Cour d'appel, 25 mai 2022. 21/06610

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 25 MAI 2022 N° 2022/334 Rôle N° RG 21/06610 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHMLB S.C.P. BTSG² C/ [X] [T] [B] [T] S.A.R.L. MAISON [T] S.A.S. [T] PROCUREURE GENERALE Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Gilles ALLIGIER - Me Jean-françois JOURDAN - PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de Nice en date du 23 Avril 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2019L00593. APPELANTE S.C.P. BTSG² prise en la personne de Maitre [O] [N] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [T] , à ces fonctions désigné suivant jugement du Tribunal de Commerce de Nice du 12 avril 2018, demeurant [Adresse 7] représentée par Me Gilles ALLIGIER, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Estelle CIUSSI de la SCP KLEIN, avocat au barreau de NICE, plaidant INTIMES Monsieur [X] [T] né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 11] (BELGIQUE), demeurant [Adresse 3] représenté par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Patricia GUYOMARC'H, avocat au barreau de PARIS, plaidant Monsieur [B] [T] né le [Date naissance 5] 1953 à [Localité 9], demeurant [Adresse 8] représenté par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Patricia GUYOMARC'H, avocat au barreau de PARIS, plaidant S.A.R.L. MAISON [T] immatriculée au RCS de Nice sous le n° 302 396 197 représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 2] représenté par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Patricia GUYOMARC'H, avocat au barreau de PARIS, plaidant S.A.S. [T] Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Nice sous le n°302 396 197 , prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 6] représenté par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE assisté de Me Patricia GUYOMARC'H, avocat au barreau de PARIS, plaidant Madame la PROCUREURE GENERALE, demeurant Cour d'appel , [Adresse 4] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 16 Mars 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, conseillère a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2022. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2022, Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par jugement en date du 12 avril 2018, le tribunal de commerce de Nice a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS [T] et a désigné la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N], en qualité de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 7 mars 2018. Par acte en date du 12 mars 2019, la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [O] [N], es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [T], a fait délivrer assignation à Monsieur [X] [T], à Monsieur [B] [T] et à la SARL MAISON [T] aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements au 14 septembre 2017. Par acte en date du 9 décembre 2019, la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [O] [N], es qualité, a fait délivrer à la SAS [T] prise en la personne de son président M. [X] [T] une dénonce de l'assignation introductive d'instance du 12 mars 2019 avec assignation à comparaître à l'audience du 21 janvier 2020 aux fins de voir la SAS [T] intervenir à l'instance enrôlée sous le n°2019M00593 pour y être entendue par le tribunal. Par jugement en date du 23 avril 2021, le tribunal de commerce de Nice a déclaré irrecevable l'action en report de la date de cessation des paiements intentée par la SCP BTSG2 aux motifs que: -la SAS [T], personne morale en liquidation judiciaire et qui bénéficiait d'un droit propre, n'avait pas été assignée -la dénonce d'assignation introductive d'instance faite le 9 décembre 2019 à la SAS [T] aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements était hors délai au regard des dispositions de l'article L631-8 du code de commerce . Par déclaration en date du 03 mai 2021, la SCP BTSG2 a interjeté appel de cette décision. Par conclusions signifiées par le RPVA en date du 2 novembre 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SCP BTSG2 demande à la cour, au visa de l'article 126 du CPC, de : REFORMER le jugement du 23 avril 2021 en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande en report de la date de cessation des paiements CONFIRMER la recevabilité de la demande en report de la date de cessation des paiements de la SCP BTSG2 prise en la personne de Me [O] [N] es qualité de liquidateur judiciaire de [T] SAS, Vu l'article L631-8 du code de commerce, Vu l'acte de cession fonds de commerce 15 septembre 2017 ORDONNER le report de la date de cessation des paiements au 14 septembre 2017 ORDONNER la publication de l'arrêt à intervenir conformément aux dispositions des articles R621-8 et R631-13 du code de commerce DEBOUTER les intimés de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions DIRE les dépens, frais privilégiés de justice Sur la recevabilité de l'action L'appelante conteste la fin de recevoir qui lui a été opposée par le tribunal de commerce. Elle soutient que si l'audition ou la convocation du débiteur constitue une formalité obligatoire dont le non respect justifie une fin de non recevoir, l'irrégularité n'est sanctionnée par l'irrecevabilité que si au jour du jugement le débiteur n'a pas été entendu ou appelé; qu'en revanche si la situation est régularisée avant que le premier juge ne statue, la fin de non recevoir doit être écartée. Elle fait valoir qu'en l'espèce la fin de non recevoir opposée en cours d'instance par les dirigeants au visa de l'article 122 du code de procédure civile s'est trouvée régularisée avant l'intervention du juge par suite de la dénonciation d'assignation avec assignation à comparaître de la SAS [T] qui a constitué avocat et a donc été appelée et entendue devant et par le premier juge. Elle affirme que le fait que cette dénonce d'assignation ait été effectuée postérieurement au délai d'un an prévu à l'article L631-8 du code de commerce est sans effet, l'article 126 du code de procédure civile disposant que dans le cas où la situation donnant lieu à une fin de non recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue; que tel est le cas en l'espèce. Elle en conclut qu'elle est recevable en son appel Sur le report de la date de cessation des paiements La SCP BTSG2 affirme que l'état de cessation des paiements était avéré au 14 septembre 2017, ce qui se déduit des propres déclarations des dirigeants de la société [T] figurant à l'acte du 15 septembre 2017 par lequel la SAS [T] a cédé à la SARL MAISON [T] pour une somme de 800 000€ un fonds de commerce à PARIS; qu'en effet cet acte indique: -d'une part que le prix est payable par compensation en l'état des dettes exigibles et exigées de la SAS [T] à l'égard de la SARL MAISON [T]. -d'autre part que : « La SAS [T] se trouve contractuellement engagée auprès de la SARL MAISON [T] par deux conventions dites l'une de trésorerie l'autre de licence, objet de nombreux impayés comptabilisés sur la période postérieure à l'ouverture de la procédure de sauvegarde de la SAS [T]...Faute de disposer des disponibilités requises à leur paiement, et à l'appui d'un véritable plan de restructuration adossé sur la réalisation d'éléments d'actifs dont des biens immobiliers, la SAS [T] a proposé de céder à la SARL MAISON [T] le fonds de commerce lui appartenant à [Localité 10], objet du présent acte. L'appelante en déduit qu'il existait à la date du 14 septembre 2017 un passif exigible et exigé auquel le débiteur ne pouvait faire face par son actif disponible, cette créance exigible ayant été réglée par une dation de fonds de commerce au travers d'une compensation. La SCP BTSG2 ajoute que l'existence de dettes est confirmée par l'expert comptable; qu'en effet dans un document daté du 19 juin 2017 produit par la SAS [T], le cabinet PWC atteste que cette dernière est à jour du paiement de ses dettes depuis l'ouverture de la procédure de sauvegarde le 25 mai 2011, à l'exception des dettes à l'égard de la société [T] FINANCES (devenue SARL MAISON [T]). Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 30 juillet 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [X] [T], Monsieur [B] [T], la société MAISON [T] et la SAS [T] demandent à la cour, au visa des articles L631-8 et L640-1 du code de commerce et 122 du code civil de: A titre principal, CONFIRMER le jugement rendu le 23 avril 2021 par le tribunal de commerce de Nice en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de report de l'état de cessation des paiements A titre subsidiaire, DIRE ET JUGER que la société BTSG2 représentée par Maître [O] [N] ne rapporte pas la preuve d'un éventuel état de cessation des paiements qui aurait préexisté à la date fixée au sein du jugement de liquidation judiciaire DEBOUTER la société BTSG2 représentée par Maître [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions En toute hypothèse, y ajoutant CONDAMNER la société BTSG2 représentée par Maître [O] [N] à payer à Monsieur [X] [T] et Monsieur [B] [T] outre à la société MAISON [T] la somme de 15 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que de la condamner aux entiers dépens. Les intimés rappellent qu'il résulte des dispositions de l'article L631-8 du code de commerce et d'une jurisprudence constante que le débiteur qui dispose d'un droit propre à se défendre doit être assigné à la procédure de report de la date de cessation des paiements; qu'en l'espèce il n'est pas contestable que le débiteur est le la SAS [T]. Ils soutiennent que la tentative de régularisation du liquidateur judiciaire par la dénonce de son assignation introductive d'instance à la SAS [T] en vue de la voir intervenir à l'instance ne peut prospérer; qu'en effet selon une jurisprudence constante et récemment réitérée (Chambre commerciale 27 novembre 2019), une procédure menée par erreur contre le dirigeant à titre personnel, ne peut être régularisée contre la personne morale ou le dirigeant pris es qualité que dans le délai d'un an de l'article L631-8 du code de commerce. Ils font valoir qu'en l'espèce la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte le 12 avril 2018; que la dénonce d'assignation aurait donc du être délivrée au plus tard le 11 avril 2019; qu'or elle est intervenue le 9 décembre 2019. Ils concluent en conséquence à la confirmation du jugement entrepris. A titre subsidiaire, ils demandent que les appelants soient déboutés de leurs demandes, la SAS [T] ne pouvant pas être considérée comme étant en état de cessation des paiements au regard des créances détenues à son égard par la SC [T] FINANCES. Par avis en date du 11 février 2022 le ministère public demande à la cour d'infirmer le jugement du tribunal de commerce, de déclarer l'action recevable et de considérer que la date de cessation des paiements peut être raisonnablement fixée au 15 septembre 2017. Le 15 février 2022 les intimés ont déposées et signifiées par le RPVA de nouvelles conclusions. L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 février 2022. Le 4 mars 2022, la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N], es qualité, a déposé de nouvelles conclusions contenant une demande de rabat de l'ordonnance de clôture prononcée le 17/02/2022 et la clôture à l'audience de plaidoiries du 16 mars 2022. A défaut, l'appelante demande à la cour de déclarer irrecevables les écritures signifiées par les intimés le 15 février 2022 pour non respect du droit de la défense et du principe du contradictoire. Le 11 mars 2022, Monsieur [X] [T], Monsieur [B] [T], la société MAISON [T] et la SAS [T] ont déposé des conclusions récapitulatives comportant demande de révocation de l'ordonnance de clôture et admission aux débats de leurs conclusions. Le 14 mars 2022, les mêmes intimés ont déposé des conclusions récapitulatives et rectificatives. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture et l'admission des écritures Il résulte de l'article 803 du code de procédure civile que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Il n'est démontré en l'espèce l'existence d'aucune cause grave pouvant justifier la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 17 février 2022. Les écritures déposées et signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture, en l'espèce les conclusions de l'appelante en date du 4 mars 2022 et les conclusions des intimés des 11 et 14 mars 2022, seront en conséquence écartées. Par ailleurs, le respect du principe du contradictoire impose d'écarter les conclusions déposées et notifiées par les intimés le 15 février 2022, soit deux jours avant l'ordonnance de clôture, cette communication tardive ayant nécessairement privé l'appelant de la possibilité de répondre. Sur la recevabilité de l'action en report de la date de cessation de paiement L'action en report de la date de cessation des paiements exercée par le liquidateur en application des articles L631-8 et L641-1 du code de commerce est exercée, le débiteur entendu ou dûment appelé. Elle doit être présentée au tribunal dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure. Il n'est pas contesté en l'espèce que le débiteur à savoir la SAS [T], personne morale en liquidation judiciaire disposant d'un droit propre à se défendre à l'action tendant au report de la date de cessation de ses paiements, n'a pas été assignée à la procédure par l'acte du 12 mars 2019. La dénonce d'assignation à l'encontre de la SAS [T] dont se prévaut l'appelante ne peut avoir eu pour effet de régulariser la procédure dès lors qu'elle est intervenue le 9 décembre 2019 soit postérieurement à l'expiration du délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure collective intervenu le 12 avril 2018. C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce de Nice a jugé que l'action en report de la date de cessation des paiements de la SAS [T] était irrecevable faute pour cette dernière d'avoir été mise en cause avant l'expiration du délai d'un an prévu à l'article L631-8 du code de commerce, soit avant le 12 juillet 2019. Le jugement querellé sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions Sur les dépens et les frais irrépétibles La SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N] es qualité, qui succombe sera condamné aux dépens. Elle se trouve en conséquence infondée en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter aux intimés l'intégralité des frais qu'ils ont exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. La SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N] es qualité sera condamnée à payer à Monsieur [X] [T], à Monsieur [B] [T] et à la société MAISON [T] la somme de 7000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile . PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe DIT n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture du 17 février 2022 DECLARE irrecevables les conclusions déposées et notifiées le 4 mars 2022 par la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N] es qualité DECLARE irrecevables les conclusions déposées et notifiées les 15 février, 11 et 14 mars 2022 par [X] [T], [B] [T], la société MAISON [T] et la SAS [T] CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 23 avril 2021 DECLARE la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N] es qualité infondée en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N] es qualité à payer à Monsieur [X] [T], à Monsieur [B] [T] et à la société MAISON [T] la somme de 7000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la SCP BTSG2, prise en la personne de Maître [N] es qualité aux dépens LA GREFFIERE,LA PRESIDENTE,