Cour d'appel, 02 mars 2023. 22/00935

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 02 MARS 2023 N° 2023/75 Rôle N° RG 22/00935 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIXFB S.A.S.U. TANDEM C/ S.C.P. [P] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Charles TOLLINCHI Me Eric AGNETTI Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 20 Janvier 2022 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2021L01635. APPELANTE S.A.S.U. TANDEM immatriculée au RCS de Nice sous le n° 834 272 445 dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE S.C.P. PELLIER prise en la personne de Maître [L] [P] es qualité de liquidateur judiciaire de la liquidation judiciaire de la SASU TANDEM à ces fonctions désignée par Jugement du 20 janvier 2022 du Tribunal de Commerce de Nice, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Janvier 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseillère rapporteur Madame Agnès VADROT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2023. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Mars 2023, Signé par Madame Muriel VASSAIL, conseillère pour la présidente empêchée et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. *** FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES La société TANDEM exploitait un local commercial situé [Adresse 2]. Les 30 juillet et 5 août 2020 son bailleur (la SCI BS INVESTISSEMENT) lui a fait délivrer des commandements de payer visant la clause résolutoire. Par ordonnance de référé du 25 mars 2021, le président du tribunal judiciaire de NICE a notamment ordonné l'expulsion de la société TANDEM et l'a condamnée à payer à la SCI SB INVESTISSEMENT la somme de 127 088, 77 euros au titre des loyers et charges impayés au 1er janvier 2021. Cette décision a été frappée d'appel, l'audience au fond étant fixée au 26 avril 2022, tandis que la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la société TANDEM était rejetée par le premier président (ordonnance du 1er octobre 2021). Le 20 mai 2021, la bailleresse a signifié un commandement aux fins d'expulsion à la société TANDEM. Le 18 octobre 2021, la société TANDEM a déposé une demande d'ouverture de procédure de sauvegarde. Le même jour, elle a avisé l'huissier instrumentaire de la SCI SB INVESTISSEMENT de cette démarche. Malgré cela, le 25 octobre 2021, la SCI SB INVESTISSEMENT a fait procéder à l'expulsion de la société TANDEM et à l'enlèvement de l'intégralité de son stock. Par jugement du 28 octobre 2021, le tribunal de commerce de NICE a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société TANDEM et désigné la SCP [P], représentée par Mme [L] [P], en qualité de mandataire judiciaire. Puis, par jugement du 20 janvier 2022, le tribunal de commerce de NICE a converti le redressement judiciaire de la société TANDEM en liquidation judiciaire et désigné la SCP [P], représentée par Mme [L] [P], en qualité de liquidateur. Les premiers juges ont retenu que le redressement de la société TANDEM est impossible et qu'elle n'est pas en mesure de présenter un projet de plan aux motifs que : -du fait du litige l'opposant à son bailleur pendant devant la cour d'appel, l'entreprise n'a plus d'activité, -le mandataire judiciaire a reçu des plaintes de salariés dont les salaires sont impayés postérieurement à l'ouverture de la procédure, -le dirigeant n'a pas produit au tribunal une situation de trésorerie permettant d'apprécier les perspectives de redressent de l'entreprise, -les loyers d'un local servant d'entrepôt n'ont pas non plus été payés pendant la période d'observation. La société TANDEM a fait appel de ce jugement le 21 janvier 2022. Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 26 décembre 2022, elle demande à la cour de : -infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 28 janvier 2022 ordonnant sa liquidation judiciaire, -prononcer l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire en sa faveur, -ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de sa procédure collective. Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 16 mars 2023, la SCP [P], représentée par Mme [P], ès qualités de liquidateur judiciaire, demande à la cour de : -débouter l'appelante de toutes ses demandes, fins et prétentions, -condamner la société TANDEM aux dépens et à lui payer ès qualités la somme de 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses réquisitions, notifiées au RPVA le 2 décembre 2022, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement attaqué. Le 25 février 2022, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 11 janvier 2023. La procédure a été clôturée le 15 décembre 2022 avec rappel de la date de fixation. Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION Sur le rabat de l'ordonnance de clôture La clôture de la procédure, signée le 15 décembre 2022, n'a pu être notifiée aux parties que le 29 décembre 2022, il en résulte que : -elle n'a pu produire d'effets à leur égard qu'à compter du 29 décembre 2022, -les écritures déposées au RPVA par les parties jusqu'au 29 décembre 2022 sont recevables, -il est sans objet de rabattre l'ordonnance de clôture. Sur le fond du dossier Sur le fond, il doit être rappelé que l'état de cessation des paiements est caractérisé par l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire qui n'a pas été contestée. La société TANDEM sollicite l'infirmation du jugement du 20 janvier 2022 en faisant valoir qu'elle peut se redresser car : -la situation de ses salariés est à jour, ils ont tous été licenciés et leurs salaires ont été réglés, -la dette liée à location d'un entrepôt postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire est arrêtée à 3 248 euros correspondant à deux mois et 20 jours de loyers, -l'extrême brièveté du délai qui lui a été laissé, moins de trois mois, ne lui a pas permis de présenter un plan de redressement, -par arrêt du 3 novembre 2022 la cour de ce siège a infirmé l'ordonnance de référé qui a ordonné son expulsion de son local commercial, -son bailleur a saisi ses stocks sans aucun titre et ces derniers vont lui être restitués, -ses stocks ont une valeur de 248 000 euros, ce qui la rend éligible à un plan de continuation. Il se déduit des dispositions combinées des articles L631-1 et L631-15 du code de commerce que la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire n'est possible que si la poursuite de l'activité et le redressement sont impossibles. L'impossibilité manifeste du débiteur à se redresser s'apprécie in concreto au cas par cas au regard de sa situation matérielle et financière globale et de son activité. Par ailleurs, pour mener à bien cette appréciation, la cour doit examiner la situation matérielle réelle de l'appelante au jour où elle statue. Pour mettre fin à la période d'observation et convertir le redressement judiciaire de la société TANDEM en liquidation judiciaire, le tribunal de commerce de NICE a retenu que : -du fait du litige l'opposant à son bailleur pendant devant la cour d'appel, l'entreprise n'a plus d'activité, -le mandataire judiciaire a reçu des plaintes de salariés dont les salaires sont impayés postérieurement à l'ouverture de la procédure, -le dirigeant n'a pas produit au tribunal une situation de trésorerie permettant d'apprécier les perspectives de redressent de l'entreprise, -les loyers d'un local servant d'entrepôt n'ont pas non plus été payés pendant la période d'observation. Il est exact qu'en raison de son expulsion et de l'enlèvement de son stock à la diligence de son bailleur la société TANDEM a été privée de tout moyen de fonctionner. Cependant, du fait de l'arrêt du 3 novembre 2022, son expulsion est irrégulière et elle doit pouvoir récupérer son stock. Une requête aux fins de l'évaluer a d'ailleurs été déposée le 21 janvier 2022 par la SCP PELLIER auprès du président du tribunal de commerce de NICE (pièce 14 de l'appelante). A ce jour, elle est également fondée à réclamer un dédommagement à la SCI BS INVESTISSEMENT qui a reloué les locaux précédemment mis à sa disposition. Il en résulte qu'il n'est pas établi qu'elle n'est pas en mesure de reprendre une activité et que sa situation est irrémédiablement compromise. Dans ces conditions, il y a lieu d'infirmer le jugement frappé d'appel et de renvoyer la cause et les parties devant le tribunal de commerce de NICE pour la poursuite de la période d'observation qui, en l'occurrence, a été très courte. Sur les dépens et les frais irrépétibles de la procédure d'appel Les dépens d'appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société TANDEM. Au vu des circonstances de l'espèce, aucune considération d'équité n'impose de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SCP [P] ès qualités. Elle sera déboutée de ce chef de demande. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, après débats publics, par jugement contradictoire et mis à disposition au greffe ; Déclare inopposable aux parties l'ordonnance de clôture du 15 décembre 2022 ; Précise que la clôture de la procédure est opposable aux parties seulement à compter du 29 décembre 2022 ; Infirme le jugement rendu le 20 janvier 2022 par le tribunal de commerce de NICE en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a employé les dépens en frais privilégiés de la procédure collective; Statuant à nouveau et y ajoutant ; Déboute la SCP [P], représentée par Mme [P], de sa demande tendant à ce que soit prononcée la liquidation judiciaire de la société TANDEM ; Ordonne le renvoi du dossier devant le tribunal de commerce de NICE pour la poursuite de la période d'observation ; Déboute la SCP [P] ès qualités de sa demande au visa de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne l'emploi des dépens d'appel en frais privilégiés de la procédure collective de la société TANDEM. La greffière La conseillère pour la présidente empêchée