Cour d'appel, 14 décembre 2022. 19/04259

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 14 DECEMBRE 2022 PRUD'HOMMES N° RG 19/04259 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LFDW Madame [N] [L] divorcée [X] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2019/016236 du 05/09/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX) c/ SARL EFIDIAL Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 juillet 2019 (R.G. n°F 18/00041) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 25 juillet 2019, APPELANTE : Madame [N] [L] née le 06 Novembre 1989 à [Localité 3] (MAROC) de nationalité Française demeurant [Adresse 2] représentée par Me Carole LECOCQ-PELTIER, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SARL Efidial, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège social Expert comptable, demeurant [Adresse 1] N° SIRET : 789 490 091 représentée par Me Julie ELDUAYEN, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 octobre 2022 en audience publique, devant la cour composée de : Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSE DU LITIGE Madame [N] [L], divorcée [X], née en 1989, a été engagée en qualité d'employée comptable par la SARL Efidial, par contrat de travail à durée déterminée du 3 septembre 2013 et les relations contractuelles se sont poursuivies dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée avec une période de professionnalisation à compter du 1er novembre 2013. Ente le 6 mai 2015 et le 6 septembre 2015, Mme [L] a bénéficié d'un congé de maternité. Par avenant du 1er septembre 2015, la durée de travail hebdomadaire de Mme [L] a été portée à 39 heures. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des experts comptables et commissaires aux comptes. En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme [L] s'élevait à la somme de 2.817,81 euros. Mme [L] a été placée arrêt de travail du 16 février 2016 au 22 mai 2016 suite à un accident vasculaire cérébrale. Elle a ensuite repris son emploi dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, puis à temps complet le 6 juillet 2016, après avis du médecin du travail. Le 1er septembre 2016, Mme [L] a été promue au poste de chef de mission. Le 7 novembre 2016, Mme [L] a débuté une formation pour obtenir le diplôme supérieur de comptabilité gestion. Par lettre datée du 15 mars 2017, Mme [L] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable fixé au 30 mars 2017 puis licenciée pour faute grave par lettre en date du 10 avril 2017. A la date du licenciement, Mme [L] avait une ancienneté de 3 ans et 7 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, des rappels de salaire, outre des dommages et intérêts en raison de circonstances vexatoires de son licenciement, Mme [L] a saisi le 10 janvier 2018, le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 19 juillet 2019, a : - condamné la SARL Efidial à verser à Mme [L] la somme de 191,34 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2015, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit, conformément aux dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne étant de 2.269 euros, - débouté Mme [L] de l'ensemble de ses autres demandes, - condamné Mme [L] à verser à la SARL Efidial, la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. Par déclaration du 25 juillet 2019, Mme [L] a relevé appel de cette décision, notifiée le 23 juillet 2019. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 juillet 2021, Mme [L] demande à la cour d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a condamnée à verser à la SARL Efidial la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes autres que celles auxquelles il a été fait droit et a dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. Elle sollicite de la cour, statuant à nouveau, la condamnation de la SARL Efidial à lui verser les sommes suivantes : * 4.331,83 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 433,18 euros au titre des congés payés afférents, *8.000 euros à titre de dommages intérêts pour perte de chance de pouvoir chiffrer et réclamer la totalité des heures de travail, * 3.128,67 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 312,87 euros au titre des congés payés afférents, * 535,30 euros à titre d'indemnité pour non prise de contrepartie obligatoire en repos outre 53,53 euros au titre des congés payés afférents, * 16.906,86 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail, * 15.000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté et de préservation de la santé et de la sécurité, * 17.000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, * 2.160,33 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 8.453,43 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis conventionnel, * 845,34 euros au titre des congés payés afférents, * 2.363,32 euros au titre du salaire retenu durant la mise à pied conservatoire, * 236,33 euros au titre des congés payés afférents, * 6.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice né des circonstances vexatoires de son licenciement, *1.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'instance et frais éventuels d'exécution, Elle demande en outre la condamnation de l'employeur au remboursement des indemnités journalières que la CPAM pourrait être amenée à lui réclamer ainsi qu'à payer à Maître Carole Lecocq-Peltier, son avocat, la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, à charge pour elle de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle, de dire que les condamnations porteront intérêts à compter de la saisine du Conseil et de débouter la SARL Efidial de l'ensemble de ses demandes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 janvier 2020, la SARL Efidial demande à la cour de'confirmer dans son intégralité le jugement rendu par le conseil des Prud'hommes de Bordeaux le 19 juillet 2019, de condamner Mme [L] à lui verser la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter la charge des entiers dépens. La médiation proposée aux parties le 30 mars 2022 n'a pas abouti. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 septembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 24 octobre 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION - I - Sur l'exécution du contrat de travail - 1- Sur les demandes au titre de rappel de salaire et d'exécution d'heures supplémentaires Mme [L] sollicite la condamnation de la société à lui verser d'une part, la somme de 4.331, 83 euros, outre celle de 433,18 euros au titre des congés afférents, correspondant aux rappels de salaire pour les tâches qu'elle indique avoir réalisées pendant ses arrêts de travail pour maladie, maternité et ses congés payés et d'autre part, la somme de 3.128,67 euros, outre celle de 312,87 euros au titre des congés payés afférents, représentant le rappel des heures supplémentaires accomplies à compter de septembre 2016, date à partir de laquelle l'employeur aurait cessé de rémunérer les heures supplémentaires au delà de 39 heures hebdomadaires ainsi que des temps de trajets professionnels non rémunérés. L'employeur s'en défend en faisant valoir que lors des absences de la salariée, du personnel avait été engagé en contrat à durée déterminée et des stagiaires avaient pallié son absence. * Aux termes des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Ainsi, le salarié doit apporter des éléments précis à l'appui de sa demande, l'élément déterminant étant la possibilité pour l'employeur de répondre ou non. Ensuite, s'il estime que la demande du salarié est fondée sur des éléments suffisamment précis, le juge doit alors apprécier les éléments qui lui sont fournis par l'une et l'autre des parties et ne peut donc se fonder sur les éléments produits par une seule des parties. a) Sur le rappel de salaire pour les tâches effectuées par la salariée pendant ses arrêts de travail pour maladie et maternité ainsi que durant ses congés payés La salarié expose avoir été contrainte de poursuivre partiellement son activité professionnelle durant son congé maternité du 6 mai au 25 août 2015 mais également durant son arrêt de travail 16 février au 22 mai 2016 consécutif à un accident vasculaire cérébral dont elle a été victime outre des heures complémentaires non rémunérées durant sa période de mi-temps thérapeutique de mai à juin 2016. Elle ajoute que l'employeur ayant invoqué l'impossibilité de répartir l'intégralité de son portefeuille clients entre ses collègues, elle avait été contrainte de conserver la gestion de certains clients durant ces périodes. Elle en justifie par la production de l'attestation de Mme [O] selon laquelle elle a pu constater : «'...et cela à plusieurs reprises que Mme [L] [N] effectuait diverses tâches pour Mme [P] (déclarations fiscales saisies, révisions) sur les nombreux dossiers dont j'avais la charge en tant que salariée de la holding Goldorak et ce, pendant les périodes suivantes : congé maternité, vacances, congés payés, arrêts maladies, soirs et week-ends'». Pour la période de son congé maternité du 6 mai au 25 août 2015, Mme [L] soutient que l'employeur a fait l'acquisition d''une imprimante pour lui permettre de travailler depuis son domicile et verse une attestation de celui-ci établie le 27 avril 2017 confirmant la restitution de l'imprimante EPSON, mise à sa disposition. Elle demande le paiement de la somme de 896,14 euros correspondant à 93 heures 25, qu'elle détaille dans ses écritures de la façon suivante : - Sous la forme d'un tableau pour le mois de mai 2015, faisant apparaître par date, l'identité des clients et les travaux réalisés pour leur compte ainsi que le temps passé pour un total de 40 heures 25 et en justifie par la production de : . quatre déclarations de TVA effectuées auprès de l'administration fiscale le 21 mai 2015 pour le compte de la SARL Fulguropoing, de la SARL Fufu 2, de l'EURL Fufu et de l'EURL Santosha, . trois courriels qu'elle a adressés les 24 juin, 16 juillet et 20 août 2015 à [T] [O] relatifs aux montants mensuels de TVA à payer pour les sociétés Santosha, Fufu, Fufu2 et Fulguropoing. Sur cette période, la salariée présente ainsi des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur peut répondre. Pour sa part, l'employeur expose que la salariée n'a pu établir les déclarations de TVA dont elle se prévaut dans la mesure où ce travail a été réalisé par Mme [P], la gérante de l'entreprise dont le nom apparait sur lesdits documents alors que d'une part, comme le soutient à juste titre la salariée, le nom de Mme [P] apparait obligatoirement sur ces documents puisque, en sa qualité de mandataire, elle est seule habilitée à disposer de la signature électronique et que d'autre part, l'employeur s'abstient de produire, à titre de comparaison, des déclarations de TVA portant le nom de salariés de l'entreprise. Il soutient également que les déclarations de TVA produites n'ont pas été transmises en pièces jointes à Mme [O], amie de la salariée. Néanmoins, il convient d'observer que pendant son congé maternité, la salariée a transmis par courriel à Mme [O], des montants de TVA à déclarer pour les mois de juin et juillet 2015 ainsi que des tableaux de bord pour les sociétés Fufu et Santosha, témoignant ainsi de son activité professionnelle. La société verse l'attestation de Mme [J], salariée de l'entreprise qui affirme ne pas avoir constaté la présence de Mme [L] au cabinet pendant son congé maternité, notamment, alors qu'il est établi par les éléments de la procédure qu'il arrivait à la salariée de travailler depuis son domicile. En conséquence, le décompte ainsi produit pour le mois de mai 2015 sera retenu dans son intégralité soit 40, 25 heures pour un montant de 386,80 euros. - Sous la forme d'une liste d'heures pour les mois de juillet et août 2015: on peut ainsi lire, à titre d'exemple «'...2h rdv, 0,75 dep, 3h TVA, 2h bureau TVA, 2,25 TVA dossiers, 3,25 heures fin juillet, 0,5 divers mails, 0,5 divers, 1,5 divers (planning, billets) 0,75 divers, 1h TVA'...» pour un total de 53 heures sans mentionner de date et parfois sans faire référence à un quelconque client. A ce stade, la cour observe que, contrairement à ce que soutient la salariée, ce décompte n'a rien de commun avec ceux qu'elle a pu établir au titre de ses heures supplémentaires de travail accomplies pour les mois de mai et août 2016 figurant aux pièces n° 30 et 31 de la partie adverse de sorte qu'en l'état, ce décompte est insuffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Concernant la période relative à son arrêt de travail et à son mi-temps thérapeutique, comprise entre le 1er avril 2016 et le mois de juin 2016, elle limite sa demande à 30 heures mensuelles soit la somme de 870,30 euros et veut en justifier par le seul versement d'un récépissé de déclaration de TVA effectuée le 21 avril 2016 pour le compte de la société Goldorak, sans pour autant verser un quelconque décompte et sans préciser quels horaires auraient été accomplis pour parvenir à 30 heures mensuelles de sorte qu'en l'état la demande de la salariée est insuffisamment précise pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. Concernant la période de travail durant ses congés, elle sollicite le paiement de la somme de 2.565,40 euros correspondant au montant du salaire retenu durant les périodes considérées tout en ne comptabilisant que 12 jours sur 14 en décembre 2015 et 17 jours sur 23 durant l'été 2016 . Elle en justifie par le versement de quatre déclarations de TVA effectuées auprès de l'administration fiscale le 22 décembre 2014 pour le compte de la SARL Fulguropoing, de la SARL Fufu 2, de l'EURL Fufu et de l'EURL Santosha, qui ne concernent pas la période pour laquelle elle réclame la rétribution des heures accomplies (décembre 2015) et une attestation de M. [Y], l'employeur de sa soeur, médecin au Maroc qui affirme avoir mis à la disposition de la salariée un bureau et un accès internet afin qu'elle puisse travailler pendant les heures d'ouverture de son cabinet, même le samedi, pendant les congés de décembre 2014, décembre 2015 et l'été 2016. Toutefois, ces éléments, soit sans rapport avec la période considérée soit par leur généralité, n'apparaissent pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, de produire ses propres éléments de réponse. b) Sur les demandes au titre du rappel des heures supplémentaires et des temps de trajets non indemnisés pendant ses déplacements professionnels Pour la période de septembre 2016 à avril 2017, Mme [L] sollicite l'allocation de la somme de 3.128,67 euros à ce titre outre celle de 312,87 euros au titre des congés payés afférents représentant 135 heures supplémentaires non rétribuées en se fondant sur la moyenne des heures supplémentaires qui étaient rémunérées avant septembre 2016, soit 31 heures mensuelles. Cependant, elle ne produit aucun décompte ni précision. Elle verse cinq récépissés de déclarations de TVA établies pour les sociétés gérées par Mme [O], le 20 octobre 2016 entre 21h30 et 23h27 ainsi que le mail adressé à Mme [O] le même jour pour l'en aviser, un mail adressé le 15 novembre 2016 à 21h50 à Mr [H] et Mme [O], trois récépissés de déclarations de TVA établies pour les sociétés gérées par Mme [O], le 21 novembre 2016 entre 21h28 et 23h21 ainsi que le mail adressé le même jour à Mme [O] pour l'en aviser, trois récépissés de déclarations de TVA établies pour les sociétés gérées par Mme [O], le 21 décembre 2016, entre 21h00 et 21h40 et quatre récépissés de déclarations de TVA établies pour les sociétés gérées par Mme [O], le 23 janvier 2017 entre 21h14 et 21h37. Si ces éléments démontrent sans conteste que Mme [L] pouvait travailler à des heures tardives, en revanche ils sont insuffisamment précis, en l'absence d'un quelconque décompte des horaires qui auraient été accomplis, pour permettre à l'employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, de produire utilement ses propres éléments de réponse. S'agissant des temps de trajet non rémunérés, Mme [L] ne fournit aucun élement. Il en ressort que la salariée, défaillante dans son obligation préalable et nécessaire de présentation d'éléments suffisamment précis ne peut prétendre à un rappel à ce titre, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'analyse des pièces produites aux débats par l'employeur. - Sur les heures supplémentaires effectuées non chiffrées La salariée qui soutient n'avoir pu chiffrer certaines des heures supplémentaires effectuées du fait de l'employeur lequel aurait refusé de communiquer les relevés d'heures qu'il détient, sollicite l'allocation d'une somme de 8.000 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de pouvoir calculer précisément ses heures supplémentaires. Faute de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la salariée ne peut qu'être déboutée de sa demande. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. * En conséquence, il se déduit de l'ensemble de ces éléments que la salariée, déboutée de l'intégralité de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et aux rappels de salaire sauf en ce qui concerne le mois de mai 2015, ne peut voir prospérer sa demande tendant à la condamnation de la société au remboursement des indemnités journalières que la CPAM aurait pu lui réclamer. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. - 2- Sur le rythme de travail et le respect des repos légaux Mme [L] forme des demandes au titre du dépassement des amplitudes quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail et du non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires. Pour ce faire, elle expose avoir été astreinte à un rythme de travail trop intense dans la mesure où elle a été contrainte de ramener du travail chez elle le soir et le week-end qui ne lui a pas été rémunéré. Selon elle, désormais la société emploie cinq personnes alors que lorsqu'elle comptait parmi les effectifs de la société, il n'y avait que trois salariés pour le même travail. Ne pouvant bénéficier des heures de repos auxquelles elle avait droit, elle prétend que sa vie de famille en a été impactée. Elle verse en ce sens, outre ses bulletins de salaire et notamment ceux de l'année 2015 qui selon elle, témoignent d'un cumul de 31 heures mensuelles supplémentaires sur 8 mois, des récépissé de déclaration de TVA effectuées les 21 septembre 2015, 21 octobre 2015, 21 décembre 2015, 20 octobre 2016, 21 novembre 2016, 21 décembre 2016, 23 janvier 2017 et 21 février 2017 à des heures tardives (entre 20h00 et 23h21), toutes pour le compte des sociétés gérées par Mme [O]. L'employeur conteste ces demandes en expliquant que les heures supplémentaires ont été réalisées dans le respect des dispositions légales en matière de durée maximale du travail et de repos. Il ajoute que la salariée ne peut soutenir avoir réalisé plus d'heures supplémentaires que celles qui lui ont été déjà payées à la suite des décomptes établis par ses soins, tel que cela ressort de ses bulletins de salaire. A supposer démontré le non-respect de ces différentes dispositions, Mme [L] ne caractérise aucun préjudice à l'appui de sa demande de dommages-intérêts. Elle argue de conséquences préjudiciables sur sa vie familiale sans le démontrer, l'extrait de son dosssier médical, faisant état d'une hospitalisation le 29 avril 2017 ensuite d'une tentative d'autolyse, ne permet pas d'établir un lien avec ses conditions de travail. Faute de démontrer avoir subi un préjudice, Mme [L] sera déboutée des demandes présentées sur ces différents fondements et le jugement sera confirmé de ces chefs. -3- Sur le repos compensateur Mme [L] indique avoir travaillé 39,82 heures au delà du contingent d'heures supplémentaires qui lui est applicable en 2015 et demande à ce titre la condamnation de la société à lui payer une somme de 191,34 euros, ce que ne conteste pas l'employeur. Concernant l'année 2016, elle soutient avoir accompli 71,14 heures au delà du contingent d'heures supplémentaires et réclame la somme de 346,96 euros outre les congés afférents. La société s'oppose à cette demande en faisant valoir que le contigent d'heures supplémentaires n'a pas été dépassé. * La convention collective, par renvoi à l'article D. 3121-14 du code du travail, fixe le contingent d'heures supplémentaires applicable à la salariée à 220 heures par an. * Il sera fait droit à la demande de la salariée, non contestée par l'employeur, au titre de l'année 2015 et la décision enreprise confirmée sur ce point. Mme [L], dont il n'est pas établi qu'elle a travaillé au-delà de ce contingent d'heures supplémentaires au titre de l'année 2016 eu égard au rejet de ses demandes précédentes relatives aux heures supplémentaires pour 2016, sera déboutée de cette demande. Le jugement sera confirmé de ce chef. - 4 - Sur le travail dissimulé La salariée se prévaut d'une pratique institutionnalisée de la part de l'employeur au regard du nombre important des heures supplémentaires réalisées sur une courte période ce qui, selon elle, révèle une omission volontaire et sollicite en conséquence la somme de 16.906,86 euros (2.817,81 X 6) à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La société conteste cette demande en faisant valoir que la salariée ne démontre pas le caractère intentionnel d'une quelconque dissimulation. L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail dissimulé. Pour être constituée, l'infraction de travail dissimulé nécessite l'existence d'une intention de la part de l'auteur des agissements incriminés. En l'espèce, il résulte des motifs précédemment exposés que les heures durant lesquelles Mme [L] a travaillé au mois de mai 2015 pendant son congé maternité, ne figurent pas sur les bulletins de salaire établis par l'employeur. Pour débouter néanmoins Mme [L] de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, il suffira de relever que rien ne permet de considérer que si l'employeur n'a pas mentionné les heures en cause sur le bulletin de salaire c'est par volonté de les dissimuler. La salariée doit être déboutée de cette demande et le jugement confirmé de ce chef. - 5 - Sur les demandes au titre des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité et de loyauté Pour solliciter la condamnation de la société à lui verser la somme de 15.000 euros, Mme [L] fait valoir qu'en s'abstenant de respecter la durée maximale du travail hebdomadaire, le repos quotidien d'au moins 11 heures ainsi que les périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur a manqué à ses obligations de sécurité et de loyauté dans l'exécution du contrat de travail engendrant des conséquences dommageables tant sur sa santé que sur le montant des indemnités journalières servies par la CPAM pendant ses arrêts de travail dont elle ne pourra obtenir une régularisation postérieure. La société soutient avoir respecté chacune de ses obligations contractuelles et relève l'absence de plainte, quant à ses conditions de travail, par la salariée avec laquelle elle entretenait des relations extrêmement cordiales. Ainsi, s'il résulte des éléments de la procédure que la salariée a travaillé durant le mois de mai 2015 alors qu'elle était en congé maternité, il n'en demeure pas moins qu'elle ne justifie pas avoir fait la demande du paiement des heures ainsi travaillées auprès de la société, pas plus qu'elle ne démontre une quelconque incidence sur son état de santé alors que les échanges entre elles font montre d'une relation de confiance et de proximité tout au long de la relation contractuelle puisqu'il n'est pas contesté que la gérante de l'entreprise a pu par moment assurer la garde des enfants de la salariée. Par voie de conséquence, cette demande sera rejetée et la décision des premiers juges ssera confirmée sur ce point. - II - Sur la rupture du contrat de travail -1- Sur le licenciement La lettre de licenciement notifiée le 10 avril 2017 à Mme [L] est ainsi rédigée : «... Par la ratification de votre contrat de travail, vous vous êtes engagée à exécuter de bonne foi vos obligations contractuelles et notamment : - selon l'article 1 «'Fonctions: s'engage expressément à observer toutes les instructions et consignes particulières de travail qui lui sont données », « à exercer ses fonctions au mieux des intérêts de l'entreprise et en conformité avec sa politique générale qu'elle accepte de suivre » et « à apporter à la réalisation de sa mission ses connaissances professionnelles et toute sa diligence ». - selon l'article 7 « Clause d'exclusivité s'engage à consacrer entièrement son temps et son activité au service de la Sari EFIDIAL ». - selon l'article 9 « Obligation de fidélité : « Pendant la durée du présent contrat, [...] prend l'engagement de ne participer sous quelque forme que ce soit à aucune activité concurrente de celle de l'entreprise ». - selon l'article 10 Absences: « est tenue de prévenir immédiatement la direction de toute absence. En cas d'absence pour maladie ou accident, elle devra fournir un certificat médical justifiant son absence dans les 48 heures ». Malheureusement, nous avons été contraints de constater que vous ne respectiez pas vos engagements contractuels. Tout d'abord, nous vous avons accordé de façon exceptionnelle, durant une période de forte activité liée à la réalisation des bilans comptables de nos clients et majeure pour le bon fonctionnement de notre structure, de prendre des congés payés du 23 au 27 février 2017 afin que vous puissiez rendre visite au Maroc à votre père qui avait selon vos dires de graves problèmes de santé. Or, selon SMS du 28 février 2017, vous avez informé Madame [M] [P] que 'mon vol en escale a été annulé je suis coincée à [Localité 4] je devrai rentrer demain je te tiens au courant'. Madame [P] vous a alors demandé en réponse, selon SMS du 28 février 2017, de justifier de cette annulation. Vous n'avez pourtant pas pris la peine de le faire, ni de la prévenir lors de votre retour en France. N'ayant pas de nouvelles de votre part, nous avons donc été contraints de vous notifier, selon LRAR, une mise en demeure en date du 2 mars 2017, de vous justifier ou de reprendre votre poste de travail. Vous nous avez finalement transmis le 4 mars 2017 un avis d'arrêt de travail maladie pour la période du 2 au 14 mars 2017. Vous n'avez en revanche apporté aucun justificatif de quelque nature que ce soit pour la période du 28 février au 1er mars 2017. Une telle attitude, contraire aux intérêts de l'entreprise, est totalement inacceptable compte tenu tant de votre ancienneté que de votre statut de Cadre et constitue un manquement grave aux articles 1 et 10 de votre contrat de travail. Malheureusement, ce n'est pas la première fois que vous ne respectez pas vos obligations en matière de justification de vos absences, puisque nous avons reçu le 15 mars 2017, un avis d'arrêt de travail maladie pour la période du 14 au 17 février 2017, après que nous ayons été contraints de procéder à une retenue sur votre salaire de février 2017 pour absence injustifiée. Par ailleurs, c'est avec stupéfaction que nous avons appris que contrairement à l'objet de votre demande de congés payés, à savoir rendre visite à votre père malade au Maroc, vous étiez finalement en Egypte. Qui plus est, nous avons également appris avec surprise que vous aviez d'ores et déjà prémédité de ne pas reprendre votre poste de travail le 28 février 2017, comme vous l'aviez indiqué à une cliente selon SMS en date du 24 février 2017 « Bonjour je suis absente jusqu'au 28 février 2017, je prendrai connaissance des éléments à mon retour. Cdt [N] ». Il apparait ainsi clairement que vous avez abusé de notre confiance, au mépris du bon fonctionnement de notre société, ce qui est totalement intolérable et parfaitement décevant, eu égard à votre ancienneté et à la confiance que nous vous avons témoignée, en vous nommant le 1er septembre 2016 au poste de Chef de mission, statut Cadre. Une nouvelle fois votre comportement traduit une violation de vos obligations contractuelles, notamment d'exécuter de façon générale votre contrat de travail de bonne foi et selon l'article 1 de votre contrat de travail « au mieux des intérêts de l'entreprise ». Malheureusement, vos manquements à notre égard ne s'arrêtent pas là puisque nous avons eu connaissance que vous aviez également violé vos obligations contractuelles prévues aux articles 7 « Clause d'exclusivité » et 9 « Obligation de fidélité » En effet, compte tenu de votre absence depuis le 23 février 2017, dans une période de forte activité, nous avons donc repris les dossiers que vous suiviez afin d'assurer leur bon traitement. Nous avons ainsi retrouvé à cette occasion dans votre bureau, des éléments comptables de la société [T] [O] COMMUNICATION ET PUBLICITE, à savoir: Un avis de rectification fiscal Une liasse fiscale complétée par vos soins pour l'année 2015 Or, cette société n'est pas cliente de notre Cabinet. Vous ne pouvez pourtant pas ignorer l'objet social de notre société « Expertise comptable et Commissariat aux comptes », ainsi que les obligations contractuelles sus visées. Il ressort donc de façon manifeste et incontestable une violation de vos obligations contractuelles au préjudice de notre société et au mépris de la confiance témoignée depuis votre embauche. Enfin, nous avons été alertés dernièrement, par plusieurs clients, ou avons-nous-mêmes constaté lors de la reprise de vos dossiers, de graves manquements dans l'accomplissement d'actes élémentaires inhérents à vos fonctions ainsi que dans le suivi et le traitement des dossiers, constitutifs d'une violation grave de vos obligations contractuelles, d'exécuter de façon générale votre contrat de bonne foi et selon l'article 1 de votre contrat de travail «'s'engage expressément à observer toutes les instructions et consignes particulières de travail qui lui sont données», «à exercer ses fonctions au mieux des intérêts de l'entreprise » et « à apporter à la réalisation de sa mission ses connaissances professionnelles et toute sa diligence». Ainsi, Monsieur [B] nous a fait part que vous lui aviez remis un tableau de bord erroné, arrêté au 31 décembre 2016 lors de votre rendez-vous du 14 février 2017. En effet, vous aviez omis d'intégrer la principale ligne de dépenses relatif au paiement de ses cotisations sociales, ce dont il s'est lui-même aperçu et qu'il vous a fait immédiatement remarquer. Cette erreur faussait totalement le tableau de bord puisque celui-ci faisait apparaître un résultat positif de 62 143 euros alors que le résultat réel était négatif à hauteur de ' 30767 euros, avec l'intégration des cotisations sociales. Les conséquences dans le conseil à apporter à Monsieur [B] pour la bonne gestion de son entreprise auraient donc pu lui être préjudiciables. Madame [U], pour sa part malgré plusieurs relances est toujours dans l'attente de recevoir le sien arrêté au 31 décembre 2016 ou encore Madame [A], dirigeante de la société BEIN ACT qui attend toujours l'établissement de son budget prévisionnel et les réponses à ses interrogations. De même, nous avons été contraints de constater que de nombreux dossiers n'étaient pas à jour et en l'état pour établir le bilan comptable dans les meilleurs délais. Ainsi, par exemple, dans le dossier BG CONSTRUCTION, vous nous aviez indiqué être seulement dans l'attente de recevoir du client, un facture de vente et de la justification de trois chèques afin de pouvoir finaliser le bilan comptable de l'exercice clos le 30 septembre 2016. Or, Madame [P], devant faire face au fort mécontentement de ce client puisque le bilan n'était toujours pas établi, a reçu en rendez-vous le dirigeant et sa compagne. C'est ainsi que Madame [P] a été contrainte de constater que la saisie comptable n'était pas à jour sur le 4ème trimestre 2015 et septembre 2016 et cela sans motifs et que de nombreux points restaient en suspens, avant de pouvoir finaliser le bilan comptable contrairement à ce que vous lui aviez indiqué. Malheureusement, nous devons faire face à la même situation dans divers autres dossiers. Ainsi, quelle ne fut pas la surprise de Madame [P], de constater également vos manquements et carences, notamment dans les dossiers SANTOSHA et FUFU, clients significatifs de notre société alors que vous vous déplacez chaque mois chez ces clients pour tenir et suivre leur dossier : - Dans le dossier SANTOSHA: la saisie comptable n'était pas à jour depuis le 31 août 2016 sur la banque principale - Dans le dossier FUFU : la saisie comptable n'était pas à jour depuis le 30 juin 2016 sur la banque principale ainsi que la caisse depuis le 31 août 2016 A ce jour, nous devons donc faire face au mécontentement de nombreux clients dont vous aviez la charge, dans le cadre de vos fonctions de Chef de mission et pour lesquels vous n'avez pas daigné informer Madame [P]. Nous avons pu à ce jour éviter des résiliations de nos missions mais nous serons vraisemblablement contraints d'accorder des remises d'honoraires, à titre de geste commerciale et sommes toujours dans l'attente et la crainte de recevoir de nouveaux griefs ou de découvrir de nouveaux manquements. Malheureusement, pour sa part, la société BY EXPRESS ne nous a pas laissé le choix, excédée par vos manquements et a résilié la mission comptable qu'elle nous avait confié depuis le 22 mai 2015 et représentant un montant d'honoraires de 2500 € HT par an, en raison d'un manque de disponibilité, d'absence de conseil claire et fiable de votre part ou encore de réponse à des questions simples de comptabilité. De plus, notre cliente, la société EFICA CE, nous a fait part qu'elle vous avait transmis différentes demandes pour des missions d'accompagnement et de formation pour des Comités d'entreprise. Or, de nombreuses de ces demandes n'ont pas été traitées nous occasionnant ainsi une perte de chiffre d'affaires et portant préjudice à cette société. Compte tenu de votre ancienneté de votre poste et de votre niveau d'expérience ainsi que des enjeux financiers pour l'entreprise, l'ensemble de votre comportement est totalement inacceptable. Nous ne pouvons accepter que l'image de notre société soit ternie et qu'elle en subisse des répercussions financières. Votre absence de conscience professionnelle et de diligence nous placent dans la période actuelle de forte activité dans une position très compliquée afin de pouvoir remplir tant nos obligations légales que satisfaire les demandes des clients. L'ensemble de notre équipe subit ainsi les répercussions de vos carences qui font peser sur chacun un surcroit d'activité supplémentaire dans une période déjà habituellement fortement chargée. L'ensemble de votre comportement détaillé précédemment perturbe donc gravement le bon fonctionnement de l'entreprise et nuit fortement à son image....Par conséquent afin de préserver les intérêts de l'entreprise, nous avons décidé de vous licencier pour faute grave...'». * L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise, étant en outre rappelé qu'aux termes de l'article L.'1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. * La société soutient qu'en s'abstenant de justifier de son absence le 28 février et le 1er mars 2017, qu'en manquant à son obligation d'exécuter de bonne foi son contrat de travail , qu'en réalisant des travaux comptables et fiscaux pour une société qui n'est pas cliente du cabinet et qu'en faisant preuve de négligences ainsi que de manquements dans l'accomplissement de ses missions, Mme [L] a adopté un comportement constitutif d'une faute grave rendant impossible la poursuite de la collaboration pendant la durée d'un préavis et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail. Elle affirme avoir été diligente dans la mise en oeuvre de la procédure et avoir respecté le délai de deux mois prescrit pour l'engagement d'un licenciement disciplinaire. Il résulte des éléments de la procédure que contrairement à ce soutient la salariée, la société a engagé une procédure disciplinaire à son encontre dans le délai restreint de deux mois à compter du constat des faits qu'elle a considérés fautifs intervenus pour les premiers le 23 février 2017. Sur les absences injustifiées et le manquement à l'exécution de bonne foi du contrat La société indique que malgré sa demande par lettre recommandée avec avis de réception du 2 mars 2017, de reprendre son activité professionnelle ou de produire un certificat médical, Mme [L] n'a pas justifié de son absence pour la période du 28 février au 1er mars 2017 alors qu'elle avait bénéficié d'une période exceptionnelle de congés du 23 février au 27 février 2017 pour se rendre au chevet de son père malade, au Maroc, pendant une période de forte activité de l'entreprise, tenant à l'établissement des comptes annuels des entreprises et à leurs déclarations fiscales. Elle précise que la salariée s'était en réalité rendue en Egypte et considère qu'elle a ainsi trahi sa confiance pour qu'elle lui accorde lesdits congés au mépris des conséquences de son absence pour la société. Elle se fonde sur les obligations contractuelles. Elle ajoute que, si la salariée a justifié de l'annulation de son vol de retour par la production d'un document de la compagnie Alitalia, dont elle doute toutefois de l'authenticité, ce n'est que tardivement, au cours de la procédure engagée par ses soins. L'envoi d'un SMS par la salariée le 24 février à un client selon lequel elle était absente jusqu'au 28 février 2017 traduirait, selon l'employeur, sa préméditation à ne pas reprendre son activité professionnelle à la fin de sa période de congés. La salariée justifie, certes tardivement de l'annulation de son vol, mais elle n'a pas repris son travail à la date convenue et en avait informé un client. Mme [L] a manqué à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi. Ce grief ne peut cependant constituer une faute grave, en ce qu'elle a toujours donné entière satisfaction à son employeur tel que cela résulte tant de son évaluation que de sa promotion en octobre 2016 et de l'attribution de primes et d'une dernière part, elle n'a jamais fait l'objet d'une quelconque sanction disciplinaire de son employeur. Sur la réalisation de travaux pour le compte d'une société qui n'est pas cliente de l'employeur L'employeur reproche à Mme [L] d'avoir violé la clause d'exclusivité et son obligation de fidélité auxquelles elle était contractuellement soumise et en justifie par la production de courriels et d'éléments comptables retrouvés dans le bureau de la salariée pendant son absence, à savoir, un avis de rectification fiscal et une liasse fiscale complétée pour l'année 2015 pour la société [T] [O] Communication et Publicité qui n'est pas cliente du cabinet. La salariée s'y oppose en indiquant que les documents dont s'agit, sont des documents comptables qu'elle a relu à titre gracieux, en dehors de ses heures de travail, pour Mme [O], avec laquelle elle a noué des relations amicales et qui a créé la société [T] [O] Communication et Publicité en marge de son activité salariée qu'elle exerce pour le compte d'une entreprise, cliente de son employeur. Elle verse en ce sens, l'attestation de Mme [O] qui explique avoir demandé conseil à la salariée 'sur le travail effectué par le comptable de sa société «'...chose que Mme [L] [N] a fait à titre amical et gracieux cela sans aucune contrepartie financière et sans effectuer une quelconque tâche sur mon activité...'» Dès lors, ces seuls faits ne peuvent suffire à démontrer l'existence d'une activité concurrente à l'employeur. Sur les erreurs et les manquements professionnels de la salarié L'employeur soutient que lors de la reprise des dossiers de la salariée, notamment les dossiers BG Constructions, Santosha et Fufu des manquements ont été constatés, confortés par des clients qui ont eu à se plaindre de l'exécution par Mme [L] de ses missions. Pour ce faire, il verse un tableau de bord erroné faisant état d'un résultat positif de 62 143 euros au lieu d'un résultat négatif de 30 767 euros pour le dossier de M. [B] qui, selon lui, aurait pu avoir des conséquences graves si ce client avait pris de mauvaises décisions sur la base de ce tableau erroné, ce dont il n'est toutefois pas justifié. Il ajoute que dans les dossiers de Mme [U] et Bein Act, la salariée n'a pas répondu aux demandes des clients ni produit les documents comptables attendus tels que les bilans comptables et les prévisionnels. Il produit à l'appui de cette affirmation, un message adressé le 23 février 2017 par un client -sans autre précision- à la salariée : «'Depuis la fin de l'année 2016, nous attendons de vos nouvelles pour une rencontre. Rien! Nous vous avons envoyé des éléments qui peuvent servir de repère pour l'établissement d'un compte prévisionnel. Rien! ' devons envisager la fin de notre collaboration' Votre manque de réactivité à notre égard a certainement ses raisons pour nous cela devient désagréable et désobligeant...'» ainsi que deux autres messages de Mme [U] du 8 février 2017 et 1er mars 2017 demandant des nouvelles au sujet du tableau de bord nécessaire à son entreprise et un message adressé à l'employeur par [S] [V], Directeur d'exploitation de la société Byexpress, qui, déplorant l'absence de fiabilité de [N] [L], explique avoir confié son dossier à un autre expert-comptable. L'employeur invoque un préjudice financier de 2.500 euros hors taxe par année du fait de la perte de ce client ainsi qu'un préjudice financier du fait du non traitement de lettres de mission demandées par le cabinet EFICACE, sans en justifier. La salariée conteste ces griefs en expliquant que s'agissant de la société BG Constructions, elle n'en avait pas la charge, s'agissant des restaurants japonais, ces derniers avaient tardé à remettre les pièces nécessaires à l'établissement des documents comptables, s'agissant du dossier By Express, il n'était pas de sa responsabilité de s'assurer de la bonne exécution du tableau de bord pour la période de février 2016 à juillet 2016 car elle était alors en arrêt maladie. Aucun élément n'établit cependant les remises tardives par les restaurants japonais des pièces nécessaires et la salariée devait reprendre ses tâches à l'issue des périodes de suspension de son contrat de travail. Les manquements de la salariée ne caractérisent pas une faute d'une gravité telle qu'elle ne permettait pas le maintien de cette dernière dans l'entreprise pendant la période de préavis. Le licenciement de Mme [L] repose sur une cause réelle et sérieuse. -2- Sur les conséquences financières du licenciement Eu égard à la requalification du licenciement, il convient de condamner l'employeur au paiement à la salariée, pour la période de mise à pied conservatoire de la somme de 2.363,32 euros plus 236,33 euros pour congés payés afférents, au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis qu'il y a lieu de fixer au regard des bulletins de salaire à la somme de 8.453,43 euros compte tenu du salaire mensuel de référence de 2.817,81 euros plus la somme de 845,34 euros pour congés payés afférents ; Il y a lieu en outre de faire droit à la demande d'indemnité de licenciement à hauteur de la somme de 2.160,33 euros justement calculée et non critiquée dans son montant par l'employeur; Il n' est pas établi par la salariée de circonstances particulièrement vexatoires, la mise à pied n'en constituant pas une, pouvant justifier l'existence d'un préjudice moral. Partie perdante, la société devra supporter la charge des entiers dépens de première intance et d'appel. La situation des parties et l'équité commandent de condamner l'employeur à verser à Mme [L] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que celle de 2.500 euros à Maître Lecoq-Peltier, son avocat, par application de l'article 700 alinéa 2 du même code, à charge pour elle de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle. La décision des premiers juges sera donc infirmée. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de Mme [N] [L] au titre : - du paiement de rappels de salaire pour les mois de juillet et août 2015, - du rappel des heures supplémentaires et des temps de trajets non indemnisés pendant ses déplacements professionnels, - de la perte de chance d'avoir pu chiffrer ses heures supplémentaires, - du rythme de travail et du non-respect des repos légaux, - du repos compensateur pour l'année 2016, - de la condamnation de la société au remboursement des indemnités journalières que la CPAM aurait pu lui réclamer, - du travail dissimulé, - du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la SARL Efidial à verser à Mme [N] [L] la somme de 191,34 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l'année 2015, L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau, Condamne la SARL Efidial à verser à Mme [N] [L] la somme de 386,80 euros au titre du rappel de salaire pour le mois de mai 2015, Dit que le licenciement de Mme [N] [L] ne repose pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence, condamne la SARL Efidial à verser à Mme [N] [L] les sommes suivantes : - 2.363,32 euros à titre de rappel sur la période de mise à pied conservatoire ainsi que celle de 236,33 euros pour congés payés afférents, - 8.453,43 euros correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 845,34 euros pour congés payés afférents, - 2.160,33 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 500 euros au titre des frais irrépétibles, Condamne la SARL Efidial à verser à Maître Lecoq-Peltier la somme de 2.500 euros par application de l'article 700 alinéa 2 du code de procédure civile, à charge pour elle de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle, Rejette les autres demandes des parties, Dit que ces sommes produiront des intérêts légaux à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, Condamne la SARL Efidial aux dépens de première instance et d'appel. Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard