Cour d'appel, 03 février 2023. 22/00399

SD/OC N° RG 22/00399 N° Portalis DBVD-V-B7G-DOGT Décision attaquée : du 04 avril 2022 Origine : conseil de prud'hommes - formation paritaire de NEVERS -------------------- M. [C] [B] C/ S.A.S. HORMANN FRANCE -------------------- Expéd. - Grosse Me PEPIN 3.2.23 Me LAVAL 3.2.23 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 3 FÉVRIER 2023 N° 18 - 13 Pages APPELANT : Monsieur [C] [B] [Adresse 1] Représenté par Me Frédéric PEPIN de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES INTIMÉE : S.A.S. HORMANN FRANCE [Adresse 3] Représentée par Me Cathie LAVAL de la SCP SOREL & ASSOCIES, avocat postulant, du barreau de BOURGES et par Me Sébastien CAVALLO substitué à l'audience par Me ELIAOU de la SELARL THEMA, avocat plaidant, du barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats et du délibéré : PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre ASSESSEURS : Mme de LA CHAISE, présidente de chambre Mme CLÉMENT, présidente de chambre GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme JARSAILLON DÉBATS : A l'audience publique du 2 décembre 2022, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 13 janvier 2023 par mise à disposition au greffe. A cette date le délibéré était prorogé au 3 février 2023. ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 3 février 2023 par mise à disposition au greffe. Arrêt n° 18 - page 2 3 février 2023 FAITS ET PROCÉDURE : La SAS Hörmann France a pour activité la commercialisation de portes pour l'habitat et l'industrie dont la fabrication est assurée par sa société mère en France. Elle employait plus de 11 salariés au moment de la rupture. Suivant contrat à durée indéterminée en date du 3 septembre 2018, M. [C] [B] a été engagé par cette société en qualité d'attaché Technico-Commercial itinérant, statut cadre, coefficient 90, position B, échelon 1, niveau 1,catégorie 1, moyennant un salaire brut mensuel de 3 200 € sur 13 mois, contre un forfait de 218 jours de travail effectif par an, ainsi qu'à compter de 2019, un bonus de fin d'année pouvant s'élever à 12 % du salaire brut de base annuel, 13e mois inclus, calculée en fonction de l'atteinte d'objectifs. La convention collective nationale Cadres du bâtiment du 1er juin 2004 s'est appliquée à la relation de travail. Par courrier du 17 août 2021, M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Le 22 septembre 2021, il a saisi le conseil de prud'hommes de Nevers, section encadrement, afin de voir juger que sa prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de voir prononcer la nullité de sa convention de forfait en jours ou la déclarer privée d'effet et d'obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes. La SAS Hörmann France s'est opposée aux demandes et subsidiairement, si la convention de forfait en jours était déclarée nulle, a réclamé le remboursement de la majoration conventionnelle de 10% dont M. [B] disposait au titre de ladite convention de forfait en jours et de jours de RTT. Par jugement du 4 avril 2022, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes, jugeant que la convention de forfait en jours insérée au contrat de travail de M. [B] était valable et que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysait en une démission, a débouté le salarié de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, d'une somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité pour travail dissimulé, d'un rappel de salaire (bonus) et congés payés afférents, d'une indemnité d'occupation et de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, et a condamné le salarié à payer à l'employeur les sommes de 11 842,26 euros à titre d'indemnité pour préavis non exécuté et de 300 euros à titre d'indemnité de procédure. Il a également débouté la SAS Hörmann France de ses demandes de remboursement des sommes de 726,23 € pour frais indûment payés, 12 075,62 € pour majoration conventionnelle de 10 % et de 3 947,42 € pour les jours de RTT, et les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Le 12 avril 2022, M. [B] a régulièrement relevé appel de cette décision par voie électronique sur l'ensemble de ses dispositions, entièrement reprises dans la déclaration d'appel et telles que rappelées ci-dessus. DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES: Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions. Arrêt n° 18 - page 3 3 février 2023 1 ) Ceux de M. [B] : Aux termes de ses dernières conclusions signifiées par voie électronique le 9 novembre 2022, poursuivant l'infirmation du jugement, il réclame que la cour prononce la nullité de la convention de forfait en jours ou, à tout le moins, la dise privée d'effet, juge que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la SAS Hörmann France à lui payer les sommes suivantes : - 17 274,60 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30 293,32 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 3 029,33 euros au titre des congés payés afférents, - 7 569,06 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 756,91 euros au titre des congés payés afférents, - 14 806,80 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) outre 1 480,68 euros au titre des congés payés afférents, - 4 738,18 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 29 613,60 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 6 207,27 euros à titre de rappel de salaire (bonus), outre 620,73 € au titre des congés payés afférents, - 10 200 euros à titre d'indemnité d'occupation, - 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, - 3 000 euros à titre d'indemnité de procédure. Il demande également qu'il soit ordonné à son ex-employeur, sous une astreinte dont la cour se réservera la liquidation, de lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme, qu'il soit débouté de toutes ses demandes et condamné aux dépens. 2 ) Ceux de la SAS Hörmann France : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 22 novembre 2022, la société Hörmann France demande à la cour, à titre principal, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la convention de forfait en jours était valable, que la prise d'acte s'analysait en une démission, a débouté le salarié de toutes ses demandes, et l'a condamné à lui verser une somme de 11 842,26 € à titre d'indemnité pour le préavis non exécuté et 300 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle demande à la cour, si elle considérait que la convention de forfait était nulle, de condamner M. [B] à lui rembourser les sommes de : - 12 075,62 € au titre de la majoration conventionnelle de 10 % dont M. [B] disposait au titre de la convention de forfait en jours dont il demande l'annulation, - 3 947,42 € au titre des jours de RTT dont M. [B] a bénéficié au titre de la convention de forfait en jours, - Sur l'appel incident, infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de remboursement de frais et statuant à nouveau, condamner M. [B] à lui rembourser la somme de 726,23 € au titre de la note de frais indûment payée par l'employeur au salarié, - En tout état de cause, condamner M. [B] à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. * * * * * La clôture de la procédure est intervenue le 23 novembre 2022. Arrêt n° 18 - page 4 3 février 2023 MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur la demande en paiement de rappels de salaire au titre du bonus de fin d'année Le contrat de travail de M. [B] dispose qu'à compter de l'année 2019, il percevra un bonus de fin d'année qui 'pourra être égal à 12% du salaire de base brut annuel, 13ème mois inclus, et sera calculé en fonction de l'atteinte d'objectifs, annuellement définis dans un document intitulé avenant articulation bonus'. M. [B] soutient que si les objectifs ne sont pas portés à la connaissance du salarié en début d'exercice, celui-ci est fondé à en demander le paiement dans leur intégralité. Il fait ainsi valoir qu'en 2019, ses objectifs ont été fixés le 24 mai 2019, que pour l'année 2020, ils l'ont été le 3 juin 2020, et pour l'année 2021, le 1er juin 2021. Il sollicite une somme de 2 258 €pour l'année 2019, de 2 750,72 € pour l'année 2020 et de 1 198,55 € pour l'année 2021, soit au total 6 207,27 €. La société Hörmann France réplique que la détermination des objectifs du salarié relève d'une fixation unilatérale par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, que M. [B] ne saurait se prévaloir d'une quelconque tardiveté dans la fixation de ses objectifs dans la mesure où ils ont été fixés lors d'une réunion en début d'année, la fiche d'objectifs n'étant adressée à M. [B] qu'à titre informatif et probatoire. Elle ajoute que M. [B] a perçu les bonus en fonction des taux d' objectifs atteints et au surplus pour l'année 2021 au prorata de sa période de présence dans la société. S'il n'est pas contesté que la fixation d'objectifs relève du pouvoir unilatéral de l'employeur, les objectifs doivent être atteignables et avoir été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice. Pour l'année 2019, l'employeur produit un document intitulé ' Avenant articulation Bonus 2019" qui dispose que 'les objectifs sont fixés et présentés au cours d'une réunion en début d'année pour l'année à venir.' Ce document qui fixe les objectifs pour 2019 a été signé par M. [B], qui les a ainsi admis. La réclamation de M. [B] au titre de l'année 2019 n'est donc pas fondée. Pour l'année 2020, M. [B] produit le procès-verbal de la réunion du CSE du 24 septembre 2020 duquel il ressort (paragraphe 2 intitulé 'points sur les bonus 2020 suite au courrier reçu en août') que ' les membres élus ont fait part de leur mécontentement d'avoir reçu leur 'avenant articulation bonus' pendant leurs congés, sans en avoir été avertis au préalable et sans discussion lors d'un entretien individuel avec leur responsable. Les objectifs de chiffre d'affaires ne leur paraissent pas atteignables : au 30 juin 2020, le CA toutes activités confondues était en recul de 25 % par rapport au 30 juin 2019, 2,5 mois d'activité ont été perturbés suite au confinement ( ...). La Direction indique que 50 % des salariés ont retourné leur fiche bonus signée et que les objectifs sont atteignables.' Il est ainsi établi que les fiches bonus ont été envoyées en début d'été 2020 et l'employeur ne démontre pas que le salarié en avait connaissance en début d'année. La demande de M. [B] en paiement du solde du bonus est par conséquent fondée à hauteur de 2 570,72 €. Pour l'année 2021, l'employeur produit une 'fiche d'objectifs 2021", non datée, et ne justifie pas de ce qu'elle a été communiquée au salarié en début d'exercice. Dès lors, M. [B] est fondé à réclamer le solde de la prime bonus au proprata de sa présence dans la société, soit la somme de 1 198,55 €. Le jugement est en conséquence infirmé et la société Hörmann France condamnée à payer à M. [B] une somme de 3 769,27 €, outre 376,92 € de congés payés afférents. Arrêt n° 18 - page 5 3 février 2023 2) Sur la nullité de la convention de forfait Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Selon l'article L. 3121-58 du code du travail, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3e du I de l'article L. 3121-64, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés. Les articles L. 3121-63 et L. 3121-64 du code du travail prévoient que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, qui doit notamment déterminer les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié, celles selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. En l'espèce, l'appelant fait valoir que l'accord d'entreprise dont se prévaut l'intimée, signé le 23 mars 2016 n'est pas mentionné à son contrat de travail et que de plus, il n'est pas justifié qu'il aurait été déposé au secrétariat-greffe du conseil de prud'hommes et à l'Inspection du Travail de sorte qu'il ne lui est pas opposable. Il soutient également que l'accord d'entreprise ne respecte pas les conditions exigées par les textes et la jurisprudence et enfin que l'employeur n'aurait pas assuré un suivi régulier de sa charge de travail, le seul entretien annuel pour l'année 2019 mentionnant uniquement que la charge de travail ne générait ' pas de souffrance aux yeux du collaborateur' étant insuffisant et ne portant pas sur l'articulation de sa charge de travail avec sa vie personnelle. La société Hörmann France réplique que l'avenant à l'accord d'entreprise comporte des stipulations qui assurent la garantie du respect du droit au repos et à une durée raisonnable de travail et que cet avenant a régulièrement été déposé à la DIRECCTE. Elle précise avoir eu un entretien annuel avec M. [B] en 2019 qui ne s'est plaint d'aucune surcharge de travail. Elle produit en pièce 14 un avenant à l'accord d'entreprise du 18 mars 2010, et en pièce 24 le récépissé du dépôt à la DIRECCTE de cet avenant signé le 23 mars 2016. Elle justifie également de l'avis favorable du CSE en date du 22 mars 2016. Cet avenant à l'accord d'entreprise, applicable à la relation de travail tel que mentionné en page 10 du contrat de travail, prévoit en page 18 que 'le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, Hormann France établira un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail aux quels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de son avenant à son Arrêt n° 18 - page 6 3 février 2023 contrat de travail visé au 2ème alinéa ci-dessus. Ce document sera tenu par le salarié sous la responsabilité de Hormann France. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait définie en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.' Si cet accord autorise la mise en oeuvre de conventions de forfait en jours pour les non cadres, dont les technico-commerciaux itinérants, ce qu'était M. [B], il ne comprend aucune disposition assurant la protection de la santé et de la sécurité des salariés et notamment pas de modalité relative à la communication périodique que l'employeur doit avoir avec eux sur leur charge de travail, à l'articulation entre leur activité professionnelle et leur vie personnelle et familiale, à leur rémunération et à l'organisation du travail dans l'entreprise et surtout ne contient pas de mesures destinées à remédier aux situations dans lesquelles la charge de travail serait anormale ou ne permettrait pas d'exercer le droit au repos. L'employeur prétend qu'il suivait attentivement la charge de travail de M. [B] et produit en pièce 25 des plannings mensuels censés refléter l'activité de ce dernier. Ces plannings se bornent cependant à mentionner les RTT et les congés mais ne font pas référence au nombre d'heures de travail effectivement réalisées et ne permettent pas de démontrer que des dispositions ont été mises en place de façon suffisante par l'employeur pour suivre régulièrement la charge de travail effective des salariés soumis à une convention de forfait en jours. Il en résulte qu'en l'absence de garanties, dans l'accord collectif, quant au respect du droit au repos et à la durée raisonnable du travail et de régularisations de l'employeur, la convention de forfait insérée dans le contrat de travail de M. [B] est nulle. Le jugement doit en conséquence être infirmé de ce chef. Dès lors, M. [B] est fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-27 du code du travail et fixée à trente-cinq heures par semaine. 3) Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l'existence d'heures de travail accomplies et la créance salariale s'y rapportant. En l'espèce, M. [B] expose qu'il a, durant la relation de travail, réalisé 1 050,10 heures supplémentaires de sorte que l'employeur lui doit à ce titre la somme de 30 293,32 € euros, outre les congés payés afférents. Il précise qu'il a déduit régulièrement 1,5 h de pause méridienne lorsqu'il était en mesure de la prendre. Il produit au soutien de ces allégations : - la copie de ses agendas du 3 septembre 2018 au 15 août 2021, faisant apparaître chaque jour les plages de travail en extérieur, les réunions et les plages consacrées à du travail administratif, Arrêt n° 18 - page 7 3 février 2023 et précisant l'heure à laquelle il a commencé sa journée de travail et celle à laquelle il l'a terminée, avec la mention des temps de trajet, -un tableau récapitulatif, dactylographié, indiquant le nombre d'heures de travail effectuées par semaine, -un décompte des heures dues, - la copie de mails professionnels adressés à des heures matinales (avant 7h) ou tardives (jusqu'à 22h), Contrairement à ce que soutient l'intimée, la production d'un document récapitulatif dactylographié reprenant les horaires figurant dans les agendas dont la copie est également fournie, constitue un élément suffisamment précis à l'appui de la demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. Ledit document est de plus corroboré par d'autres pièces. M. [B] présente donc des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande. La société Hörmann France s'oppose à celle-ci, en faisant valoir que M. [B] n'explique pas quelles tâches il accomplissait au titre des plages 'administratif' ou encore 'prospection' et enfin 'Home office', et que les éléments ainsi produits sont en contradiction avec les reporting adressés par M. [B] lui-même à l'employeur. La société Hörmann France ajoute que la comparaison de ces pièces a permis de déceler une erreur pour la semaine 29 de l'année 2020, du 13 au 17 juillet, période pendant laquelle le salarié a compté 12,5 heures supplémentaires alors qu'il n'a travaillé que 3 jours, ce qui ferait 15h45 de travail effectif par jour, erreur reconnue par M. [B]. D'autres erreurs sont soulevées par l'employeur concernant huit semaines examinées en page 31 de ses conclusions, desquelles il se déduit un décompte en excès de 11h25 pour les semaines 43 et 46 de 2018 , 27,2 heures sur les semaines 21 et 46 de 2019, 11h10 pour les semaines 37 et 41 de 2020, et 29,2 heures pour les semaines 20 et 21 de 2021, soit au total 78,75 heures. La société Hörmann France souligne enfin que M. [B] a comptabilisé 11 h supplémentaires pour la semaine 48 du 23 au 27 novembre 2020 sans verser aux débats la copie de son agenda sur cette période. Cette copie est produite en appel dans la pièce 5 bis p 117 d'où il ressort que M. [B] a travaillé la majeure partie de la semaine à son domicile, sauf le mercredi matin et le jeudi. Il a été rajouté de manière manuscrite des plages 'administratif' entre 6h30 et 7h30 le mercredi matin et 19h et 20h30 le jeudi, ce qui est sujet à discussion dès lors que M. [B] a pu exercer ces tâches administratives pendant ses journées à domicile aux heures normales de travail. Si l'employeur soulève avec raison certaines incohérences dans les demandes du salarié résultant d'une simple comparaison des pièces produites par celui-ci, il n'est pas en mesure de produire lui-même des pièces sur le contrôle de la charge de travail de M. [B] confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement mis en place. Par conséquent, au regard des éléments produits tant par le salarié que par l'employeur, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que si M. [B] n'a pas effectué toutes les heures supplémentaires qu'il met en avant, il en a réalisé de nombreuses, ce qui justifie que l'employeur soit condamné, par voie infirmative, au paiement d'un rappel de salaire, que la cour évalue souverainement à la somme de 15 000 euros, outre les congés payés afférents. 4) Sur la demande en paiement d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos Arrêt n° 18 - page 8 3 février 2023 Aux termes de l'article D. 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité a le caractère de salaire et comprend aussi bien la réparation du préjudice résultant du repos non pris que le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents. En l'espèce, M. [B] fait valoir qu'il a accompli en 2019, 234,40 heures supplémentaires au delà du contingent annuel fixé par la convention collective à 180h et en 2020, 102,20 heures supplémentaires au delà du contingent annuel et réclame de ce fait une indemnité de 7 569,06€, outre756,91 € de congés payés afférents (336,60 h x 22,64 €). Au regard du nombre d'heures supplémentaires estimé par la cour ci-dessus, il est retenu au vu du tableau récapitulatif des heures de travail effectuées que M. [B] a dépassé le contingent d'heures supplémentaires sans que l'employeur ne lui accorde de contrepartie en repos, seulement au titre de l'année 2019 et ce, pour une moindre part que sa demande. Dès lors, la somme de 2 500 euros doit être accordée à M. [B] pour réparer le préjudice en résultant. Dans la mesure où l'indemnité versée au titre de la contrepartie obligatoire en repos, bien qu'ayant la nature d'un salaire, ne correspond pas à une période de travail effectif ou assimilée, elle n'ouvre pas droit à congés payés, de sorte qu'il y a lieu de débouter M. [B] de sa demande en paiement des congés payés afférents. 5) Sur la demande de requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur et s'il subsiste un doute, celui-ci profite à l'employeur. En l'espèce, M. [B] sollicite que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il soutient en effet que la société Hörmann France : - ne lui a pas payé de nombreuses heures supplémentaires, - n'a pas octroyé de contrepartie obligatoire en repos, - lui a demandé de travailler plus de 10 heures par jour en violation des dispositions légales, - l'a contraint à travailler alors qu'elle l'a placé en chômage partiel, - n'a pas respecté ses obligations contractuelles en ce qui concerne le paiement du bonus - a modifié unilatéralement son contrat de travail s'agissant de sa rémunération, - ne lui pas versé d'indemnité d'occupation. L'absence de paiement d'heures supplémentaires, telle qu'elle résulte des développements précédents, constitue un manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail, de sorte que sans qu'il soit besoin d'examiner les autres manquements de Arrêt n° 18 - page 9 3 février 2023 l'employeur, la prise d'acte de M. [B] est fondée. Dès lors, elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte produisait les effets d'une démission. Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du même code qui l'imposent et sont donc dans le débat, d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de six mois d'indemnités. 6 ) Sur les demandes en paiement d'indemnités de rupture Il résulte des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail que si le licenciement d'un salarié opéré dans une entreprise employant habituellement plus de onze salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié ayant 2 années complètes d'ancienneté, comme c'est le cas de M. [B], à défaut de réintégration dans l'entreprise, une indemnité maximale de 3,5 mois de salaire brut à la charge de l'employeur. M. [B] sollicite une somme de 17 274,30 € correspondant à 3,5 mois calculé sur un salaire de base de 4 935,60 € comprenant les heures supplémentaires, heures dont le nombre réclamé n'a pas été retenu en totalité par la cour. Selon la société Hörmann France, le salaire de référence de M. [B] calculé sur les 12 derniers mois, s'élève à 3 947,42 €. Compte tenu du rappel de salaire pour bonus et des heures supplémentaires retenues, il y a lieu de fixer la salaire de référence de M. [B] sur les 12 derniers mois à 4 485 € brut. M. [B] a créé sa propre activité par le biais d'une société BSM et déclare ne pas percevoir de revenus. Il ne produit pas de pièces justifiant de sa situation. Aussi, au regard des seuls éléments portés à la connaissance de la cour, le préjudice de M. [B] sera entièrement réparé par l'octroi d'une somme de 14 000 €. Il est par ailleurs alloué à M. [B], en infirmation du jugement, une indemnité compensatrice de préavis égale à 3 mois de salaire, soit la somme de 13 455 € outre les congés payés afférents. Enfin, il est accordé à M. [B] une somme de 3 924,37 € au titre de l'indemnité de licenciement. L'employeur doit dès lors être condamné à payer ces sommes. 7) Sur la demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut résulter de la seule application d'une convention de forfait illicite puisque l'employeur a pu se méprendre sur la validité de l'accord en cause. Toutefois si l'employeur ne pouvait ignorer, au regard de l'objet même de l'activité du salarié, l'existence d'heures supplémentaires, la jurisprudence retient le travail Arrêt n° 18 - page 10 3 février 2023 dissimulé. En l'espèce, lors de l'entretien préalable de 2019, M. [B] n'a pas fait part d'une durée de travail excessive. Il n'a pas davantage tout au long de la relation de travail fait valoir une quantité de travail nuisant à sa vie personnelle. L'employeur produit au contraire les courriers de M. [B] en 2019 et en 2021 revendiquant une revalorisation de ses échelon, catégorie et coefficient puis un mail du 1er juillet 2021 sollicitant une rupture conventionnelle 'pour se consacrer à d'autres projets professionnels'. Ainsi les échanges de M. [B] avec son employeur ne portaient pas sur la durée du travail mais sur sa classification et sa rémunération, de sorte que l'employeur n'avait pas connaissance des heures supplémentaires que M. [B] a en partie effectuées et dont il s'est prévalu à l'occasion de l'instance devant le conseil de prud'hommes. Le caractère intentionnel requis pour retenir le travail dissimulé n'est donc pas démontré. M. [B] prétend enfin que l'employeur a sciemment commis une fraude en profitant du chômage partiel tout en le faisant travailler. La SAS Hörmann France fait valoir en réplique que M. [B] a été placé en activité partielle complète jusqu'au 30 avril 2020 puis en alternance travail / activité partielle sur les mois de mai et juin 2020. Elle soutient que les mails produits par M. [B] pendant ces périodes émanent du salarié lui-même et ont été envoyés sans demande de sa part. En effet, il ressort de la lecture des SMS produits par M. [B] (nombre d'entre eux en double), d'une part que moins d'une dizaine de mails a été envoyée sur la seconde quinzaine de mars 2020, d'autre part que des mails très brefs de quelques lignes transmettant des commandes ou posant des questions, ont été envoyés en avril 2020, mails dont il ne ressort pas qu'ils aient été sollicités par l'employeur ou qu'ils aient été nécessaires. Au surplus, il ressort d'un mail du gérant d'une entreprise cliente en date du 21 avril 2020 qu'il demande si la société Hörmann est 'encore en vie' et ajoute que 'c'est le seul fournisseur où nous n'avons reçu aucune nouvelle, aucun mail, aucun appel téléphonique depuis le début de la crise sanitaire. Nous ne savons rien de votre gestion de cette crise', ce qui témoigne d'une activité particulièrement réduite voir stoppée depuis le 17 mars 2020. Concernant les mois de mai et jusqu'au 12 juin 2020, il s'agit de mails habituels, qui ne démontrent nullement que M. [B] a travaillé au delà des heures non chômées. L'employeur démontre avoir été très prudent lors de la crise sanitaire et sur la date de reprise partielle d'activité qu'il a repoussée au 14 avril puis au 21 avril 2020. Il ressort en effet du procès-verbal de la réunion ordinaire du CES du 24 septembre 2020 que 'la direction a interdit aux ATCI tout déplacement et même toute activité en télétravail pendant la période de confinement'. Dès lors, la preuve n'est pas rapportée que l'employeur aurait contraint M. [B] à travailler pendant les périodes litigieuses au delà du chômage partiel ou à se tenir à sa disposition et à se conformer à ses directives pendant celles-ci. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. 8) Sur la demande en paiement d'une indemnité d'occupation Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local n'est pas mis effectivement à sa disposition. Si l'employeur met à disposition du salarié un local professionnel et que le salarié fait le choix d'occuper son domicile, aucune indemnité n'est due. M. [B] sollicite une indemnité d'occupation de 10 200 € (soit 300 € par mois x 34 mois) en contrepartie des frais qu'il devait exposer lorsqu'il travaillait à domicile, situé à [Localité 2] (58) à défaut de disposer d'un bureau au sein de la société Hörmann France à [Localité 4] (45). Il produit deux attestations établissant qu'il ne disposait pas d'un bureau à [Localité 4]. L'employeur réplique que si en effet, les attachés technico-commerciaux itinérants ne disposaient pas de bureau à l'agence de [Localité 4], il y avait suffisamment de salles disponibles pour Arrêt n° 18 - page 11 3 février 2023 y travailler lors de leur venue. Par ailleurs, la société Hörmann France se prévaut d'une charte 'Home Office' laquelle prévoit le versement annuel d'une somme de 500 € aux salariés. Il est toutefois constaté que cette charte n'a reçu application qu'à compter du mois d'octobre 2021 et que M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 17 août 2021 et a été placé en arrêt de travail, de sorte qu'il n'a pas bénéficié de l'application de la charte 'Home Office' durant la relation de travail. M. [B] travaillait de manière itinérante à plus de 200 km de [Localité 4] et effectuait par conséquent certaines tâches 'administratives' telles que des envois de mails depuis son domicile. Il ne produit cependant aucune pièce établissant qu'une partie de son domicile était dédiée à son activité professionnelle. Dès lors, le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. [B] de sa demande en paiement d'une indemnité d'occupation. 9) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail L'article L. 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En l'espère, M. [B] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 3 000 euros en reprenant les motifs invoqués à l'appui de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a été exposé ci-dessus que l'employeur n'avait pas connaissance d'heures supplémentaires effectuées par le salarié, que l'indemnité d'occupation réclamée n'est pas due et qu'il ne se trouve pas démontré que celui-ci ait dû travailler alors qu'il était placé en chômage partiel. Le fait que l'employeur n'ait pas fixé les objectifs en début d'année ou ait été négligent sur le versement d'une contrepartie en repos ne peut suffire à caractériser sa mauvaise foi. La demande en paiement de dommages et intérêts formée de ce chef ne peut donc prospérer. 10) Sur les demandes reconventionnelles de la SAS Hormann France - Sur la demande de remboursement du paiement des jours de réduction du temps de travail M. [B] soulève l'irrecevabilité de cette demande qu'il considère comme une demande nouvelle au motif 'qu'il s'agit d'une demande additionnelle qui ne figurait pas dans le premier jeu de conclusions de la SAS Hormann France devant le conseil des Prud'hommes'. La cour constate que la demande a été examinée par le conseil de prud'hommes qui l'a rejetée et qu'il ne s'agit donc pas d'une demande nouvelle en appel. Du fait de la nullité de la convention de forfait en jours, le paiement de jours de réduction du temps de travail accordé en vertu de la convention devient indû, M. [B] soutenant vainement que le paiement des RTT constituerait une obligation naturelle de l'employeur qui ferait obstacle à sa restitution en application de l'article 1302 du code civil. Par ailleurs, aucune faute de l'employeur n'est démontrée de nature à limiter la restitution de l'indu en application de l'article 1302-3 alinéa 2 du code précité. La demande de l'employeur portant sur la somme de 3 947,42 € au titre de 27,32 h de jours de RTT au total est par conséquent fondée et le jugement sera infirmé en ce qu'il l' en a débouté. - Sur la demande de remboursement de la majoration de salaire La SAS Hörmann France fait valoir que M. [B] a perçu une majoration de salaire de 10 % en vertu de l'article 3.3 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment aux termes duquel : 'le salaire minimum conventionnel correspondant au niveau de la position du cadre ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours est majoré de 10%', et que cette majoration s'est élevée de septembre 2018 à août 2021 à 12 075,62 €, selon le détail figurant à ses conclusions. M. [B] réplique que cette majoration n'était pas prévue au contrat de travail et que l'employeur ne prouve pas l'avoir versée. Arrêt n° 18 - page 12 3 février 2023 Si le contrat de travail mentionne la convention collective applicable, il précise en son dernier paragraphe : 'Cette information ne saurait en aucun cas avoir pour effet de contractualiser les dispositions de ladite convention collective et notamment les éléments de celle-ci rappelées dans les articles du présent engagement'. A défaut de contractualisation de la perception d'une majoration de 10 % dans le contrat de travail et à défaut pour l'employeur de démontrer qu'il a effectivement versé cette majoration, il s'en déduit qu'une telle majoration ne s'est pas appliquée pendant la relation de travail, de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société Hörmann France de sa demande à ce titre. - Sur la demande de remboursement de frais La société Hörmann France sollicite le remboursement d'une somme de 726,23 € au titre des frais remboursés à M. [B]. Elle expose que les salariés disposent d'une carte Corporate destinée à régler leurs frais, lesquels sont prélevés sur leur propre compte personnel avec débit différé de deux mois, permettant un remboursement par l'employeur au vu des notes de frais, en principe avant le débit des sommes. Elle justifie que par mail du 1er octobre 2001, elle a été informée par la Banque de ce que l'encours Corporate de M. [B] pour le mois d'août 2021 d'un montant de 712,43 € venait d'être rejeté avec la mention 'contestation du débiteur' et qu'elle s'est vue débiter sur son compte la somme de 726,23 € incluant des frais de gestion. Elle indique que M. [B] aurait été remboursé de ses frais, ce que démontrerait sa pièce 22, de sorte qu'elle aurait versé deux fois le montant litigieux. Cependant, la pièce 22 intitulée 'compte [C] [B]' apparaît être le relevé de compte Corporate de M. [B] suivi en interne par la société Hörmann France mais nullement le relevé de compte des sommes remboursées par celle-ci à M. [B] au titre des frais. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Hörmann France de sa demande en remboursement de la somme de 726,23 €. 11) Sur les autres demandes, les dépens et les frais irrépétibles Compte tenu de ce qui précède, il convient d'ordonner à l'employeur de remettre au salarié une attestation Pôle Emploi conforme et ce dans le délai d'un mois suivant la signification de l'arrêt, sans qu'il soit néanmoins besoin de prévoir une astreinte à cette fin. Le jugement entrepris n'a pas statué sur les dépens. La société Hörmann France succombant principalement, supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. En revanche, chaque partie se voyant déboutée d'une part de ses demandes, l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe : CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Hörmann France de sa demande de remboursement d'une somme de 12 075,62 € au titre d'une majoration de 10 % et d'une somme de 726, 23 € au titre de frais, et en ce qu'il a débouté M. [C] [B] de ses demandes en paiement d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnité d'occupation, de dommages et intérêts pour mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et d'indemnité de procédure ; Arrêt n° 18 - page 13 3 février 2023 mais l'INFIRME en ses autres dispositions ; STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et Y AJOUTANT : CONDAMNE la SAS Hörmann France à payer à M. [B] la somme de 3 769,27 € au titre d'un rappel de salaire (bonus) outre celle de 376,92 € de congés payés afférents ; PRONONCE la nullité de la convention de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de M. [B] ; CONDAMNE en conséquence la SAS Hörmann France à payer à M. [B] les sommes de : -15 000 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 1 500 € au titre des congés payés afférents, -2 500 € à titre d'indemnité pour absence de contrepartie obligatoire en repos, DÉBOUTE M. [B] de sa demande de congés payés afférents à l'indemnité pour absence de contrepartie obligatoire en repos ; CONDAMNE M. [B] à payer à la SAS Hörmann France la somme de 3 947,42 € au titre du remboursement des jours RTT ; DIT que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [B] s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SAS Hörmann France à payer à M. [B] les sommes de : - 14 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 13 455 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 345,50 € au titre des congés payés afférents, - 3 924,37 € au titre de l'indemnité de licenciement ; ORDONNE à la SAS Hörmann France de remettre à M. [B] dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt une attestation destinée à Pôle emploi conforme à la présente décision, mais DIT n'y avoir lieu à astreinte ; CONDAMNE SAS Hörmann France à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage éventuellement servies au salarié à compter de la rupture et ce dans la limite de six mois d'indemnités ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS Hörmann France aux dépens de première instance et d'appel. Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ; En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE, S. DELPLACE C. VIOCHE