Cour d'appel, 15 décembre 2022. 20/03265

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 15 DECEMBRE 2022 N° 2022/ MS Rôle N° RG 20/03265 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFWDP S.A.R.L. FLASH AZUR VOYAGES C/ [S] [Z] Copie exécutoire délivrée le : 15/12/22 à : - Me Bruno ZACARIAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN - Me Rémi BOULVERT, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 24 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00843. APPELANTE S.A.R.L. FLASH AZUR VOYAGES, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Bruno ZACARIAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN INTIME Monsieur [S] [Z], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Rémi BOULVERT, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2022. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [S] [Z] a été embauché par la société Flash Azur Voyages en qualité de conducteur d'autocars de tourisme, par contrat à durée déterminée devenu à durée indéterminée, à compter du 11 février 2015. Il a démissionné par lettre du 22 février 2018. Le salarié n'ayant pas signé le reçu pour solde de tout compte qu'il conteste, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir divers rappels de salaire, congés payés et primes. Par jugement rendu le 24 février 2020, le conseil de prud'hommes de Grasse a : Condamné la société Flash Azur Voyages à payer à M. [Z] : - 3.351,73 € au titre des heures supplémentaires - 335,71 € à titre de congés payés y afférents - 672,20 € à titre de complément d'indemnité de congés payés - 1.200,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Débouté M. [Z] du surplus de ses demandes en paiement de : - 14.022,66 €au titre du travail dissimulé - 1.072,44 € au titre de la « prime » conventionnelle des « 4/30 ème ». Condamné la société Flash Azur Voyages aux entiers dépens. La société Flash Azur Voyages a interjeté appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 6 octobre 2022. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er juin 2020, l'appelant demande à la cour : A titre principal, de confirmer le jugement en ce qu'il a : Débouté M. [Z] de ses demandes de condamnation de l'employeur à lui payer : - 1.072,44 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle dite des « 4/30 ème » sur congés payés - 14.022,00 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé Le réformer pour le surplus. A titre subsidiaire, sur l'appel incident de M. [Z] dans l'hypothèse d'une réformation du jugement déféré sur l'indemnité conventionnelle dite des « 4/30ème » : Condamner M. [Z] à lui payer l'indu versé au titre de l'indemnité conventionnelle du 13ème mois pour les années 2015 à 2018, par compensation avec l'indemnité dite des 4/30ème de congés payés, sur la même période. Débouter M. [Z] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. En tout état de cause, Condamner M. [Z] au paiement d'une somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. L'appelant fait valoir que : - le salarié n'avait aucun différend avec son employeur notamment relatif aux heures supplémentaires non rémunérées au moment de sa démission, et il forme des demandes évolutives sans fondement, - les dispositions des articles L 3121-27 à L 3121-29 ainsi que les articles L 3121-35 et L 3121-36 du code du travail invoquées par le salarié ne sont pas applicables dans le secteur d'activité des transports, - l'entreprise applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport ainsi que l'accord sur la réduction du temps de travail du 18 avril 2002 attaché à la convention collective qui permettent une modulation du temps de travail ainsi que le lissage de la rémunération ainsi qu'un décompte du temps de travail à la quartorzaine, - le salarié opère un décompte à la semaine sans tenir compte de ces dispositions alors qu'il a été réglé de ses heures supplémentaires comme indiqué sur ses bulletins de paie, - le fait que la périodicité de l'annualisation du temps de travail ne soit pas précisée dans le contrat ne fait nullement obstacle à ce que le décompte de la durée du travail s'effectue à la quatorzaine, - le salarié a été rempli de ses droits à indemnité de congés payés et a même perçu au-delà de ce qui lui est dû, - l'employeur a réglé la prime de 13 ième mois et, alors que la convention collective nationale prévoit que les 4/30 versées par l'entreprise s'imputent sur ce 13ième mois, le salarié est redevable de cette prime. Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 janvier 2022, l'intimé demande à la cour de confirmer la condamnation de la société Flash Azur Voyages à lui verser les sommes de : 3 351,73 € au titre des heures supplémentaires outre celle de 335,17 euros au titre des congés payés afférents 672,20 € à titre de complément d'indemnité de congés payés 1 200 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Le réformant, il demande de condamner la société Flash Azur Voyages à lui verser les sommes de : -14 022,66 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé -1 072,44 euros au titre de la prime conventionnelle des « 4/30 » Dire et juger que la société Flash Azur Voyages qui n'avait pas versé à M. [Z] la prime conventionnelle des 4/30 ne pouvait, en conséquence, déduire cette prime non versée, du 13ème mois dû au salarié, Dire et juger qu'en versant à M. [Z] ses primes de 13ème mois pleines et entières, sans déductions, la société a réglé une dette envers lui, et non versé une somme indue par erreur Dire et juger en conséquence, vu l'article 1302 du code civil, qu'il n'existe aucun indu et débouter la société Flash Azur Voyages de sa demande de condamnation et de compensation Condamner en outre la société Flash Azur Voyages à lui verser la somme de 7 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamner la société Flash Azur Voyages aux entiers dépens. L'intimé réplique que : - l'employeur a fait disparaître les heures de «disponibilité » (temps de travail effectif à disposition des clients en dehors des heures de conduite) des impressions mensuelles des relevés du tachygraphe. - les heures supplémentaires qui apparaissent pourtant encore, qu'il a effectuées en temps de conduite et en temps de travail, ne lui furent jamais payées - ses congés payés ne furent pas indemnisés suivant les règles légales, mais payés uniquement comme maintien du salaire de base sans les primes - il n'a jamais perçu la prime conventionnelle dite des « 4/30 » MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires Le salarié soutient ne pas avoir été payé à hauteur du temps de travail effectif qu'il a accompli. Il a établi un décompte des heures supplémentaires à partir du relevé d'heures mensuelles annexées au bulletin de paie. Il explique qu'il lui reste dû 240,83 heures accomplies entre 2015 et 2018. Il soutient que l'employeur « a fait disparaître des relevés chronotachygraphes » toutes les heures de disponibilité durant lesquelles il reste il ne conduit pas mais reste à disposition de l'employeur pendant que les voyageurs transportés se rendent dans divers lieux. Il fait valoir que la possibilité pour l'employeur de calculer le temps de travail à la quatorzaine en application des dispositions de l'article 4 du décret 2003'1242 du 22 décembre 2003, ne figure pas dans son contrat de travail ni dans un accord d'entreprise de sorte que son employeur ne peut se prévaloir de l'application d'une modulation du temps de travail. Il observe que le contrat de travail ne stipule pas un calcul des heures supplémentaires sur une autre périodicité que la semaine mais au contraire un horaire annuel de 1600 heures sur la base de 35 heures mensuelles. Il sollicite la confirmation du jugement par adoption des motifs sur ce point. Au soutien de son appel, la société Flash Azur Voyages fait valoir : - que les dispositions des articles L 3121-27 à L 31 21-29 ainsi que les articles L 3121-35 et L 31 21-36 du code du travail invoquées par le salarié ne sont pas applicables dans le secteur d'activité des transports, - que l'entreprise applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport ainsi que l'accord sur la réduction du temps de travail du 18 avril 2002 attaché à la convention collective qui permettent une modulation du temps de travail ainsi que le lissage de la rémunération ainsi qu'un décompte du temps de travail à la quartorzaine, - que le salarié opère un décompte à la semaine sans tenir compte de ces dispositions alors qu'il a été réglé de ses heures supplémentaires comme indiqué sur ses bulletins de paie, - que le fait que la périodicité de l'annualisation du temps de travail ne soit pas précisée dans le contrat ne fait nullement obstacle à ce que le décompte de la durée du travail s'effectue à la quatorzaine. Comme spécifié au contrat de travail les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale transports routiers et auxiliaires du transport du 21 décembre 1950. Même non mentionné au contrat de travail, l'accord du 18 avril 2002 relatif à l'ARTT s'applique également en tant qu'il est attaché à la convention collective. L'article 4 du décret no 2003-1242 du 22 décembre 2003 a été pris sur la base de l'accord du 18 avril 2002. Ce texte prévoit : II. - Pour le personnel roulant, sans préjudice des dispositions de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail peut être calculée sur deux semaines consécutives, à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos. La durée hebdomadaire de travail des intéressés est considérée comme étant le résultat de la division par deux du nombre d'heures accomplies pendant les deux semaines. Sous réserve que soit respectée pour chacune de ces deux semaines consécutives la durée maximale pouvant être accomplie au cours d'une même semaine fixée à l'article L. 212-7 du code du travail, il peut être effectué, au cours de l'une ou de l'autre semaine, des heures de travail en nombre inégal. L'accord du 18 avril 2002 sur la base duquel a lui-même été pris ledit décret énonce, dans son article V, que ' les heures supplémentaires sont décomptées selon le dispositif mis en oeuvre au sein de l'entreprise : - soit à la semaine, - soit à la quatorzaine, - soi sur toute autre période dans le cadre de la modulation.' Il résulte de l'ensemble de ses constatations que la société Flash Azur Voyages est fondée à se prévaloir de l'application à ses salariés d'une modulation du temps de travail ainsi que d'un décompte de celui-ci à la quatorzaine. Le litige ne porte pas tant sur les textes applicables que sur la preuve apportée par l'employeur, de ce qu'il a rémunéré le salarié pour l'ensemble du temps de travail effectué. Or, l'ensemble du temps de travail, même s'il contient des périodes d'inaction, est du travail effectif. Au cas d'espèce, le salarié prétend sans être utilement contredit que les périodes de disponibilité, qu'il a accomplies ont été ôtées de ses relevés de chronotachygraphes. La société Flash Azur Voyages qui ne s'explique pas sur ce point, n'apporte à cet égard aucune contradiction opérante. Si le salarié précise qu'il ne réclame pas le paiement de ces temps de disponibilité, il demeure que la soustraction irrégulière faite par l'employeur de ce temps de travail effectif du décompte de son temps de travail a pour effet de rendre recevable et fondée sa demande en paiement des heures supplémentaires, lesquelles résultent de la reconstitution de toutes ses heures de travail. En conséquence, la cour confirme la décision entreprise en ce qu'elle a condamné l'employeur à payer au salarié un montant de rappel de salaire supplémentaire dont il est justifié par les pièces produites par le salarié sans que l'employeur ne rapporte la preuve de l'horaire de travail effectivement et rémunéré. 2- Sur la demande relative aux congés payés L'employeur est tenu de prendre les mesures propres à assurer au salarié le bénéfice de son droit à congé. En cas de litige, il lui appartient de démontrer qu'il a rempli cette obligation. M. [Z] fait valoir que son indemnité de congés payés a été calculée uniquement sur le seul salaire de base sans maintien des primes ni prise en considération de la règle du 10e en fin de période. La société Flash Azur Voyages soutient que la paie est externalisée chez un expert-comptable, lequel, lors de la réclamation de M. [Z] par courrier des 11 et 16 mars 2010 a bien repris l'ensemble de ses données, sur toute la période antérieure à sa démission, et a bien appliqué la règle du 26ème et celle du 10ème sur l'année N et l'année N -1. Elle en déduit que l'indemnité figurant dans le solde de tout compte tient compte de tous les éléments de la rémunération. Ce faisant la société Flash Azur Voyages ne satisfait pas aux exigences probatoires ci-dessus rappelées. La décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle fait droit à la demande du salarié en paiement d'un solde d'indemnité de congés payés dont le calcul n'est pas utilement contesté. 3- Sur la demande relative à la prime des 4/30 La société Flash Azur Voyages expose qu'en application de l'article 21-4° de l'annexe I à la convention collective toutes les primes caractère annuel y compris les 4/30 versées par l'entreprise s'imputent sur le 13e mois. Elle soutient qu'aucune déduction n'a été opérée sur le 13ème mois du salarié ce qui montre que la prime des 4/30 a bien été payée sans aucune déduction, au salarié, qui se trouve dès lors redevable d'un trop versé étant observé qu'au 31 décembre 2015 il ne pouvait y prétendre car il n'avait pas un an d'ancienneté. Le salarié prétend qu'il n'a pas été réglé de la prime des 4/30 de sorte que l'employeur ne pouvait la déduire de la prime du 13e mois Il appartient à l'employeur qui prétend avoir payé la totalité du salaire d'en rapporter la preuve (Cass. soc. 8 février 2017, n°15-24303). En l'espèce, la société Flash Azur Voyages justifie avoir réglé ladite prime, comme l'a exactement retenu le conseil de prud'hommes, dont la décision sera sur ce point confirmée. 3-Sur le travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher le caractère intentionnel de la dissimulation : L'élément moral de l'infraction est caractérisé par le seul fait que l'employeur n'a pu ignorer l'amplitude du travail des salariés en raison des moyens de contrôle du temps de travail existant dans l'entreprise. En l'espèce, l'exclusion opérée par l'employeur des heures de disponibilité lors de l'impression des disques chronotachygraphes du salarié prouve qu'il a agi sciemment pour dissimuler le temps de travail réellement accompli par son salarié. L'article L. 8223-1 du code du travail dispose : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. » Cette indemnité forfaitaire est due quelle que soit la qualification de la rupture, y compris en cas de rupture d'un commun accord (Soc., 12 octobre 2004, Bull. 2004, V, n° 250) et de démission comme en l'espèce, même si le salarié n'avait pas formé de réclamation antérieure et concomitante. La décision entreprise sera infirmée et 'employeur condamné au paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société Flash Azur Voyages sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2.000 euros. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Confirme le jugement excepté en ce qu'il déboute le salarié de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, L'infirmant de ce seul chef, et statuant à nouveau, Condamne la société Flash Azur Voyages à payer à M. [Z] la somme de 14'022,66 euros à titre d'indemnité au titre du travail dissimulé, Y ajoutant, Condamne la société Flash Azur Voyages aux dépens de la procédure d'appel, Condamne la société Flash Azur Voyages à payer à M. [Z] une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT