption brutale du versement de ma rémunération constitue une inexécution grave de vos obligations. Je prends acte de la rupture de mon contrat de travail'. Madame [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de solliciter le paiement d'un rappel de salaire, de dire que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement nul, de demander le paiement d'indemnités de rupture et des dommages-intérêts pour préjudice moral et violation du statut protecteur, notamment. Par jugement de départage du 4 avril 2019 le conseil de prud'hommes a : - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail intervenue le 1er août 2018 produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur dont bénéficiait Madame [G] en tant que salariée protégée, - condamné la SA HOPITAL PRIVE [4] à payer à Madame [G] les sommes de nature salariale suivantes : * 4.957,04 € bruts a titre de rappel de salaire pour les mois de juin et juillet 2018, * 4.957,04 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés, outre 495,70 € bruts de congés payés y afférents, - condamné la SA HOPITAL PRIVE [4] à payer à Madame [G] les sommes de nature indemnitaire suivantes : * 20.158,63 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, * 38.417,07 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, * 44.500,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, - débouté Madame [G] de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral, - débouté la SA HOPITAL PRIVE [4] de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive, - condamné la SA HOPITAL PRIVE [4] à verser à Madame [G] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SA HOPITAL PRIVE [4] aux entiers dépens de la présente procédure, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision, excepté les dispositions qui le seraient de plein droit, la moyenne des trois derniers mois de salaire s'établissant à la somme de 2.555,74 € bruts, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. La SA HÔPITAL PRIVE [4], devenue la SAS HÔPITAL PRIVE [4], a fait appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 23 septembre 2022, elle demande à la cour de: - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 4 avril 2019 en ce qu'il a condamné la SA HÔPITAL PRIVE [4] à titre de rappel de salaires, de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, de dommages-intérêts pour licenciement nul et en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la SA HÔPITAL PRIVE [4]. - pour le surplus, confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 4 avril 2019. Statuant à nouveau : - débouter Madame [G] de sa demande de requalification de sa prise d'acte en un licenciement nul. En conséquence : - débouter Madame [G] de ses demandes au titre des rappels de salaires, indemnité compensatrice de préavis et congés payés sur préavis, rappel de salaires jusqu'à la fin de la protection liée au mandat, indemnité conventionnelle de licenciement, dommages-intérêts pour violation du statut protecteur et dommages-intérêts pour licenciement nul. Subsidiairement : - fixer le salaire de référence à la somme de 1.957,83 € brut. - fixer la demande de rappel de salaires du 1er juin au 6 août 2018 à la somme de 4.294,59 € brut. - fixer l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 3.915,66 € brut, outre 391,56 € brut au titre de l'incidence des congés payés. - fixer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 20.064,02 € net. - fixer le rappel de salaires jusqu'à la fin de la période de protection, soit du 7 août 2018 au 18 novembre 2019, à la somme de 30.163,22 € brut. - dire n'y avoir lieu à application des dispositions restrictives de l'article L.1235-3-1 du code du travail. - dire y avoir lieu de fixer les dommages-intérêts au montant de l'indemnité minimale prévue à l'article L.1235-3 du code du travail, soit 3 mois de salaires, soit la somme de 5.873,49 € net. - rejeter la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, faute de fondement en droit et en fait et subsidiairement, faute de démontrer un préjudice distinct. - condamner Madame [G] à payer à la SAS HOPITAL PRIVE [4] la somme de 10.000€ pour procédure dilatoire. - condamner Madame [G] à payer à la SAS HOPITAL PRIVE [4] la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - la condamner aux entiers dépens. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 23 septembre 2022, Madame [G] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail intervenue le 1er août 2018 produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur dont bénéficiait Madame [G], salariée protégée, a condamné la SA HOPITAL PRIVE [4] à verser à Madame [G] des sommes de nature salariale et des sommes de nature indemnitaires, a condamné la SA HOPITAL PRIVE [4] à verser à Madame [G] la somme de 1.500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - infirmer le jugement déféré pour le surplus. - condamner la SAS HÔPITAL PRIVE [4] à verser à Madame [G]: * 5.111,48 € bruts à titre de rappels de salaire pour les mois de juin et juillet 2018. * 5.111,48 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis. * 511,14 € bruts à titre d'indemnité de congés-payés sur préavis. * 20.829,28 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. * 39.613,97€ à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur. * 46.003,32 € au titre de l'indemnité pour licenciement nul. (Rappel fait que la SAS HÔPITAL PRIVE [4] a versé la somme de 23.001,66€ bruts (18.679,12€ nets) dans le cadre de l'exécution provisoire de droit). - condamner la SAS HÔPITAL PRIVE [4] à verser à Madame [G] des dommages-intérêts pour préjudice moral : 6.000 €. - condamner la SAS HÔPITAL PRIVE [4] à verser à Madame [S] [G] la somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. - condamner la SAS HÔPITAL PRIVE [4] aux dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la rupture du contrat de travail La SAS HOPITAL PRIVE [4], qui invoque l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail prévue à l'article L.1221-1 du code du travail et le principe selon lequel 'nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude', fait état du comportement blâmable de Madame [G] qui n'a jamais entendu assurer sa reconversion professionnelle alors que, dès le dernier trimestre 2017, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a tout mis en oeuvre pour assurer l'employabilité de son personnel attaché à la maternité et d'ailleurs, Madame [G], en sa qualité de membre élu, a participé à ce processus et a validé les démarches proposées par l'Hôpital. Cette attitude blâmable est attestée par le compte rendu d'entretien effectué par Madame [U] qui indique que 'Madame [G] ne souhaite pas de reconversion' et qu'elle voulait négocier financièrement son départ de l'hôpital. Par courrier du 5 février 2018, elle a proposé à Madame [G] de nombreux postes de reclassement en interne et en externe (dont l'un emportait maintien de la qualification de Madame [G]). Compte tenu du refus de la salariée, elle a créé un poste sur mesure pour Madame [G], d'auxiliaire de puéricultrice au sein du service de soins de suite et de réadaptation (SSR), qui comportait les mêmes horaires, salaire, positionnement conventionnel, qualification, lieu de travail et tâches en cohérence avec le référentiel d'auxiliaire de puéricultrice et la fiche de fonction. Madame [G] a refusé cette proposition par lettre du 19 mars 2018 et, quand bien même Madame [G] serait une salariée protégée, il entre dans le pouvoir de direction de l'employeur de pouvoir modifier tout ce qui ne constitue pas un élément essentiel du contrat de travail et la seule modification consistant à faire basculer, sur le même lieu de travail, Madame [G] du service maternité au service de soins de suite et de réadaptation ne constitue pas une modification du contrat de travail, d'autant qu'il n'y a aucune contractualisation du lieu de travail et qu'il existe une polyvalence de tout le personnel au sein de l'hôpital. La SAS HOPITAL PRIVE [4] considère que l'employeur ne modifie pas le contrat de travail ni ne change les conditions de travail d'un salarié quand il se borne à lui demander d'accomplir sa prestation de travail dans la limite des attributions qu'elle comporte. Ainsi, l'attitude de Madame [G] est exonératoire d'une quelconque responsabilité de la SAS HOPITAL PRIVE [4] dans le non-paiement du salaire, qui résulte des refus abusifs de la salariée des postes proposés et de sa volonté de rester à domicile. Il appartient au juge d'apprécier si le refus de la salariée peut revêtir un caractère abusif et entraîner la privation du bénéfice de ses salaires, la question étant bien de savoir si tout salarié, dès lors qu'il est protégé, disposerait d'un droit discrétionnaire lui permettant de refuser tout poste de reclassement. La SAS HOPITAL PRIVE [4] conclut également qu'elle a régulièrement engagé une procédure de licenciement, a sollicité l'autorisation de l'inspecteur du travail qui a été refusée au motif d'une absence de qualification juridique du motif invoqué. Alors qu'elle s'apprêtait à saisir à nouveau l'inspection du travail, elle a indiqué à Madame [G], par courrier du 23 juillet 2018, qu'elle était toujours dans l'attente de sa prise de poste au service SSR, que la salariée ne se trouvait donc pas en situation de dispense d'activité et que la société lui proposait un nouveau poste au sein de l'établissement, à l'accueil. Si elle ne conteste pas le fait d'avoir cessé de payer les salaires à compter de juin 2018, la SAS HOPITAL PRIVE [4] considère que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail n'est fondée que sur ce motif, et non sur une violation du statut protecteur et, alors qu'elle n'a fait que tirer les conséquences d'une décision prise par la salariée, cette dernière ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Madame [G] fait valoir que, concernant le premier grief qu'elle invoque, la SAS HOPITAL PRIVE [4] ne conteste pas avoir arrêté de la rémunérer et a persisté dans son manquement après sa mise en demeure du 17 juillet 2018 et le refus de licenciement par l'inspecteur du travail. L'employeur ne pouvant modifier unilatéralement ses conditions de travail du fait de sa qualité de salariée protégée, elle était en droit de refuser les postes qui lui avaient été proposés, ce refus devant conduire l'employeur, le cas échéant, à enclencher une procédure de licenciement et demander l'autorisation de l'inspecteur du travail. Elle s'est toujours trouvée à la disposition de son employeur et n'était pas en position d'absence injustifiée. En interrompant le versement du salaire, l'employeur se trouve à l'origine de la rupture, celui-ci ayant supprimé un élément essentiel du contrat de travail. Madame [G] évoque un second grief qui est celui de l'avoir enjointe à se présenter à un nouveau poste (service SSR) alors que la SAS HOPITAL PRIVE [4] ne pouvait pas modifier unilatéralement les conditions d'exécution du contrat de travail et devait lui proposer, et non lui imposer, ce poste, d'autant que, par courrier du 23 juillet 2019, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a conditionné la reprise du versement du salaire à son acceptation de ce nouveau poste. C'est à tort que la SAS HOPITAL PRIVE [4] conclut que les postes proposés ne modifiaient pas les éléments essentiels du contrat de travail alors que, s'agissant des salariés protégés, ce sont les conditions de travail qui ne peuvent être modifiées, ce qui était le cas en l'espèce, d'autant plus que, dans le service maternité, elle accomplissait des heures supplémentaires, de nuit ou les jours fériés qui complétaient substantiellement son salaire. Madame [G] soutient donc que, l'employeur n'ayant pas pu lui trouver un autre poste ni obtenu l'autorisation de l'inspecteur du travail, elle n'avait comme seule possibilité que de se maintenir à la disposition de celui-ci qui devait lui verser ses salaires. Elle n'était pas en absence injustifiée puisque son poste avait disparu. Elle conteste le fait qu'elle aurait instrumentalisé son statut protecteur, refusé sans motif légitime les postes proposés et fait preuve de mauvaise foi alors que la décision de suivre une reconversion appartient à elle seule. Madame [G] considère donc que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur. * * * En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Une modification du contrat de travail ou un changement des conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé et ce, quel que soit le motif de cette modification ou de ce changement. En l'espèce, il est constant que, suite à la fermeture du service de la maternité de la SAS HOPITAL PRIVE [4], le poste occupé par Madame [G] a été supprimé. Par courrier du 5 février 2018, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a proposé à Madame [G] un reclassement sur plusieurs postes au sein le l'hôpital mais également au sein le l'hôpital d'[Localité 3]. Par courrier du 2 mars 2018, Madame [G] a refusé l'ensemble des postes proposés dans le courrier du 5 février 2018. Par courrier du 13 mars 2018, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a informé Madame [G] qu'elle était affectée, à compter du 19 mars 2018 au service de soins de suite et de réadaptation, en ces termes : 'Par courrier en date du 5 février 2018, après avoir recueilli l'avis du CE en date 11 janvier 2018, nous vous confirmions que sur décision de l'ARS, nous étions amenés à cesser notre activité d'obstétrique et par conséquence à la fermeture du service qui y est attaché. Dans ce contexte, nous vous avons proposé des postes disponibles au sein de notre entreprise, impliquant pour certains une reconversion au travers notamment d'une formation en VAE. Le 2 mars 2018, vous nous avez répondu en refusant les propositions de reclassement pour les motifs suivants: "je vais avoir 60 ans cette année, Une formation diplômante dont l'issue se situe en juillet 2019 n'a pas de sens. En outre, je ne suis pas attirée par la chirurgie ni par un travail de nuit" L'objectif étant de maintenir votre employabilité au sein de notre entreprise nous vous informons donc que vous allez être affectée à compter du 19 mars au service de soins de suite et de réadaptation au 3ème étage: ' votre planning reste inchangé ' votre qualification, votre rémunération et votre position dans la grille conventionnelle restent inchangés ' vous aurez des missions précises qui seront en cohérence avec le référentiel Auxiliaire de Puériculture (cf référentiel ANFH Association nationale pour la formation permanente du personnel hospitalier) et fiche de fonction interne, dont une copie est jointe à la présente ' vous serez placée sous la responsabilité de l'IDE ' vous travaillerez en binôme avec l'aide-soignante ' vous réaliserez les tâches suivantes : -Accompagner le patient dans la réalisation de ses activités quotidiennes (par exemple, supervision des repas, aide à la prise des repas, prise de constantes, voire soins d'hygiène simple en binôme avec l'AS, accompagner les patients à leur session de rééducation et/ou lors de leur transfert) - Etablir une communication adaptée à la personne et à son entourage - Utiliser les techniques d'entretien des locaux et du matériel spécifiques (par exemple, décontamination et rangement matériels et armoires, décontamination des dispositifs utilisés par le patient) - Observation du bon fonctionnement des appareillages et dispositifs médicaux (par exemple, contrôle chariot d'urgence) - Assurer des missions de logistique telles vous les réalisez déjà dans votre ancien service, (par exemple, commande pharmacie, descente chariots médicaments à la pharmacie, gestion du linge) - Toute autre mission confiée par l'IDE en rapport avec vos compétences Dans ce contexte nous vous remercions de bien vouloir vous présenter à Mme [Y] [Z] cadre du service de SSR le 19 mars au matin, pour la prise de vos nouvelles fonctions'. Il résulte de ce courrier qu'il ne s'agit pas d'une proposition de reclassement mais, compte tenu des termes employés et de l'absence de sollicitation d'un accord de la salariée, d'une obligation de prendre le poste mentionné. Or, s'agissant d'un changement de service, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a imposé à Madame [G] une modification de ses conditions de travail. En procédant ainsi, alors que Madame [G] est une salariée protégée, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a commis un manquement grave à l'exécution du contrat de travail et au respect du statut protecteur de la salariée, d'autant que par courrier du 17 mars 2018, Madame [G] a refusé ce poste. Il ressort encore des éléments du dossier que la SAS HOPITAL PRIVE [4] n'a saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement de Madame [G] que le 28 mai 2018. Le 12 juillet 2018, l'inspecteur du travail a rejeté la demande d'autorisation de procéder au licenciement de Madame [G]. Alors qu'elle n'avait pas obtenu l'accord de la salariée, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a maintenu sa position fautive en adressant à Madame [G], le 23 juillet 2018, un courrier en ces termes : 'Nous vous informons que nous sommes toujours dans l'attente de votre prise de poste au niveau du service SSR suite à la proposition de poste qui vous a été formulée ; en d'autres termes, nous ne vous avons pas mis en dispense d'activité'. Par ailleurs, il est constant que la SAS HOPITAL PRIVE [4] n'a pas réglé les salaires de juin et juillet 2018 et ce malgré un courrier de Madame [G] du 17 juillet 2018 dans lequel elle indique 'je constate que mes salaires ne sont plus versés pour le mois de juin 2018". En sa qualité de salariée protégée, Madame [G] est en droit de refuser une modification de son contrat de travail ou un changement de ses conditions de travail et un refus de sa part ne peut être constitutif d'une faute. D'autant que la Cour relève que , dans son courrier du 2 mars 2018, Madame [G] a motivé son refus d'une reconversion par son âge (60 ans), par la longueur du processus de reconversion et par le fait qu'elle n'était pas intéressée par un travail de nuit, notamment. L'attitude de Madame [G] et ses refus ne présentent aucun caractère d'abus et, au contraire, il doit être relevé que Madame [G] a exécuté de bonne foi son contrat de travail en motivant ses choix. Ainsi, en cessant de payer les salaires, la SAS HOPITAL PRIVE [4] a commis une nouvelle faute dont elle ne saurait s'exonérer par l'invocation d'une faute de la salariée ou de l'adage selon lequel 'nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude'. En effet, la SAS HOPITAL PRIVE [4] avait l'obligation de maintenir la rémunération de Madame [G] jusqu'à l'obtention de l'autorisation administrative de licenciement. Par ailleurs, la SAS HOPITAL PRIVE [4] ne produit pas d'élément (notamment une nouvelle saisine de l'inspecteur du travail) permettant de conclure que Madame [G] aurait 'instrumentalisé' la situation et aurait notifié sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail pour des motifs d'opportunité. Les manquements invoqués par Madame [G] étant établis et en lien avec les obligations essentielles pesant sur l'employeur et avec le statut protecteur de la salariée, ils constituent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul, pour violation du statut protecteur de la salariée. Dès lors que la rémunération de Madame [G] était composée notamment de primes, d'astreintes, et d'heures supplémentaires régulièrement effectuées, le salaire servant de référence au calcul des indemnités de rupture, autres que l'indemnité de licenciement, ne peut être celui du salaire de référence invoqué par l'employeur mais la moyenne, plus favorable à la salariée, des trois derniers salaires perçus au titre d'une activité effective de travail (soit les mois de décembre 2017, janvier et février 2018), soit la somme de 2.555,74 €. En conséquence, il convient d'allouer à Madame [G] les sommes de : - 5.111,48 € à titre de rappel de salaire (mois de juin et juillet 2018), - 5.111,48 € à titre d'indemnité de préavis, - 511,14 € à titre de congés payés afférents au préavis, - 20.829,28 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement (selon le décompte présenté par la salariée). La SAS HOPITAL PRIVE [4] conclut que les dispositions restrictives de l'article L.1235-3-1 du code du travail, issues de la loi du 29 mars 2018, ne sont pas applicables au cas d'espèce s'agissant, ni d'une violation de libertés fondamentales, ni d'un licenciement discriminatoire, et soutient que la jurisprudence antérieure, qui considérait que toute rupture prononcée en raison de la violation du statut protecteur est nulle, n'est plus applicable. Or, l'article L.1235-3-1 du code du travail, dans sa version en vigueur à compter du 1er avril 2018 et donc applicable au licenciement issu de la prise d'acte intervenue le 1er août 2018, prévoit : 'L'article L.1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à : (...) 5° Un licenciement d'un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l'exercice de son mandat'. En l'espèce, la nullité du licenciement de Madame [G] résulte bien de l'exercice de son mandat de déléguée du personnel de sorte que les dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail, excluant le barème de l'article L.1235-3, s'appliquent. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (60 ans), de son ancienneté (25 ans), de sa qualification, de sa rémunération (2.555,74 €), des circonstances de la rupture mais également d' emplois à durée déterminée justifiés à compter du 15 novembre 2018 et d'un emploi au sein du Domaine de la Sainte Baume à compter du 4 mars 2019, il sera accordé à Madame [G] une indemnité pour licenciement nul d'un montant de 25.000 €. Egalement en application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail, Madame [G] a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'elle aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois . Madame [G] a été élue le 19 mai 2016 et, selon le protocole d'accord pré- électoral, son mandat était de trois ans, soit jusqu'au 19 mai 2019. Ainsi, il convient de lui allouer au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur : 15,5 mois (du 1er août 2018 au 19 mai 2019 + 6 mois, soit 19 novembre 2019) x 2.555,74 € = 39.613,97 €. Sur la demande au titre d'un préjudice moral Madame [G] sollicite des dommages-intérêts au titre d'un préjudice moral au motif que la SAS HOPITAL PRIVE [4] a tenté de lui imposer un changement d'affectation alors qu'elle était protégée par son statut, lui a proposé un poste d'agent d'accueil alors qu'elle avait 25 ans d'ancienneté, l'a privée de salaire pendant plusieurs mois alors qu'elle n'a pas été indemnisée par Pôle Emploi après la rupture du contrat de travail et n'a pas perçu l'ensemble des indemnités de rupture auxquelles elle a droit. Cependant, le préjudice découlant du manquement de l'employeur et constitutif d'une violation du statut protecteur de Madame [G] a été indemnisé par l'indemnité pour violation du statut protecteur. De même, Madame [G] a été rétablie dans son droit de percevoir ses salaires et l'ensemble des indemnités de rupture. L'indemnité allouée au titre du licenciement nul indemnise les circonstances de la rupture, y compris le préjudice moral. Madame [G] ne justifie pas, par la production de pièces, d'un préjudice distinct, notamment moral, qui n'aurait pas été indemnisé par les sommes qui lui ont été allouées. La demande sera donc rejetée. Sur la demande reconventionnelle de la SAS HOPITAL PRIVE [4] La SAS HOPITAL PRIVE [4] sollicite le paiement de dommages-intérêts pour procédure dilatoire sans toutefois exposer de moyens de droit et de fait à l'appui de cette prétention qui sera donc rejetée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront confirmées et il est équitable de condamner la SAS HOPITAL PRIVE [4] à payer à Madame [G] la somme de 1.500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés en cause d'appel. Les dépens d'appel seront à la charge de la SAS HOPITAL PRIVE [4], partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne les montants des condamnations au titre du rappel de salaire, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement nul et de l'indemnité pour violation du statut protecteur, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Condamne la SAS HOPITAL PRIVE [4] à payer à Madame [S] [G] les sommes suivantes : - 5.111,48 € au titre du rappel de salaire, - 5.111,48 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 511,14 € au titre des congés payés y afférent, - 20.829,28 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 25.000 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement nul, - 39.613,97 € au titre de l'indemnité pour violation du statut protecteur, Y ajoutant, Condamne la SAS HOPITAL PRIVE [4] à payer à Madame [S] [G] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SAS HOPITAL PRIVE [4] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction