Cour d'appel, 22 février 2023. 21/04087

22/02/2023 ARRÊT N°146/2022 N° RG 21/04087 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OMZK CBB/MB Décision déférée du 31 Août 2021 - TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOULOUSE - 21/03026 M. [I] SASU TS BCC C/ S.A. MMA IARD Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES CONFIRMATION Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 3ème chambre *** ARRÊT DU VINGT DEUX FEVRIER DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANT SASU TS BCC prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social Centre commercial [4] [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Gilles SOREL, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et Me Olivier RICHARD de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEES S.A. MMA IARD [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Jacques MONFERRAN de la SCP MONFERRAN-CARRIERE-ESPAGNO, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et Me Jean-Marie COSTE FLORET de la SCP SOULIE COSTE-FLORET & AUTRES, avocat plaidant au barreau de PARIS Société MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Jacques MONFERRAN de la SCP MONFERRAN-CARRIERE-ESPAGNO, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et Me Jean-Marie COSTE FLORET de la SCP SOULIE COSTE-FLORET & AUTRES, avocat plaidant au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 14 Décembre 2022 en audience publique, devant la Cour composée de : C. BENEIX-BACHER, président O. STIENNE, conseiller E.VET, conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : M. BUTEL ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre. FAITS La SASU TS BCC qui exploite un commerce de restauration rapide sous l'enseigne Starbucks à [Localité 3] a souscrit auprès des MMA Assurances le 28 juin 2019 à effet au 1er juillet 2019, un contrat d'assurance MMA PRO PME garantissant notamment les pertes d'exploitation «'en cas de mesure d'interdiction d'accès émanant des autorités administratives ou judiciaires prises à la suite d'un événement soudain, imprévisible et extérieur à votre activité ou aux bâtiments dans lesquels vous l'exercez et en cas de fermeture administrative'». En application de l'arrêté du 14 mars puis du décret du 23 mars 2020, en raison de l'épidémie de Covid il a été décidé la fermeture de commerces non indispensables tels que les restaurants et la limitation des déplacements des personnes. Puis, à la suite du décret 2020-1310 du 29 octobre 2020, une nouvelle fermeture administrative et limitation de déplacements ayant été décidée, la SASU TS BCC a déclaré un sinistre le 6 novembre 2020 en raison de ses pertes d'exploitation à compter du 29 octobre 2020 où son établissement comme ceux de la même enseigne sur l'agglomération toulousaine a dû fermer. Les MMA ont signifié un refus de garantie suivant courrier du 3 décembre 2020 au motif que «'le contrat précise que les pertes d'exploitation résultant d'une mesure émanant des autorités administratives prise en raison de risques de contamination d'épidémie ou de pandémie ne sont pas prises en charge ... la fermeture de votre établissement relève d'une mesure prise par les autorités administratives en raison d'un risque de contamination d'épidémie ou de pandémie'». Malgré mise en demeure du 22 janvier 2021, les MMA ont maintenu leur refus de garantie par courrier du 18 février 2021. PROCEDURE Par acte en date du 8 juin 2021, la SASU TS BCC, autorisée par ordonnance du 27 mai 2021, a fait assigner à jour fixe la SA MMA Iard et la SA MMA Iard Assurances Mutuelles devant le tribunal judiciaire de Toulouse pour obtenir, sur le fondement des articles 1103, 1104, 1170, 1171, 1188, 1190 du code civil et L112-4, L113-1 du code des assurances, la désignation d'un expert ainsi que la condamnation solidaire des SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à lui verser la somme de 117 871,57€ au titre de la première période allant du 15 mars 2020 au 5 juin 2021 et la somme provisionnelle de 230 000€ au titre de la seconde période initiée le 30 octobre 2020. Par jugement contradictoire en date du 31 août 2021, le tribunal a : - débouté la SASU TS BCC de l'ensemble de ses demandes, - débouté les défenderesses de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de la SASU TS BCC. Pour se déterminer ainsi le tribunal : - a considéré que la situation rencontrée par la SASU TS BCC remplissait les conditions de la garantie: impossibilité d'accéder à l'établissement et, interdiction pour le commerce de recevoir du public, du fait d'un événement soudain, imprévisible et extérieur, - mais que la clause d'exclusion de garantie était valable, - il en a conclu que l'événement d'épidémie de la Covid 19 ayant entraîné sur un périmètre plus étendu que le seul périmètre de l'entreprise contractante une obligation de fermeture, n'est pas garantie au titre de l'assurance «Pertes d'Exploitation». Par déclaration en date du 30 septembre 2021, la SASU TS BCC a interjeté appel de la décision. Le jugement est critiqué en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et a laissé les dépens à sa charge. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES La SASU TS BCC, dans ses dernières écritures en date du 28 décembre 2021, demande à la cour au visa des articles 1103, 1104, 1170, 1171, 1188, 1190 du code civil et L112-4, L113-1 du code des assurances, de : - réformer le jugement de première instance en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes ; - réformer le jugement de première instance en ce qu'il a laissé les dépens à sa charge; Et statuant à nouveau : - dire et juger que la garantie des pertes d'exploitation de la SASU TS BCC par les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles est acquise ; - dire et juger que la clause d'exclusion de garantie n'apparaît de manière très apparente dans le contrat et qu'elle n'est ni formelle ni limitée de sorte qu'elle sera réputée non écrite ; - condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser, au titre de la première période allant du 15 mars 2020 au 5 juin 2020, la somme de117 871.57€ au profit de la SASU TS BCC; - condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser, à titre de provision concernant la seconde période initiée le 30 octobre 2020, la somme de 230 000 € au profit de la SASU TS BCC '; - désigner tel expert qu'il plaira à la Cour avec la mission de : * convoquer les parties et se faire remettre tous documents qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission ; * entendre tout sachant qu'il estimera utile ; * évaluer le montant des pertes d'exploitation subies par les requérantes ; * mener de façon contradictoire ses opérations d'expertises, en particulier en faisant connaître aux parties l'état de ses opinions à chaque étape de sa mission puis dans un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties ; * répondre aux dires des parties ; * rédiger un rapport définitif. - condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à verser à la SASU TS BCC la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner solidairement les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise. Elle soutient que : 1- les conditions de la garantie Pertes d'Exploitation sont remplies et le jugement doit être confirmé de ce chef au regard des conditions générales dès lors que, d'une part, les fermetures des restaurants et limitations de déplacement du public ont incontestablement pour effet une interruption ou à tout le moins une réduction d'activité et que d'autre part, elles sont consécutives à une impossibilité ou des difficultés d'accéder aux établissements résultant d'une mesure d'interdiction d'accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prise à la suite d'un évènement soudain, imprévisible et extérieur tel que l'épidémie de Covid 19, 2- la clause d'exclusion n'est pas valable'en ce qu'elle ne présente pas de caractère apparent, elle n'est pas limitée ce qui a pour effet de vider la clause de garantie de sa substance, elle n'est ni formelle au sens de l'article L 113-1 du code des assurances' ni précise ni immédiatement compréhensible et est donc sujette à interprétation'; 3- Sur les indemnisations: suivant les Conditions particulières et les Conditions générales, l'indemnisation se fait au réel selon une formule précise, - en 2020 pour la première période de confinement la perte de marge brute s'élève à 117 871.57 €, - en 2021 pour la seconde période d'une durée du double de la première qui n'est pas encore évaluée définitivement, la perte s'élève au moins à 230000€ et la cour désignera un expert pour une évaluation définitive. Les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans leurs dernières écritures en date du 18 novembre 2022, demandent à la cour au visa des articles 1101 et suivants du code civil, de : - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la SASU TS BCC de toutes ses fins et demandes, - le réformer néanmoins en ce qu'il a jugé mobilisable la garantie «'Impossibilité d'accès'» et par conséquent dire pour droit que les conditions d'application des garanties « pertes d'exploitation » ne sont pas réunies, à défaut : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit les SA MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles bien fondée à opposer l'exclusion contractuelle de garantie relative aux pertes d'exploitation résultant « d'une mesure émanant des autorités administratives ou judiciaires prise en raison de risques de contamination d'épidémie ou de pandémie» subsidiairement, - débouter la SASU TS BCC de toutes ses fins demandes y compris d'expertise qui ne pourrait être le cas échéant ordonnée qu'aux frais avancés de la demanderesse et en conformité avec les stipulations contractuelles sur le calcul de la perte d'exploitation. en tout état de cause, - condamner la SASU TS BCC au paiement d'une indemnité de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elles soutiennent que les conditions générales distinguent clairement «'ce qui est garanti'» et «'ce qui est exclu'», 1 - les garanties «'impossibilité d'accès'» et «'fermetures administratives'» ne sont pas cumulatives puisque la première suppose l'ouverture au public'; or, c'est la garantie «'impossibilité d'accès'» qui est revendiquée par l'appelante alors qu'il est sollicité l'indemnisation durant les périodes de «'fermeture administrative'»'; mais ni l'une ni l'autre ne s'applique': *la garantie «'impossibilité d'accès'» n'est pas mobilisable' en ce qu'elle n'est pas assimilable ni ne se confond avec une fermeture administrative, *la garantie «'fermeture administrative'» n'est pas mobilisable dès lors que les risques assurés sont des risques internes à l'activité et apparus au seul lieu assuré, 2- la clause d'exclusion de garantie répond aux conditions légales et elle est applicable puisqu'elle exclut les pertes d'exploitation quelle que soit leur cause, impossibilité d'accès ou fermeture administrative, qui résultent comme en l'espèce « d'une mesure émanant des autorités administratives ou judiciaires prise en raison de risques de contamination d'épidémie ou de pandémie »'; c'est donc la cause de la mesure administrative qui détermine son application'; les parties ont dès lors, contractuellement exclu les pertes résultant d'une épidémie ou pandémie. 3- Subsidiairement sur le quantum des demandes': - les conditions générales fixent la méthode d'évaluation, exclusive de celle proposée par la SASU TS BCC'; mais en l'espèce, la demande n'est pas justifiée comptablement pour la première période et n'est qu'hypothétique pour la seconde'; - par ailleurs, une mesure d'expertise ne peut pallier la carence des parties dans l'administration de la preuve. L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 novembre 2022. MOTIVATION Le contrat d'assurance MMA PRO-PME du 28 juin 2019 à effet au 1er juillet 2019 est composé des conditions particulières 144307159 et des conditions générales 352 n dont l'assurée a attesté de la remise. Aux termes des conditions particulières (page 7), l'entreprise est garantie au titre des pertes d'exploitation après «'impossibilité d'accès'». En pages 46 et 47, les conditions générales 352 n définissent les garanties pertes d'exploitation en ces termes': «'L'interruption ou la réduction d'activité doit être consécutive à': - (...) Une impossibilité ou des difficultés d'accéder à vos établissements désignés aux Conditions Particulières par les moyens de transport habituellement utilisés lorsque cette impossibilité ou ces difficultés résultent (...) d'une mesure d'interdiction d'accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prises à la suite d'un événement soudain, imprévisible et extérieur à votre* activité ou aux bâtiments dans lesquels vous l'exercez.'» - la fermeture sur décision des pouvoirs publics de votre établissement si vous exercez une activité d'hôtellerie et/ou de restauration en raison de la déclaration d'une maladie contagieuse, d'un assassinat, d'un suicide, du décès d'un client, survenus dans cet établissement'» La SASU TS BCC soutient remplir les conditions de la garantie dès lors que les pertes d'exploitation résultent d'une interruption ou d'une réduction d'activité consécutives à l'arrêté du 14 mars 2020 et des décrets des16 mars 2020 et 29 octobre 2020 qui ont limité les déplacements du public et interdit aux restaurants de recevoir du public durant 2 périodes du 14 mars 2020 au 4 juin 2020 et du 29 octobre 2020 au 9 juin 2021, décisions prises à la suite de l'épidémie de Covid 19, considérée comme un événement soudain, imprévisible et extérieur assimilable à un cas de force majeure. En interdisant tout déplacement du public, les autorités administratives ont interdit de facto aux restaurants de recevoir du public et comme il s'agit de leur activité principale, ces mesures d'interdiction administrative sont bien à l'origine de ses pertes d'exploitation durant les deux périodes dites de confinement. Et, cette analyse était exactement celle des MMA lorsque, dans la phase préalable à la saisine de la juridiction, elle n'opposait que la clause d'exclusion de garantie liée à l'épidémie et ne contestait donc pas les conditions de la garantie. Les MMA soutiennent au contraire, que les deux garanties pertes d'exploitation liée aux difficultés ou interdiction d'accès et liée à la fermeture administrative ne sont pas cumulatives, que pour être garanti l'assuré doit se trouver dans l'une de ces deux situations qui doivent donc être analysées distinctement, alors que la SASU TS BCC soutient à tort que la garantie est due en raison du cumul des deux situations. Or, d'une part, le sinistre déclaré ne relève pas du périmètre de la garantie « impossibilité d'accès » en ce que les mesures prises en application de l'arrêté du 14 mars et le décret du 23 mars puis celui du 29 octobre n'interdisaient pas l'accès à l'établissement par les moyens de transport habituels alors que l'accès demeurait pour les ventes à emporter'; le cas de fermeture résultant d'un événement soudain ayant pour origine une impossibilité d'accéder n'est pas assimilable à la fermeture de l'établissement par les pouvoirs publics en raison de la déclaration d'une maladie contagieuse'; et, les critères de la force majeure ne sont pas réunis en l'absence du caractère d'imprévisibilité et de soudaineté des mesures prises 3 mois après le début de la pandémie connue en Chine depuis décembre 2019. D'autre part, la garantie «'fermeture administrative'» n'est pas non plus mobilisable dès lors que la fermeture ne trouvait pas sa cause ni n'était survenue dans l'établissement de l'assuré mais qu'elle était prise pour éviter un risque de propagation d'une maladie contagieuse sur l'ensemble du territoire'; les risques assurés sont des risques internes à l'activité et au seul lieu assuré au contraire de la garantie impossibilité d'accès qui repose sur des événements extérieurs. *********** Ainsi, aux termes des conditions particulières qui fixent les garanties souscrites, la garantie pertes d'exploitation est mobilisable en cas d'«'impossibilité d'accès'». Et les conditions générales 352 n (pages 46 et 47) qui définissent l'objet des garanties visent donc deux types de situations': l'impossibilité d'accéder à l'établissement et la fermeture de l'établissement': - l'impossibilité ou les difficultés d'accéder à l'établissement telles que définies par le contrat correspondent à un empêchement matériel dès lors que la clause qui les prévoit les fait dépendre des «'moyens de transport habituellement utilisés'». La situation visée est donc celle d'une impossibilité ou de difficultés d'accéder physiquement jusqu' à l'établissement par les dits moyens de transport. Et, cette impossibilité ou ces difficultés doivent résulter d'une décision administrative prise à la suite d'un événement de force majeure. Or, ni l'arrêté du 14 mars 2020 ni les décrets du 23 mars et du 29 octobre 2021 n'ont interdit ou réduit l'accès matériel aux restaurants. Ce sont les déplacements et l'accueil du public qui ont été limités dans certaines conditions ou interdits mais pas l'accès proprement dit aux établissements non essentiels. En effet, dans certaines conditions le public pouvait se déplacer et notamment se rendre dans ces établissements dès lors qu'il ne leur était pas interdit de pratiquer la vente à emporter (article 40 du Décret du 29 octobre 2020). Dès lors, la condition de l'impossibilité ou des difficultés d'accès apparaît suffisamment claire et ne peut être interprétée comme une interdiction d'accueil du public ainsi que la SASU TS BCC le soutient, l'accès et l'accueil étant des notions distinctes, l'une étant la facilité plus ou moins grande d'approcher un objectif, l'autre étant l'action de recevoir. - la fermeture de l'établissement sur décision des pouvoirs publics est aux termes des conditions générales, conditionnée à la déclaration d'une maladie contagieuse survenue dans l'établissement assuré. Or, en l'espèce les commerces non essentiels ont été fermés en raison de mesures sanitaires destinées à éviter la propagation du virus de Covid 19 et donc d'une pandémie qui n'est pas survenue dans l'établissement concerné. Il ne s'agit donc pas d'une fermeture administrative individuelle. Ainsi,prises individuellement les conditions de la garantie ne sont pas mobilisables. La SASU TS BCC demande de faire une lecture globale de la clause de garantie Pertes d'Exploitation visée en page 46 des conditions générales et propose ainsi une définition qui combine les deux situations': l'impossibilité d'accès à l'établissement en raison de sa fermeture administrative consécutive à un événement de force majeure telle que la pandémie. Toutefois, s'il est vrai que les conditions particulières visent globalement la garantie Pertes d'Exploitation en cas d'«'impossibilité d'accès'», il demeure que la définition proposée par la SASU TS BCC fait fi des précisions de chacune des situations': l'accès par les moyens de transports habituels pour la condition d'accès et la cause interne à l'établissement pour la condition de la fermeture administrative. Par ailleurs, les termes de la clause qui distingue les deux situations, n'en autorisent pas expressément une application globalisée. Ainsi, quelle que soit la lecture faite des situations couvertes par la garantie, qu'elles soient prises individuellement ou combinées entre elles, les conditions de la garantie ne sont pas réunies. Et il ne peut être tiré aucune contradiction entre le courrier de l'assureur du 3 décembre 2020 et sa position actuelle confirmant celui du 18 février 2021 en ce qu'il était invoqué le rejet de la garantie en cas de fermeture relevant de l'autorité administrative 'en raison de risques de contamination, d'épidémie ou de pandémie', ce courrier ne pouvant par ailleurs, en aucun cas constituer une reconnaissance expresse des conditions de la garantie et la renonciation de l'assureur à les opposer à l'assuré. La demande d'indemnisation de la SASU TS BCC doit donc être rejetée. C'est exactement le sens de la décision du premier juge qui dans son dispositif a débouté l'appelante mais en se fondant non pas sur les conditions de la garantie mais sur la clause d'exclusion. Or, dès lors que la cour exclut les conditions de la garantie, elle n'a pas à examiner les conditions de la clause d'exclusion. En conséquence, la décision qui a rejeté les demandes de la SASU TS BCC doit être confirmée. PAR CES MOTIFS La cour - Confirme le jugement du tribunal judiciaire de Toulouse en date du 31 août 2021 sauf à corriger l'erreur matérielle entachant le nom de l'appelante qui est la SASU TS BCC et non SASU TS BBC. - Vu l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SASU TS BCC à payer à la SA MMA Iard et et la SA MMA Iard Assurances Mutuelles ensemble, la somme de 500€. - Condamne la SASU TS BCC aux dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT I. ANGER C. BENEIX-BACHER