Cour d'appel, 01 février 2024. 21/03584

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-6 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 1er FEVRIER 2024 N° RG 21/03584 - N° Portalis DBV3-V-B7F-U4CE AFFAIRE : S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE C/ [X] [C] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Novembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage BOULOGNE BILLANCOURT N° Section : C N° RG : 17/1223 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY Me Natacha MAREELS-SIMONET le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE PREMIE FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE N° SIRET : 428 26 8 0 23 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 1983 APPELANTE **************** Monsieur [X] [C] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 5] Représentant : Me Natacha MAREELS-SIMONET, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0327 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Novembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS, Président, Madame Véronique PITE Conseiller, Madame Odile CRIQ, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE Le 27 juillet 2015, M.[X] [C] et Madame [Z] [M] [B], épouse [C] se sont vu confier la gestion d'un magasin sous l'enseigne Petit Casino à [Localité 6] via un contrat de co-gérance non salariée de succursale de commerce de détail alimentaire par la société par actions simplifiée Distribution Casino France, qui exploite, sur tout le territoire national, à travers sa branche d'activité opérationnelle « Casino Proximités », des magasins intégrés, spécialisés dans le commerce de détail alimentaire et signalés notamment par l'enseigne Petit Casino. La relation de travail est soumise aux dispositions de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « Gérants mandataires non-salariés » du 18 juillet 1963. Par courrier du 26 septembre 2017, la société Distribution Casino France a convoqué M et Mme [C] à un entretien préalable à une rupture de leur contrat de co-gérance, fixé au 11 octobre 2017. Par courrier du 25 octobre 2017, la société Distribution Casino France a notifié aux gérants la rupture du contrat de co-gérance. La lettre de rupture est ainsi libellée: ' Madame, Monsieur, Nous faisons suite à votre entretien préalable du 11 octobre 2017, au cours duquel nous vous avons exposé les raisons qui nous ont amené à envisager à votre égard la résiliation de votre contrat de cogérance mandataire non salariée, signé le 27 juillet 2015 : Le résultat de vos inventaires des 21 Juillet 2017 et 25 Août 2017 effectués dans le magasin Leader Price Express C1898 sis à [Localité 6] [Adresse 4], que vous gérez pour notre compte en tant que co-gérants mandataires non-salariés. Le résultat de votre inventaire du 21 Juillet 2017, dont nous avons eu connaissance le 03 Août 2017, a fait ressortir : ' Un manquant marchandises et/ou espèces de 24 017,06 euros, ' Un excédent emballages de 2 342,75 euros. Conformément à l'article 21 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires non salariés" du 18 juillet 1963 modifié, nous vous avons remis par lettre recommandée avec avis de réception datée du 18 septembre 2017, les comptes de votre inventaire. Vous disposiez alors d'un délai de 15 jours à compter de la remise des comptes, pour les vérifier et présenter le cas échéant vos observations et nous les retourner dûment approuvés et signés. Par courrier du 30 septembre 2017, vous avez contesté le montant de votre solde débiteur, sans autre explication, ni précision. Vos affirmations d'ordre général n'ont pas permis d'expliquer le manquant constaté lors de l'inventaire du 25 août 2017. Vous n'avez donc pas été en mesure de nous présenter les marchandises et/ou les espèces manquantes, ni de nous fournir des explications sur les manquants de marchandises et/ou d'espèces provenant des ventes Or, nous vous rappelons les termes de l'article 6 de votre contrat de co-gérance mandataire non salariée qui disposent: « les co-gérants mandataires non- salariés sont tenus de couvrir immédiatement le manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes qui est constaté dans les conditions prévues par l'accord collectif national du 18 juillet 1963 modifié... ». En effet, nous vous rappelons que, dans le cadre du mandat qui vous a été consenti, vous ne déteniez les marchandises qui vous ont été confiées qu'à titre de dépôt avec mandat de les vendre aux prix fixés, d'en encaisser le prix et de nous le remettre. Par conséquent, en ne présentant pas les dites marchandises ou espèces provenant de la vente, au plus tard le jour de vos inventaires, vous vous êtes mis en infraction avec les dispositions de votre contrat de cogérance. Après positionnement de vos résultats d'inventaire du 21 juillet 2017 et du 25 Août 2017, votre compte général de dépôt était débiteur de la somme de 42 541,91euros au 10 octobre 2017. Lors de votre entretien du 11 octobre 2017, vous n'avez pas été en mesure de couvrir immédiatement les manquants marchandises et/ ou espèces dûment constatés, ni de nous fournir des explications précises permettant, le cas échéant, de justifier ou à tout le moins d'expliquer ces manquants. Celles que vous avez développées dans vos courriers des 22 Août et 30 septembre 2017, ne peuvent à l'évidence nous satisfaire dès lors qu'elles constituent des affirmations d'ordre général, non étayées et non circonstanciées. Dans ces conditions, compte tenu des manquants qui ressortent de vos inventaires, sans que vous puissiez nous fournir une explication légitime sur leur origine, notamment eu égard au chiffre d'affaires mensuel moyen du magasin qui est de 32.041 euros et au stock inventorié lors de vos inventaires, nous sommes contraints de résilier votre contrat de co- gérance mandataire non salarié, en application de l'article 8 de celui-ci et de l'article 14 de l'Accord Collectif National susvisé, sans préavis ni indemnités. Cette résiliation interviendra le jour de la remise de la présente lettre par huissier de justice.» Le 25 septembre 2017, Mme [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de solliciter, au titre de l'exécution de son contrat, la requalification de ce dernier en contrat de travail et le paiement d'une indemnité de requalification afférente, un rappel d'heures supplémentaires, un rappel de salaire au titre du salaire minimum de croissance, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour absence de repos compensateur et absence de visite médicale périodique, et, au titre de la rupture de son contrat de travail, demander la requalification de la résiliation de son contrat de co-gérance en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et solliciter diverses sommes de nature salariale et indemnitaire à ce titre, ce à quoi la société s'est opposée. Le 26 septembre 2017, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de solliciter, au titre de l'exécution de son contrat, la requalification de ce dernier en contrat de travail et le paiement d'une indemnité de requalification afférente, un rappel d'heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour absence de repos compensateur et absence de visite médicale périodique, et, au titre de la rupture de son contrat de travail, demander la requalification de la résiliation de son contrat de co-gérance en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et solliciter diverses sommes de nature salariale et indemnitaire à ce titre, ce à quoi la société s'est opposée. Par jugement de départage 12 novembre 2021, notifié le même jour, le conseil de prud'hommes a s'agissant de M.[X] [C] : requalifié le contrat de cogérance mandataire non salariée de M. [C] en contrat de travail dit que la résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée de M. [C] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 2.960,54 euros condamné la société Distribution Casino France à verser à M. [C] les sommes suivantes: * 17.830,64 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 1.783 euros au titre des congés payés afférents, * 8.915,32 euros au titre du repos compensateur, * 2.960,54 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 296,054 euros, au titre des congés payés afférents, * 1.287,25 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, * 9.010,76 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonné le remboursement par la société Distribution Casino France des indemnités de chômage versées à M. [C] dans la limite de six mois d'indemnités débouté les parties de toutes leurs autres demandes ordonné l'exécution provisoire condamné la société Distribution Casino France à verser à M. [C] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile condamné la société Distribution Casino France aux dépens. Par jugement de départage 12 novembre 2021, notifié le même jour, le conseil de prud'hommes a s'agissant de Madame [Z] [C] : requalifié le contrat de cogérance mandataire non salariée de Madame [Z] [C] en contrat de travail dit que la résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée de Madame [Z] [C] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 1.480,27 euros condamné la société Distribution Casino France à verser à Madame [Z] [C] les sommes suivantes : * 17.830,64 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre la somme de 1.783 euros au titre des congés payés afférents, * 8.915,32 euros au titre du repos compensateur, * 4.645,01 euros à titre de rappel de salaire fondé sur le salaire minimum de croissance, outre la somme de 464,50 euros au titre des congés payés afférents, * 2.960,54 d'indemnité compensatrice de préavis, outre 296,054 euros, au titre des congés payés afférents, * 740,13 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, * 5.180,94 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonné le remboursement par la société Distribution Casino France des indemnités de chômage versées à Madame [Z] [C] dans la limite de six mois d'indemnités débouté les parties de toutes leurs autres demandes ordonné l'exécution provisoire condamné la société Distribution Casino France à verser à Madame [Z] [C] la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile condamné la société Distribution Casino France aux dépens. Le 8 décembre 2021, la société Distribution Casino France a relevé appel de ces jugements par voie électronique, appels enregistrés sous les numéros RG21-3584 et RG21-3585. Par conclusions récapitulatives transmises par RPVA du 11 octobre 2023, la société Distribution Casino France sollicite de la cour de voir, s'agissant de M. [X] [C],: déclarer recevable et bien fondée la société Distribution Casino France en son appel du jugement rendu le 12 novembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt Y faisant droit, infirmer le jugement sus énoncé en ce qu'il a : - requalifié le contrat de cogérance mandataire non-salariée de M. [X] [C] en un contrat de travail - dit que la résiliation du contrat de cogérance mandataire non-salariée de M. [X] [C] s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 2 960,54 € - condamné la société Distribution Casino France à verser à M. [X] [C] les sommes suivantes : * 17.830,64 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, * 1.783,00 € de congés payés afférents, * 8 915,32 € au titre du repos compensateur, * 2 960,54 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 296,54 € de congés payés afférents, * 1 287,25€ à titre d'indemnité légale de licenciement, * 9 010,76 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - ordonné le remboursement à la société Distribution Casino France des indemnités de chômage versées à M.[X] [C] dans la limite de six mois d'indemnités - condamné la société Distribution Casino France à verser M.[X] [C] la somme de 1 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Et statuant à nouveau, débouter M.[X] [C] de l'intégralité de ses demandes Y ajoutant, condamner M.[X] [C] au paiement de la somme de 2.500,00€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Par conclusions récapitulatives transmises par RPVA du 11 octobre 2023, la société Distribution Casino France sollicite de la cour de voir, s'agissant de Madame [Z] [C],: déclarer recevable et bien fondée la société Distribution Casino France en son appel du jugement rendu le 12 novembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt Y faisant droit, infirmer le jugement sus énoncé en ce qu'il a : - requalifié le contrat de cogérance mandataire non-salariée de Madame [Z] [C] en un contrat de travail - dit que la résiliation du contrat de cogérance mandataire non-salariée de Madame [Z] [C] s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 1.480,27 € - condamné la société Distribution Casino France à verser à Madame [Z] [C] les sommes suivantes : * 17.830,64 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, * 1.783,00 € de congés payés afférents, * 8.915,32 € au titre du repos compensateur, * 4.645,01 € à titre de rappel de salaire fondé sur le smic, * 464,50 € de congés payés afférents, * 2.960,54 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 296,054 € de congés payés afférents, * 740,13 € à titre d'indemnité légale de licenciement, * 5.180,94 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - ordonné le remboursement à la société Distribution Casino France des indemnités de chômage versées à Madame [Z] [C] dans la limite de six mois d'indemnités - condamné la société Distribution Casino France à verser Madame [Z] [C] la somme de 1 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Et statuant à nouveau, débouter Madame [Z] [C] de l'intégralité de ses demandes Y ajoutant, condamner Madame [Z] [C] au paiement de la somme de 2.500,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. M. [X] [C] et Madame [Z] [M] [B], épouse [C] ont constitué intimé mais n'ont pas conclu de sorte qu'ils sont réputés demander la confirmation de tous les chefs du jugement entrepris. Par ordonnance rendue le 18 octobre 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 14 novembre 2023. Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. MOTIFS DE LA DÉCISION A titre liminaire, Eu égard à la connexité des deux actes introductifs d'instance des 8 décembre 2021 ci-dessus visés, il y a lieu de joindre les causes et de statuer par un seul et même arrêt pour une bonne administration de la justice conformément à l'article 367 du code de procédure civile. Par ailleurs, conformément aux dispositions de l'article 954, dernier alinéa, du code de procédure civile, M et Mme [C], intimés, qui ont constitué avocat mais reconnaissent n'avoir pas conclu dans les délais, sont réputés s'approprier les motifs du jugement déféré. En outre, par courriers des 9 juin 2022 et 13 novembre 2023, les intimés ont souhaité déposer leurs pièces de première instance, ce à quoi s'est opposée la société Distribution Casino France par courrier en réponse, rappelant l'irrecevabilité des conclusions et donc des pièces. L'article 906 du code de procédure civile dispose que 'Les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l'avocat de chacune des parties à celui de l'autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l'être à tous les avocats constitués. Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification. Les pièces communiquées et déposées au soutien de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables'. En conséquence, les pièces produites par les intimés sont irrecevables. Sur l'exécution du contrat de cogérance mandataire non salariée Sur la qualification de la relation de travail Il résulte du jugement entrepris que M. [X] [C] et Madame [Z] [C] estiment qu'aucune des conditions des articles L7322-1 et L7322-2 du code du travail et de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés, gérants mandataires non salariés du 18 juillet 1963 n'ont été respectées, ce que la société Distribution Casino France conteste. Le statut des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire est régi par les articles suivants: L'article L7322-1 du code du travail dispose que : « Les dispositions du chapitre I sont applicables aux gérants non salariés définis à l'article L. 7322-2, sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non-salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payés. » Le statut de gérant non salarié est précisément défini à l'article L7322-2 du code du travail, 'Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité'. La reconnaissance du statut de gérant non salarié est donc soumise à trois conditions cumulatives: - Une rémunération via des remises proportionnelles au montant des ventes - L'absence de fixation des conditions de travail - La possibilité d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer sous sa responsabilité. Il se dégage de ces trois conditions que le gérant non salarié doit être indépendant dans la gestion et l'exploitation de son magasin. Ce principe d'indépendance est posé dans le préambule de l'accord collectif du 18 Juillet 1963 de la façon suivante : « Il est rappelé que les spécificités du contrat du gérant mandataire non salarié résultent du fait que, vis-à-vis de la clientèle, les gérants mandataires non salariés se comportent en commerçants. Ceci implique : * Indépendance du gérant mandataire non salarié dans la gestion de l'exploitation du magasin qui lui est confié, c'est-à-dire autonomie de celui-ci dans l'organisation de son travail en dehors de toute subordination juridique. * Intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes.» Si l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs, il incombe à la partie qui se prévaut d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve en démontrant qu'une des trois conditions cumulatives précitées font défaut. La charge de la preuve pèse donc sur les cogérants non salariés qui demandent la requalification des contrats de cogérance non salariée en contrat de travail et il leur appartient d'établir la réalité d'un rapport de subordination caractérisé par le pouvoir de l'employeur, pour lequel des prestations de travail sont fournies, de donner des ordres et directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner d'éventuels manquements. Sur la condition relative à la rémunération par des remises proportionnelles au montant des ventes En vertu du second alinéa de l'article L7322-3 du code du travail, le gérant non salarié bénéficie d'un minimum de rémunération garantie qui est déterminé par les accords collectifs fixant les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels conclus entre les entreprises et leurs gérants de succursales non salariés. En l'occurrence, ce minimum garanti est fixé par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 qui dispose que ' Les sociétés garantissent à leurs gérants mandataires non salariés une commission mensuelle minimum tant pour la gérance d'appoint que pour la gérance normale. Ces minima au 1er février 2022 sont les suivants : - gérance 1ère catégorie: 1 733 euros bruts par mois - gérance 2ème catégorie: 2 585 euros bruts par mois. Clause de révision: les minima sont révisables une fois par an, sauf circonstances exceptionnelles'. Selon le point 7.4 de l'article 7 du contrat de cogérance mandataire non salarié signé le 27 juillet 2015 signé entre les parties, ' DCF adresse, chaque mois, aux cogérants mandataires non salariés une situation de compte sur laquelle figure le montant des commissions qui leur reviennent calculé en fonction des informations que ceux-ci donnent. Ce montant ne peut constituer qu'une estimation des commissions dues, le compte définitif desdites commissions étant régularisé à chaque inventaire. Le défaut de contestation de la situation de compte, dans les huit jours de son envoi, qu'il y ait ou non prélèvement des commissions, implique l'approbation pleine et entière par les cogérants mandataires non salariés de ladite situation de compte'. Il convient de rappeler que selon l'article 9 dudit contrat, les éventuels litiges relèvent de la compétence du tribunal de commerce lorsqu'ils concernent les modalités commerciales d'exploitation du magasin dont les arrêtés de compte. Selon l'article 1.1 'Modalités de calcul des commissions' du paragraphe 1°) 'Commissions' de l'annexe du contrat de cogérance mandataire non salarié signé le 27 juillet 2015 entre les intimés et l'appelante, ' Les cogérants mandataires non salariés assurent la gestion du magasin que DISTRIBUTION CASINO FRANCE leur a confié selon des remises proportionnelles aux ventes qu'ils réalisent conformément à l'article L7322-2 du code du travail. Les commission ainsi perçues par les cogérants mandataires non salariés sont calculées sur l'ensemble des ventes brutes (comprenant les taxes locales ou autres incorporées dans le prix de vente des marchandises) à un taux contractuel unique de 6,20%. Les cogérants mandataires non salariés effectuant des tournées (article 5.2 de la présente annexe) bénéficient d'une commission supplémentaire de 1% sur l'ensemble du chiffre d'affaires réalisés (magasin et tournées)'. Selon l'article 1.2 'Répartition des commissions' de l'annexe du contrat de cogérance mandataire non salarié précitée, les cogérants ont décidé de répartir librement la commission globale à hauteur de 70% pour M.[X] [C] et 30% pour Madame [Z] [C]. Cela signifie qu'en application de ces deux articles, chacun des cogérants bénéficiaient d'un intéressement direct à l'activité de leur magasin par ce système de commissions calculées sur l'ensemble des ventes brutes au taux contractuel de 6,20% avec la possibilité pour les cogérants de modifier au cours de la gestion cette répartition 70/30. Enfin, selon l'article 6 'taux de commission contractuel' de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés 'gérants-mandataires non salariés' du 18 juillet 1963 modifié, le taux moyen de commission sur les marchandises vendues ne peut être inférieur à 6% depuis le 1er janvier 2017, de sorte que le taux de commission consenti entre les parties est conforme puisque supérieur à 6%. M.[X] [C] et Madame [Z] [C] ont soutenu devant les premiers juges qu'il n'avaient pas bénéficié de cette rémunération proportionnelle sur les ventes et ont soulevé les moyens suivants repris et critiqués par la société en cause d'appel : Sur la récupération des déficits d'inventaire sur le compte général de dépôt et la pratique critiquée de la société Distribution Casino France consistant à considérer les déficits d'inventaires constatés lors des inventaires comme des ventes non déclarées, d'ajouter leur commission sur ces 'ventes' le mois suivant pour finalement les prélever et les affecter au compte général de dépôt. Le conseil relevant que ce mécanisme, non contredit en défense, était confirmé par les bulletins de commissions produits aux débats qui laissaient apparaître l'ajout en brut au mois de juin 2017 du résultat d'inventaire avec retrait en net de cette somme. En réponse, la société Distribution Casino France rappelle que ce sont les gérants qui déclarent par décades les recettes provenant de la vente des marchandises qu'ils ont commandées et que c'est sur la base de ces déclarations qu'elle prélève, sur le compte bancaire des gérants, les recettes des marchandises et détermine leurs commissions. Il résulte de l'article 5.1 du contrat de cogérance que : 'Il est notamment procédé régulièrement à un inventaire de règlement, lequel correspond à l'état détaillé du recensement des marchandises en magasin en vue de la valorisation des existants réels ainsi constatés' avec possibilité de réclamer un nouvel inventaire et disposant d'un délai de 15 jours pour contredire l'arrêté de compte (article 5.1), de sorte qu'ils disposent de la possibilité de contester l'arrêté de compte. Comme rappelé justement par la société Distribution Casino France, les gérants engagent leur responsabilité sur les résultats d'inventaire et le solde de leur compte général de dépôt, ce qui peut les amener en fonction du résultat des inventaires, à rembourser les déficits constatés. Par ailleurs, les marchandises restent la propriété de la société Distribution Casino France et ne sont pas laissés à la discrétion des cogérants, de sorte que ces derniers sont tenus de rembourser les manquants, cette obligation découlant directement de leur mandat de dépôt (article 3 du contrat). Ces dispositions contractuelles sont conformes à l'article 21 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés 'gérants-mandataires non salariés' du 18 juillet 1963 modifié. Selon l'article 7.4, 'La société adresse chaque mois aux cogérants mandataires non salariés une situation de compte sur laquelle figure le montant des commissions qui leur reviennent calculé en fonction des informations que ceux-ci donnent. Ce montant ne peut constituer qu'une estimation des commissions dues, le compte définitif desdites commissions étant régularisé à chaque inventaire. Le défaut de contestation de la situation de compte dans les huit jours de son envoi qu'il y ait ou non prélèvement des commissions implique l'approbation pleine et entière par les cogérants mandataires non salariés de ladite situation de compte'. En l'espèce, M.[X] [C] et Madame [Z] [C] n'ont pas allégué devant les premiers juges s'être opposés à la situation de compte ni l'avoir contestée dans les huit jours de l'envoi de la situation de compte. Comme relevé par la société Distribution Casino France, la récupération des déficits d'inventaire ne peut pas s'analyser comme une remise en cause de la rémunération des cogérants. Le bulletin mensuel de commission de juin 2017 produit par l'appelante ne comporte aucune anomalie au regard des dispositions contractuelles et de l'accord collectif national précités. Les cogérants ont également soulevé devant les premiers juges le fait que la société Distribution Casino France déduisait de ses commissions les frais liés à l'achat de consommables (sacs, cartouches imprimantes, étiquettes), les frais de carte bleue et de tenue de compte, les chèques impayés, et ne prenait en charge les vols que par 'pallier'. Sur les frais liés à l'achat de consommables, les cogérants soutenaient devant les premiers juges que l'indemnité mensuelle de 0,18% du chiffre d'affaire prévue à l'article 4.2.1 de l'annexe accompagnant son contrat ne couvrait pas le montant de l'achat des consommables nécessaires et qu'elle n'était jamais versée. Ce moyen rappelé par l'appelante est sans objet, les premiers juges ayant constaté que les pièces versées aux débats ne permettaient pas de le démontrer et aucune pièce n'étant produite par les intimés en appel par l'effet de l'article 906 du code de procédure civile outre le fait que la société Distribution Casino France soutient, sans être contredite utilement, que les frais de sacherie, cartouche d'encre, papiers sont intégralement pris en charge par elle et ne s'imputent pas dans la gestion des gérants. Sur les frais de carte bleue et de tenue de compte, les cogérants ont produit devant les premiers juges des relevés bancaires, lesquels feraient apparaître des commissions de mouvement et des frais de tenue de compte. En réponse, la société Distribution Casino France explique qu'elle prélève les recettes déclarées par le gérant, lesquelles ont été déposées préalablement sur le compte bancaire, de sorte que le compte ne devrait pas être à découvert sauf à supposer que le gérant ne déposerait pas l'ensemble des recettes sur ce compte. Il résulte de l'article 4.2.9) Modalités de paiement du contrat de cogérance que 'Les cogérants mandataires non salariés reçoivent les recettes perçues des clients du magasin confié conformément à l'article 1993 du code civil. Ayant par ailleurs reçu le mandat de gestion tant du magasin que de la clientèle et devant se conformer à la politique commerciale de DISTRIBUTION CASINO FRANCE, les cogérants mandataires non salariés doivent ouvrir à leur nom un compte bancaire sur lequel ils déposent, avant de les restituer, les sommes acquittées en cartes bleues ou par chèques. Il est précisé, en conformité avec l'accord de collectif du 18 juillet 1963, que les chèques reçus des clients par les cogérants mandataires non salariés doivent être libellés à leur ordre. Les espèces sont, pour leur part, directement versées par les cogérants mandataires non salariés sur le compte indiqué de DISTRIBUTION CASINO FRANCE'. L'article 25 ' Équipements, entretien des magasins' de l'accord collectif national dispose que 'Les entreprises confient au gérant mandataire non salarié un magasin équipé, prêt à la vente. Les locaux commerciaux, le matériel et les équipements mis à la disposition des gérants mandataires non salariés doivent être conformes à la réglementation en vigueur; leur maintenance et rénovation sont à la charge de l'entreprise. En plus de la poursuite de la modernisation des succursales, la mise à disposition des gérants mandataires non salariés d'un matériel adapté est de nature à leur permettre de se consacrer davantage aux opérations de vente. Outre le matériel nécessaire aux comptage, pesage, étiquetage...les entreprises fourniront gratuitement les sacs, papier, ficelle nécessaire aux opérations de vente. Est également visé le matériel permettant d'accepter les nouveaux moyens de paiement du type cartes bancaires. Chaque entreprise déterminera, en fonction des critères économiques et commerciaux qu'elle fixera : - les magasins à équiper - les conditions de prise en charge des coûts d'installation et de fonctionnement[...]'. Ainsi donc si l'article 25 précité prévoit une mise à disposition de matériel, les conditions de prise en charge des coûts d'installation et de fonctionnement sont à déterminer par chaque entreprise Or, le contrat de cogérance ne prévoit pas que les frais de tenue de compte soient laissés à la charge de la société Distribution Casino France. S'agissant des frais de carte bleue, et alors que le contrat ne le stipule pas, la société Distribution Casino France explique que depuis le 1er avril 2016 ces frais sont facturés aux gérants mandataires non salariés à un taux de 0,275% et sont remboursés par la société directement sur le compte bancaire des gérants lorsque ces derniers déclarent les recettes encaissées par carte bancaire. Il importe peu que les relevés bancaires ne soient pas produits aux débats par les intimés dès lors que comme relevé par les premiers juges ils ne concernaient que les frais de tenue de compte mensuels alors qu'aucune disposition contractuelle ne prévoyait leur prise en charge par la société Distribution Casino France. Enfin, il n'est pas démontré que les cogérants aient contesté les arrêtés de compte comme ils y étaient pourtant autorisés par l'article 21 de l'accord collectif national. Sur les chèques impayés, la société Distribution Casino France expose que les cogérants n'ont jamais été autorisés à accepter le paiement par chèque conformément à l'article 24. Selon l'article 24 de l'accord national collectif, ' Si la société autorise le gérant mandataire non salarié à recevoir en paiement des chèques émis au nom de ladite société, le gérant mandataire non salarié devra se conformer aux prescriptions qui lui auront été données par la société et si le chèque s'avérait sans provision, cette dernière en acceptera les conséquences et tiendra notamment compte de la valeur du chèque dans l'établissement des comptes de la succursale. C'est donc à tort que les premiers juges ont dit que la société ne démontrait pas avoir tenu compte des chèques impayés produits en pièce 25 par les cogérants dans l'établissement du compte de son magasin sans rechercher préalablement si les cogérants avaient été autorisés à utiliser ce mode de paiement. Sur la prise en charge des vols par 'pallier', les premiers juges ont constaté que les cogérants ne produisaient aucun justificatif et que la société Distribution Casino France faisait observer sans être contredite que le magasin n'avait jamais été victime de vol de marchandises. En appel, aucune nouvelle pièce n'ayant été produite par les intimés par l'effet de l'article 906 du code de procédure civile. Sur les produits jetés car 'freintés', les cogérants ont indiqué devant les premiers juges que la société Distribution Casino France refusait de prendre en compte malgré leurs demandes les produits jetés soumis à une freinte, le logiciel émettant le message d'erreur suivant 'refus produits freintés', ce que conteste la société Distribution Casino France. L'absence de pièces versées aux débats par les intimés par l'effet de l'article 906 du code de procédure civile est sans conséquence dès lors qu'il résulte de l'article 23 B/ de l'accord collectif national que 'Le titulaire d'une gérance est responsable des marchandises qui lui sont confiées ou des espèces provenant de leur vente sauf dans les cas énoncés ci-dessous: [...] - pertes ou avaries dues au mauvais état de la livraison signalées au plus tard 48 heures après le jour de la livraison, - pertes ou avaries dues au mauvais état des locaux, ceux-ci ayant été reconnus comme tels et nommément désignés par un technicien du service 'immeuble' à la demande du gérant mandataire non salarié. Les pertes dues à la négligence pour manque de soins restent à la charge des gérants mandataires non salariés'. La société Distribution Casino France précise qu'il convient de distinguer la dessiccation des produits frais (viandes, fromages, fruits et légumes) des produits périmés ou 'cassés'. Ainsi il résulte de l'article 26 'remboursement des freintes' de l'accord collectif national, une compensation des pertes dues à la dessiccation et aux avaries de toute nature pouvant survenir aux marchandises périssables à partir de la réception en magasin. Il y est précisé que 'chaque société peut établir, en accord avec les représentants syndicaux de ses gérants mandataires non salariés, la liste des denrées, en particulier fruits et légumes, charcuterie à la coupe, fromage à la coupe, marée....donnant lieu à remboursement de freintes. Les taux de remboursement sont en principe fixés par rapport au poids ou au nombre de pièces (pour les marchandises périssables vendues à la pièce) des marchandises réceptionnées. Toutefois, les accords peuvent prévoir toute autre modalité de compensation. Ces accords constituent un avenant aux présentes dispositions'. La société Distribution Casino France produit en pièce A2 l'accord paritaire fixant les taux de freintes par type de produit et précise que les freintes sont remboursées selon un barème contractuellement convenu avec M.[X] [C] et Madame [Z] [C] à l'article 4 de l'avenant de leur contrat de cogérance afin de compenser les pertes engendrées sur les produits périssables. Elle ajoute que s'agissant des produits périmés, c'est-à-dire ceux emballés sous vide avec la mention d'une date limite de consommation, ainsi que les produits 'cassés', ils sont intégralement remboursés par la société Distribution Casino France dès lors que les gérants suivent la procédure de remboursement en vigueur. Pour autant, la société Distribution Casino France ne démontre pas avoir respecté les stipulations contractuelles et l'accord collectif national sur la prise en charge des freintes, et ne formule aucune observation sur le visa des premiers juges concernant un courrier du 18 septembre 2017 de la société Distribution Casino France dans lequel celle-ci a rappelé que 'les familles de produits freintés, dont les fruits et légumes ne sont pas prises en charge par notre société'. Néanmoins, il n'apparaît pas dans le jugement entrepris que les cogérants aient évoqué et justifié ni la fréquence de ces non-prises en charge ni surtout le niveau d'impact sur leur rémunération. Sur la modification rétroactive des prix, les premiers juges relèvent que la société Distribution Casino France insiste sur la procédure de changement de prix qu'elle a établie par le biais du logiciel GOLD et qui permet d'annuler l'impact de ces changements rétroactifs sur le compte de gestion des gérants et verse diverses pièces explicatives de ce mécanisme et l'attestation de M.[F], directeur maîtrise d'ouvrage informatique (pièces reproduites en appel). Les cogérants ont quant à eux expliqué que leur magasin comptait plus de 8000 références de produits, ce qui rendait l'utilisation de cette procédure matériellement difficile en cas de modifications successives la même semaine voire le même jour. Les premiers juges visent un constat d'huissier produit par les cogérants concernant un autre magasin du réseau, constatant du jour au lendemain une évolution significative des prix d'un même panier. Or, c'est à juste titre que la société Distribution Casino France invoque le contrat de cogérance. Il résulte de l'article 3 ' Sur la clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé': - l'article 3.1'Par référence à l'article L7322-2 du code du travail, DISTRIBUTION CASINO FRANCE et les cogérants mandataires non salariés conviennent de stipuler au présent contrat une clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé, cette modalité commerciale expressément convenue entre les parties ne modifiant pas la nature du présent contrat'. - l'article 3.2 : ' Les marchandises nécessaires au magasin, qui ne sont détenues par les cogérants mandataires non salariés qu'à titre de dépôt avec mandat de les vendre au comptant, sont fournies exclusivement par DISTRIBUTION CASINO FRANCE ou tout fournisseur habilité par elle. Les prix de vente de ces marchandises sont fixés par la société mandante et ne peuvent être modifiés par les cogérants mandataires non salariés, ainsi que leur nature, leur qualité et leur présentation. DISTRIBUTION CASINO FRANCE demeure propriétaire des marchandises et espèces provenant de la vente des marchandises'. Si les cogérants se plaignaient du fonctionnement du logiciel GOLD et des changements de prix, il n'est pas indiqué dans le jugement querellé que ces derniers invoquaient ni justifiaient d'un non respect des clauses contractuelles. Or, comme rappelé par l'article 3 précité, le changement des prix relève du seul pouvoir de la société Distribution Casino France. Par ailleurs, conformément à l'article 4 du contrat de cogérance mandataire non salariée, le mandant s'engage à mettre à la disposition des cogérants une aide (actions commerciales, gestion professionnelle et administrative, marketing, technologies, formation, rappel des règlements, fiches conseils etc) destinée à favoriser le développement de leur commerce. C'est l'objet du logiciel GOLD. La société Distribution Casino France produit le manuel d'utilisation du logiciel GOLD, mis à la disposition des gérants, qui démontre qu'il permet un contrôle des prix et des stocks par les gérants. C'est dans ce cadre que M.[F] (pièce C4), directeur maîtrise d'ouvrage informatique atteste que le système informatique GOLD mis à la disposition des gérants est un outil de flux marchandise. 'Il permet notamment la visualisation des articles pouvant être commandés par les gérants, la visualisation des mouvements de prix, des mouvements organiques (changement du poids, du prix au kilo, pour répondre aux obligations légales en la matière) l'édition des étiquettes par les gérants. Cet outil est interface (lien PC et caisse du magasin) avec le système d'encaissement, des écrans sont à disposition pour vérifier la véracité des mouvements et un seul flux d'information est envoyé par DCF sur GOLD et donc sur la caisse. [...] Ainsi le système GOLD permet aux gérants de gérer plus facilement et rapidement le magasin dans ses tâches au quotidien, notamment tous les matins, le gérant peut vérifier sur le système informatique GOLD mis à sa disposition s'il y a des changements de prix ou organiques et peut imprimer les nouvelles étiquettes par le biais d'une imprimante laser qui est mise à sa disposition par DCF. Il appartient dès lors au gérant d'étiqueter tous les produits concernés afin que lors du passage en caisse, il encaisse le client le prix annoncé en rayon.' Il précise également que le gérant indique le nombre de référence des produits concernés par le changement de prix dans GOLD, de sorte qu'une écriture comptable est faite soit en crédit soit en débit sur son relevé de compte en fonction d'un changement de prix à la hausse ou à la baisse et que si le gérant ne contrôle pas les marchandises concernées par les variations de prix et ne les déclare pas, aucune régularisation ne sera faite sur son compte. Comme relevé par la société, ces changements n'ont aucun impact sur le compte de gestion des gérants si ces derniers respectent le process et en tout état de cause, il n'est pas évoqué ni explicité par les cogérants dans le jugement entrepris un quelconque impact sur leur rémunération. Sur l'impact des promotions, la société Distribution Casino France oppose que les cogérants ne démontrent pas que la caisse était bien connectée au réseau et non en autonomie, dans cette seconde hypothèse, la caisse conserve la base tarifaire en vigueur au moment de la déconnexion et n'applique pas les mises à jour envoyées par le serveur et par conséquence, les promotions. Elle précise que l'autonomie d'une caisse est signalée par une icône rouge sur son écran (au lieu d'une icône bleue lorsque la caisse est correctement connectée). Elle soutient que les cogérants ne pouvaient ignorer cette anomalie et devaient la signaler immédiatement au service des prix et il leur appartenait de vérifier que les promotions passaient bien en caisse et de signaler à la société toute anomalie constatée. Les premiers juges retiennent que la société Distribution Casino France n'a jamais fourni cette explication lorsque les gérants se sont plaints dans différents courriers de contestation des déficits de leur magasin sans qu'il ne ressorte de ce constat que les courriers faisaient mention de la problématique des promotions. Par ailleurs, ils relèvent également que les cogérants se sont vus refuser à plusieurs reprises le remboursement du coût des remises accordées aux clients alors qu'une vérification au niveau du réseau sur le produit et la date de promotion éventuelle aurait pu être effectuée, ce qui est en contradiction avec la problématique de connexion et le résumé des moyens des cogérants en page 4 du jugement qui en réalité reprochait à la société 'une imputation de promotion grevant ses marges de revient'. En tout état de cause, aucune pièce n'est produite par les intimés de nature à contredire les explications techniques de la société Distribution Casino France, et il ne ressort pas du jugement critiqué la moindre indication du préjudice financier que ce problème aurait engendré. Au vu de l'ensemble des éléments ci-dessus développés, M. [X] [C] et Madame [Z] [C] ne démontrent pas le caractère non proportionnel de leur rémunération au montant des ventes. Sur la condition relative à l'absence de fixation des conditions de travail Le gérant non salarié ne doit pas se trouver soumis dans la détermination de ses conditions de travail ou dans l'exercice de ses prérogatives en matière d'embauche ou de remplacement au pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l'entreprise mandante et, en cas de contestation. il appartient au juge d'analyser les conditions réelles dans lesquelles s'exerce l'activité professionnelle, en considération de sa spécificité et des règles, sujétions et contraintes particulières liées à l'organisation succursaliste de la maison-mère, pour déterminer si les conditions d'application du statut légal sont effectivement réunies ou si, à l'inverse, le gérant mandataire se trouve de fait placé dans un lien de subordination juridique caractéristique d'un contrat de travail de droit commun. Il résulte du jugement querellé que les cogérants soutiennent que, sous le prétexte de son droit à déterminer les modalités d'exploitation commerciale des succursales qu'elle exploite, la société Distribution Casino France est intervenue dans leurs conditions de travail de manière anormale en leur imposant ses choix et ses volontés, ce que conteste la société, et invoquent comme exemple les domaines d'ingérence suivants: - la tenue vestimentaire et son état d'esprit, la société Distribution Casino France fait remarquer que le port d'une tenue fournie par la société pour laquelle les gérants perçoivent une indemnité pour l'entretien ou l'achat, relève de la participation à la politique commerciale à laquelle ils se sont contractuellement engagés. Le port d'une tenue à l'enseigne commerciale Casino ne saurait caractériser un lien de subordination juridique, cette obligation contractuelle s'inscrivant dans le cadre de l'exploitation du commerce dont il est confié la gestion aux co-gérants et tire sa légitimité du fait que celui-ci est intégré à un réseau de succursales gérées par la société Distribution Casino France, étant relevé que les deux parties ont un intérêt commun pour le développement de l'activité dans le fait que la clientèle puisse aisément reconnaître l'enseigne commerciale. Les premiers juges ont conclu à juste titre que le port d'une tenue imposée n'apparaissait pas de nature à priver le gérant de sa liberté mais seulement de s'assurer pour le réseau de distribution, de la cohérence de son image sur le territoire national. - la présentation des produits, les cogérants reprochent à la société Distribution Casino France de leur imposer un modèle d'implantation dit APPOLO posant les règles d'installation et de présentation à respecter à la lettre au risque d'être rappelé à l'ordre. Les premiers juges ont jugé que l'ingérence dénoncée n'apparaissait pas exorbitante de la part d'un réseau de distribution soucieux de préserver son positionnement commercial et sa cohérence sur le territoire français. Par ailleurs, il convient de relever que l'interdiction de modifier la nature, la qualité ou la présentation des produits résulte directement de la qualité de mandataire et de dépositaire de produits dont les cogérants ne sont pas propriétaires et ne saurait traduire un lien de subordination à l'égard de la société. - la livraison de produits non commandés, les premiers juges retiennent que 'si les livraisons d'office semblent concerner davantage les nouveautés et seulement un petit nombre de références, elles matérialisent toutefois une absence de choix des gérants dans la réalisation de leurs commandes et partant, dans la fixation de leurs conditions de travail'. Pour ce faire, ils s'en réfèrent aux plaintes des co-gérants dans des courriers qu'ils ont adressés à la société les 22 août et 30 septembre 2017, pièces non produites en appel, et au compte rendu d'une réunion du comité des gérants mandataires non salariés de la direction régionale nord du 19 octobre 2015 au cours de laquelle la société Distribution Casino France a indiqué que 'pour les magasins équipés d'un terminal de cuisson et pour permettre aux gérants mandataires non salariés de profiter rapidement et en avant première d'exclusivité de la proximité, un colis de chacune de ces références a été proposé dans les livraisons de surgelé, permettant ainsi aux gérants mandataires non-salariés concernés d'être les premiers à faire bénéficier leurs clients de cette nouveauté' et les représentants syndicaux ont fait observer que les produits n'ont pas été proposés aux gérants mais livrés d'office. Néanmoins, outre le fait que ce compte rendu, non produit en appel, concerne une autre région et non la co-gérance des intimés, le jugement ne démontre pas la fréquence, ni la période de cette pratique ni son ampleur, se limitant d'évoquer des 'nouveautés' et 'un petit nombre de références' sans aucune précision. Il convient de rappeler que le contrat de cogérance a été signé le 27 juillet 2015 et que le jugement ne fait pas mention d'un autre exemple postérieur à celui cité outre le fait que les premiers juges ne sont pas affirmatifs. Par ailleurs, la société Distribution Casino France produit des attestations de gérants mandataires non salariés qui confirment être libres de commander des produits et réfutent toute imposition de la part de la société. Enfin, la société Distribution Casino France soutient que les gérants ne se sont jamais manifestés à l'occasion de ces prétendues livraisons imposées et conteste le sens donné aux procès verbaux produits par les gérants en première instance qui selon elle ne démontrent pas l'existence de commandes de marchandises imposées mais font état de l'approvisionnement en matériel et consommables d'exploitation (notamment des étiquettes de prix), ce qui n'a aucune incidence sur la gestion des gérants. - les horaires du magasin, les premiers juges ont rejeté ce moyen en relevant que l'obligation conventionnelle et contractuelle des cogérants de pratiquer des horaires d'ouverture en adéquation avec les coutumes s'inscrit dans la politique commerciale de la société, laquelle doit pouvoir s'assurer que son réseau de magasin propose une amplitude horaire similaire à celle de ses concurrents sans que cet impératif ne prive les gérants de leur indépendance puisqu'ils restent libres de leurs horaires à l'intérieur des plages d'ouverture du magasin outre le fait qu'ils constatent que les cogérants ont accepté avant de signer le contrat de cogérance dans un courrier du 24 juin 2015 de pratiquer les horaires d'ouverture allant du lundi au samedi de 9h à 21h et que la société Distribution Casino France ne s'est pas opposée à une réduction de ces horaires lorsqu'ils en ont émis le souhait au mois de septembre 2017. - les contrôles réguliers et le pouvoir de sanction de la défenderesse, les premiers juges n'ont pas retenu ce grief en relevant que les remontées de caisse régulières ne peuvent suffire à caractériser un lien de subordination entre le gérant et le réseau de distribution qui, dans le cadre de sa politique commerciale d'exploitation, doit pouvoir suivre l'évolution des ventes de ses succursales, ne serait-ce que pour adapter son offre et permettre à ses gérants de mieux suivre leur activité. Par ailleurs, ils rappellent que les visites des managers s'inscrivent dans le cadre de l'obligation d'assistance du réseau de distribution prévu par les dispositions de l'article 3 de l'accord collectif national et relèvent que les cogérants ne donnent aucun exemple de sanction prise à leur encontre par la société hormis la rupture du contrat. Au vu des éléments ci-dessus développés et des dispositions contractuelles, les cogérants ne peuvent tirer des conditions d'exécution de leur contrat de travail selon l'organisation définie par la société Distribution Casino France en fonction de sa politique commerciale (obligation de se soumettre au port d'une tenue vestimentaire imposée, aux heures d'ouverture et de fermeture du magasin, de respecter l'agencement particulier des produits vendus, aux prix imposés etc) la preuve de l'exécution d'un contrat de travail, étant observé qu'il résulte des éléments du dossier que les contrôles invoqués de la société ne portaient que sur la mise en oeuvre de cette politique commerciale. Il convient également de constater qu'excepté ces contraintes inhérentes au contrat de gérance, M [X] [C] et Madame [Z] [C] organisaient librement leur activité professionnelle. Sur la condition relative à la possibilité d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer sous sa responsabilité - Sur la liberté d'embauche, il résulte du jugement entrepris que les cogérants exposaient ne pas avoir bénéficié de manière effective de la liberté d'embauche de personnel telle que prévue par l'article 2 de leur contrat au motif qu'ils n'en avaient pas les moyens financiers. et qu'ils n'avaient pas bénéficié d'une liberté dans la fixation de leurs congés. Il expose qu'ils ont dû demander l'autorisation de la société Distribution Casino France chaque année en remplissant une lettre de demande de congés leur permettant d'organiser leur remplacement par le biais de gérants intérimaires. Comme rappelé par la société Distribution Casino France, l'article L7322-2 du code du travail ne conditionne pas le bénéfice du statut de gérant mandataire non salarié à l'embauche effective de salariés mais à la faculté contractuellement garantie de le faire, ce qui est le cas en l'espèce. Par ailleurs, le point 7.2 de l'article 7 du contrat de cogérance rappelle que les gérants 'font leur affaire personnelle de l'ensemble des obligations, frais et de toutes les charges à titre quelconque qu'ils sont amenés à assumer, notamment en cas d'initiative prise par eux d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer sous leur entière responsabilité'. C'est à tort que les premiers juges ont retenu que l'insuffisance de rémunération plaçait les cogérants dans l'obligation de solliciter la société Distribution Casino France pour engager du personnel, rémunéré par la société, durant leurs congés et en conclure à une absence d'effectivité de la liberté d'engager du personnel et donc une absence de liberté dans l'organisation de leur remplacement et ce, sans prendre en compte la moyenne mensuelle de commissions réellement perçue par les cogérants [pour la période de janvier à août 2017, le net fiscal de M.[X] [C] était de 16 937,25 euros (soit une moyenne mensuelle de 2117,15 euros) et de 7785,40 euros pour Madame [Z] [C] (soit une moyenne mensuelle de 973,17 euros)], sans tenir compte du caractère facultatif de ce droit à l'embauche, sans relever que c'étaient les gérants qui sollicitaient la société pour procéder à cette embauche alors qu'ils n'y étaient pas obligés contractuellement, l'article 3.1.2 leur permettant de 'se faire remplacer à leurs frais et sous leur responsabilité' sans autre condition, sans vérifier si les cogérants avaient été privés de leurs congés faute de remplaçant et enfin sans s'interroger et démontrer l'origine des difficultés financières des gérants invoquées par ces derniers. - Sur la fixation des congés Les premiers juges relèvent que la société ne faisait que prendre 'bonne note' de leurs dates de congés et donc de la fermeture du magasin sans mention d'une quelconque autorisation outre le fait que le formulaire invoqué servait uniquement à planifier les remplacements pour congés annuels. Les premiers juges n'ont pas retenu ce moyen. Ces griefs ne sont pas établis. Au vu de l'ensemble des éléments ci-dessus développés, il convient de constater que les cogérants échouent à démontrer que les trois conditions cumulatives caractérisant la présomption de non-salariat des gérants mandataires d'une succursale ne sont pas réunies, de sorte que le jugement sera infirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de gérance en contrat de travail et confirmé en ce qu'il a débouté Madame [Z] [C] de sa demande au titre de l'exécution du contrat de travail. Sur les heures supplémentaires Il résulte de l'article L7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire. Selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non-salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. En l'espèce, s'il est jugé que la société Distribution Casino France n'a pas imposé les conditions de travail avec un contrôle précis, systématisé et sanctionné disciplinairement, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'est pas retenu, ses demandes adressées aux co-gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux coutumes locales ainsi que cela ressort du contrat de cogérance non-salariée permettent de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige de sorte qu'il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il s'ensuit que les conditions d'application de l'article L7322-1 du code du travail sont réunies et que les dispositions du livre Ier de la troisième partie du code du travail, soit les articles L 3111-1 à L 3171-2 ainsi que les dispositions réglementaires d'application, dont l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquent. Il convient de rappeler que les dispositions des articles L3171-1 et suivants et D3711-1 et suivants du code du travail s'appliquent dans un tel cas de figure sans que la société encourt pour ce seul motif la requalification en contrat de travail dès lors que la loi instaure un régime dérogatoire au droit commun du contrat de travail en vertu des articles L7322-1 et suivants du code du travail, faisant bénéficier aux mandataires gérants non-salariés certains droits accordés aux salariés, la requalification n'étant encourue qu'en cas de méconnaissance des dispositions de l'article L 7322-2 du code du travail et du statut des mandataires-gérants non-salariés. L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » Il convient de déduire de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il résulte du jugement critiqué que les cogérants distinguent deux périodes: de juillet 2015 au 1er   août 2016 durant laquelle le magasin était ouvert 72 heures par semaine et du 1er août 2016 au 25 octobre 2017 durant laquelle il n'était ouvert que 58 heures, les premiers juges relevant que ces amplitudes ne sont pas contestées en défense. Les cogérants ont soutenu devant les premiers juges qu'ils devaient se rendre disponibles trois fois par semaine à 6h du matin pour réceptionner les livraisons et qu'ils assuraient un temps de travail effectif à l'issue de la fermeture du magasin pour fermer les caisses, compter les espèces, préparer les bordereaux de dépôt en banque mais qu'ils ne réclamaient pas d'heures supplémentaires à ce titre. Ils ont limité leur demande au paiement des 37 heures supplémentaires sur la période de juillet 2015 à août 2016 et des 23 heures supplémentaires sur la période d'août 2016. Les cogérants ont produit devant les premiers juges un décompte suffisamment précis pour permettre à la société Distribution Casino France d'y répondre in concreto. Or, il convient de relever que la société Distribution Casino France ne produit aucune pièce de nature à justifier des horaires de travail effectivement réalisés par les cogérants, se contentant notamment d'invoquer la liberté des cogérants de s'organiser, de fixer leurs propres horaires de travail et d'opérer une distinction inopérante entre les horaires d'ouverture et de fermeture et les heures de travail effectif puisque n'en tirant aucun détail chiffré et vérifiable alors qu'il lui appartient de justifier des horaires de travail effectivement réalisés et non de renverser la charge de la preuve sur les cogérants à qui elle reproche l'absence de justificatif. Le fait que ces derniers aient pu changer à trois reprises les horaires et les jours d'ouverture du magasin ne saurait pas plus prospérer puisque ne démontrant pas le nombre d'heures de travail effectif. Par ailleurs, la clé de répartition des commissions à hauteur de 70%/30% entre les co-gérants ne peut pas s'entendre, comme le sous-entend la société Distribution Casino France, comme la réalisation d'un 1/3 temps pour l'un sans égard des heures effectivement travaillées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin outre le fait qu'aucune disposition contractuelle n'impose un parallélisme entre le pourcentage de commission et le temps de travail effectif. En outre, il n'y a pas lieu de rechercher, comme le soutient subsidiairement la société Distribution Casino France, si les cogérants prouvent que leurs conditions de travail, de santé et de sécurité dans les magasins dont ils assuraient la gestion, ont été fixées ou soumises à son accord, rajoutant une condition à l'article L7322-1 du code du travail. Enfin, la production d'attestations rédigées par d'autres cogérants, attestant de l'absence d'heures supplémentaires dans le cadre de leur activité, est sans effet sur le litige et il convient de rappeler que la charge de la preuve pèse sur la société dès lors que les cogérants ont soumis à son contrôle des éléments suffisants. En conséquence, et la société Distribution Casino France ne formulant aucune critique utile sur le calcul de rappels d'heures supplémentaires retenu par les premiers juges, il convient de confirmer le jugement entrepris. Sur la visite médicale périodique Les dispositions de l'article L. 7322-1 du code du travail subordonnent l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions de la quatrième partie du code du travail relatives à la santé et à la sécurité au travail à la fixation par l'entreprise propriétaire de la succursale des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou à son agrément. Selon l'article R4624-16 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'Le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Sous réserve d'assurer un suivi adéquat de la santé du salarié, l'agrément du service de santé au travail peut prévoir une périodicité excédant vingt-quatre mois lorsque sont mis en place des entretiens infirmiers et des actions pluridisciplinaires annuelles, et, lorsqu'elles existent, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes.". Au cas d'espèce, il a été vu précédemment que la société Distribution Casino France a fixé les conditions de travail des cogérants en soumettant les horaires d'ouverture et de fermeture de la succursale à son accord. Par ailleurs, l'article 3.2 'contrôle de santé' du contrat de gérance prévoit 'un examen médical avant le début de l'exercice personnel de leur activité professionnelle au sein du magasin donné en mandat ou, au plus tard, dans le mois suivant ce début d'activité dans le but de s'assurer de leur aptitude aux fonctions de gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire. Le coût de cet examen est supporté par DCF. Les cogérants mandataires non salariés se soumettent, par ailleurs, sous leur responsabilité, à un contrôle de santé bisannuel qui pourra comporter, si le médecin l'estime utile, un examen radiologique pulmonaire. Les frais de cette visite médicale, et éventuellement de cet examen radiologique, sont pris en charge par DCF sur production du certificat médical établi en tenant compte des prestations versées par la sécurité sociale à cette occasion'. Il ressort du jugement entrepris que les cogérants n'ont bénéficié d'aucune visite périodique contrairement aux dispositions conventionnelles. La société Distribution Casino France ne formule aucune observation en appel sur ce point. Néanmoins, les premiers juges ont débouté les cogérants de leur demande au motif qu'il ne justifiait d'aucun préjudice découlant de cette absence de visite médicale. Les intimés ayant adopté les motifs de la décision, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les heures payées en dessous du SMIC (uniquement pour Madame [Z] [C]) Selon l'article L7322-3 du code du travail, 'Les accords collectifs fixant les conditions auxquelles doivent satisfaire les contrats individuels conclus entre les entreprises et leurs gérants de succursales non salariés sont régis, en ce qui concerne leur validité, leur durée, leur résolution, leur champ d'application, leurs effets et leurs sanctions, par les dispositions du livre II de la deuxième partie. Ces accords déterminent, notamment, le minimum de la rémunération garantie aux gérants non salariés, compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci'. Devant les premiers juges, Madame [Z] [C] a fait valoir que sa rémunération était inférieure au minimum conventionnel et que ce montant minimum devait être versé à chaque salarié, alors que la société considère que ce montant global vaut pour les deux gérants. Si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 janvier 2013, 11-26.418, Publié au bulletin). Comme relevé par la société Distribution Casino France, M.[X] [C] et Madame [Z] [C] ont perçu une commission globale qu'ils se sont répartis selon les taux qu'ils ont eux mêmes fixés à 70/30 et il leur appartient de démontrer que cette commission globale n'a pas correspondu aux droits auxquels ils pouvaient prétendre chacun au regard du SMIC. Comme rappelé précédemment il n'apparaît pas dans le jugement querellé aucune indication sur l'origine des difficultés financières invoquées par les cogérants, ces difficultés pouvant résulter d'une mauvaise gestion de leur part. C'est donc à tort que les premiers juges ont retenu, au seul visa des bulletins de commission de Madame [Z] [C], que ses rémunérations étaient inférieures au SMIC alors qu'il convenait d'étudier la question globalement et prendre en considération l'intégralité des bulletins de commissions des deux co-gérants. En conséquence, il convient de débouter Madame [Z] [C] de cette demande par infirmation du jugement. Sur la rupture du contrat de cogérance Le gérant non salarié d'une succursale doit bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. Il ne peut donc pas être privé même par une clause contractuelle du bénéfice des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles. Il résulte de la lettre de rupture que la société Distribution Casino France a mis fin au contrat en raison d'un manquant marchandises et/ou espèces de 24 017,06 euros et d'un excédent emballages de 2 342,75 euros et qu'après positionnement de leurs résultats d'inventaire du 21 juillet 2017 et du 25 Août 2017, leur compte général de dépôt était débiteur de la somme de 42 541,91euros au 10 octobre 2017. Il résulte de l'article 6.2 du contrat de co-gérance mandataire non salariée que « les co-gérants mandataires non-salariés sont tenus de couvrir immédiatement le manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes qui est constaté dans les conditions prévues par l'accord collectif national du 18 juillet 1963 modifié. Son montant est porté à leur débit sur un compte courant intitulé compte général de dépôt dont le solde est producteur d'intérêts ». Selon l'article 23 de l'accord collectif national, 'le titulaire d'une gérance est responsable des marchandises qui lui sont confiées ou des espèces provenant de leur vente, sauf dans les cas énoncés ci-dessous [vol pertes ou avaries] '. En premier lieu, il convient de rappeler que si le contrat de gérance n'a pas été requalifié en contrat de travail, pour autant il appartient à la société Distribution Casino France, qui prend l'initiative de la rupture, d'en décliner et justifier le motif. En l'espèce, le manquant marchandises et/ou espèces de 24 017,06 euros et l'excédent emballages de 2 342,75 euros sont deux griefs confirmés par deux inventaires des 21 juillet et 25 août 2017. Il résulte des pièces produites par la société Distribution Casino France elle-même que les cogérants ont contesté les résultats des inventaires et lui ont demandé des explications et des justificatifs des manquants invoqués; que la société Distribution Casino France s'est contentée de leur répondre qu'il relevait de leur entière responsabilité de connaître leurs stocks et leur compte. Comme relevé par les premiers juges, 'de nombreuses questions subsistent à l'issue des débats puisque les seuls documents fournis sont des relevés de compte général de dépôt sur lesquels figurent de simples lignes 'balance compte' 'solde débiteur' etc sans documents explicatifs à l'appui'. Par ailleurs, comme relevé par les premiers juges, les anomalies sont apparues pour la première fois lors de l'inventaire du 2 août 2016 sans que la société Distribution Casino France n'intervienne et alors que, sans que cela soit contesté aujourd'hui, Madame [Z] [C] contestait déjà le montant du solde débiteur comme elle et son époux le feront pour les soldes débiteurs constatés en 2017. Si l'article 8 du contrat impose aux cogérants de couvrir immédiatement le manquant constaté de marchandises ou d'espèces provenant des ventes ou éventuellement d'en justifier, l'application même minime de la législation sociale impose au propriétaire de la succursale de démontrer l'imputabilité de la faute au gérant et de justifier de la cause de la rupture par des faits matériellement vérifiables. Il convient de relever qu'en appel, la société Distribution Casino France ne produit pas plus de justificatif pour éclairer la Cour sur le bien fondé de la rupture, et pour répondre aux questions des premiers juges tels que les inventaires eux-mêmes. Faute de permettre à la cour d'exercer son contrôle et à la société Distribution Casino France de démontrer le bien fondé de la rupture, il convient de dire mal fondée la rupture du contrat de gérance. Le contrat n'ayant pas été requalifié en contrat de travail et la cour n'ayant pas prononcé un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a alloué à M.[X] [C] et Madame [Z] [C] les indemnités salariales et les dommages-intérêts afférents à la procédure de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il convient de constater que devant les premiers juges, M.[X] [C] et Madame [Z] [C] n'ont pas sollicité de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de gérance. Sur l'article 700 du code de procédure civile La demande formée de ce chef sera donc rejetée. Sur les dépens Il convient de condamner la société Distribution Casino France aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Ordonne la jonction des affaires RG21/03584 et RG21/03585; Infirme le jugement du conseil des prud'hommes de Boulogne Billancourt en ce qu'il a requalifié le contrat de cogérances mandataire non salarié de M.[X] [C] et Madame [Z] [C] en contrat de travail; en ce qu'il a requalifié la rupture du contrat de cogérance en licenciement sans cause réelle et sérieuse et alloué à M.[X] [C] et Madame [Z] [C] les indemnités afférentes; en ce qu'il a alloué à Madame [Z] [C] la somme de 4 645,01 euros au titre des heures payées en dessous du SMIC; Confirme pour le surplus; Statuant à nouveau et y ajoutant; Déboute M.[X] [C] et Madame [Z] [C] de leur demande de requalification du contrat de cogérance mandataire non salarié en contrat de travail; Déboute Madame [Z] [C] de sa demande au titre des heures payées en dessous du SMIC; Dit mal fondée la rupture du contrat de cogérances mandataire non salarié de M.[X] [C] et Madame [Z] [C] ; Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile Condamne la société Distribution Casino France aux dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président, -