Cour d'appel, 09 mars 2023. 21/03290

AFFAIRE : N° RG 21/03290 N° Portalis DBVC-V-B7F-G4IP  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Caen en date du 05 Novembre 2021 RG n° F 20/00071 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 09 MARS 2023 APPELANTE : S.A.S. [I] PREVENTION ET SECURITE prise en la personne de son représentant, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Jérémy VILLENAVE, substitué par Me DELL'AIERA, avocat au barreau de CAEN INTIME : Monsieur [D] [P] [M] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Karine FAUTRAT, substitué par Me LAMBINET, avocat au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, Mme VINOT, Conseiller, rédacteur DÉBATS : A l'audience publique du 05 janvier 2023 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 09 mars 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier M. [P] [M] a été embauché en qualité d'agent de sécurité qualifié et des services incendie niveau 3 échelon 2 coefficient 140 par la société [I] prévention et sécurité pour la durée déterminée du 5 au 11 mars 2018, prolongée jusqu'au 30 avril 2018 puis jusqu'au 31 décembre 2018, un avenant du 1er septembre 2018 stipulant que la relation se poursuivait à compter de cette date à durée indéterminée. Le contrat de travail précisait 'à titre informatif' que le salarié serait affecté sur le site CHR [Localité 4]. Il accomplissait également des missions sur les 4 sites du CHU. À compter du 1er janvier 2019, la société Securitas s'est vue attribuer le marché du CHU de [Localité 4]. M. [P] [M] s'est vu attribuer des missions sur d'autres sites par la société [I]. Le 13 février 2019 il s'est vu reprocher d'avoir quitté son poste de travail avant la fin de son service le 1er février 2019 et mis en demeure de justifier de ses absences à son poste les 7, 8 et 11 février. M. [P] [M] a répliqué qu'il n'avait pas reçu de planification pour ces journées, que de surcroît les postes proposés ne correspondaient pas à sa qualification d'agent de sécurité incendie, que le 1er février le responsable d'exploitation lui avait indiqué qu'il pouvait quitter son poste et qu'il se tenait à disposition pour tous postes en lien avec sa qualification contractuelle. Parallèlement, par une lettre du 13 février 2019 il s'est vu confirmer par la société Securitas qu'il n'avait pas été repris conformément aux stipulations de l'avenant de révision à l'accord de reprise du personnel du 5 mars 2002 signé le 28 janvier 2011. Le 27 février 2019, il a été convoqué à une entretien préalable et il lui a été rappelé qu'il ne s'était pas présenté à son poste les 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23 et 25 février. Le 15 mars 2019 il a été licncié pour faut grave pour le motif suivant : 'absences irrégulières du 13 au 26 février 2019, absence irrégulière le 8 mars de 9 à 19 h et absence continue depuis le 9 mars constitutive d'un abandon de poste'. Le 11 février 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Caen de demandes dirigées contre la société [I] aux fins d'obtenir paiement de dommages et intérêts pour non-respect des stipulations conventionnelles en matière de transfert de contrat de travail, dommages et intérêts pour discrimination, dommages et intérêts pour absence de visite d'information et de prévention, rappel de salaire pour heures supplémentaires et pour heures d'absence et indemnités pour licenciement nul ou à défaut sans caus réelle et sérieuse. Par jugement du 5 novembre 2021, le conseil de prud'hommes de Caen a : - condamné la société [I] à payer à M. [P] les sommes de : - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect des obligations conventionnelles en matière de transfert de contrat de travail - 433,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires - 43,35 euros à titre de congés payés afférents - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de visite d'information et de prévention - 1 724 euros à titre d'indemnité de préavis - 172,40 euros à titre de congés payés afférents - 479,09 euros à titre d'indemnité de licenciement - 7 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2 298,80 euros à titre de rappel de salaires - 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour délivrance avec retard des documents de fin de contrat -1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné à la société [I] de remettre à M. [P] un bulletin de salaire, une attestation pôle emploi, un reçu pour solde de tout compte conformes, sous astreinte et de régulariser les cotisations auprès des organismes sociaux - dit que M. [P] n'a pas été victime de discrimination ni d'une rupture d'égalité - débouté la société [I] de ses demandes reconventionnelles - condamné la société [I] aux dépens. La société [I] a interjeté appel de ce jugement, en celles de ses dispositions la condamnant au paiement des sommes susvisées et la déboutant de ses demandes. Pour l'exposé des moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions du 30 novembre 2022 pour l'appelante et du 12 décembre 2022 pour l'intimé. La société [I] demande à la cour de : - infirmer le jugement en celles de ses dispositions la condamnant au paiement des sommes susvisées et la déboutant de ses demandes - débouter M. [P] de ses demandes - à titre subsidiaire faire une sticte application de l'article L.1235-3 du cod du travail - en tout état de cause condamner M. [P] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [P] demande à la cour de : - confirmer le jugement sauf en celles de ses dispostions ayant dit qu'il n'avait pas été victime de discrimination ni de rupture d'égalité, ayant limité le quantum des dommages et intérêts pour manquement aux obligations en matière de transfert, licenciement sans cause réelle et sérieuse et préjudice résultant du retard dans la délivrance des documents de fin de contrat - condamner la société [I] à lui payer les sommes de : - 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligations en matière de transfert - 29 032 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice résultant du retard dans la délivrance des documents de fin de contrat - condamner la société [I] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel. La procédure a été clôturée par ordonnance du 14 décembre 2022. SUR CE 1) Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des stipulations en matière de transfert du contrat de travail en cas de changement de prestataire M. [I] soutient n'avoir pas été informé par la société [I] de ce qu'il était transférable ni même de la perte du marché du CHU, n'avoir donc jamais eu connaissance de ses droits en la matière et de la possibilité de faire valoir sa candidature auprès de la société Securitas, n'avoir jamais été informé de la tenue d'une réunion d'information avec la société Securitas en décembre 2018 au cours de laquelle les salariés ont exprimé leur choix quant à un éventuel transfert, avoir ainsi perdu une chance d'être transféré alors qu'il était transférable. Aux termes de l'article 2-3-1 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 dont l'application en l'espèce n'est pas contestée, dans les 10 jours ouvrables à compter de la date à laquelle l'entreprise entrante s'est fait connaître l'entreprise sortante adresse par courrier recommandé à l'entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l'article 2.2, en parallèle l'entreprise sortante adresse aux salariés concernés un courrier les informant qu'ils sont susceptibles d'être transférés. S'il peut se déduire de la correspondance du 17 décembre 2018 (par laquelle la société Securitas informe la société [I] qu'elle a réceptionné les dossiers des agents concernés par la reprise de personnel et ne reprend pas M. [P] [M]) que la société [I] avait informé la société Securitas de la transférabilité de M. [P], il ne résulte cependant d'aucun élément que la société [I] avait adressé une quelconque information à ce dernier sur sa transférabilité ni même sur la perte du marché. Ce faisant elle a manqué à l'une de ses obligations. Aux termes de l'article 2.3.2 de l'avenant précité la liste des salariés que l'entreprise entrante doit obligatoirement reprendre est constituée de 85% des salariés transférables qui ne remplissent pas la condition de 4 ans d'ancienneté, l'entreprise entrante communique dans un délai de 8 jours maximum à compter de la réception des dossiers, la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre. Force est de relever que la société [I] n'a pas jugé utile d'informer M. [P] [M] de la réponse de la société Securitas du 17 décembre 2018 quant au fait qu'il n'était pas repris. Cependant, d'une part, il résulte de l'avenant précité que l'obligation de reprendre 85% des salariés de moins de 4 ans d'ancienneté est une obligation à la charge de l'entreprise entrante (et la responsabilité de celle-ci ne saurait être examinée en son absence) et M. [P] [M] ne justifie pas avoir fait une réclamation auprès de cette dernière une fois informé qu'il n'était pas repris, d'autre part, une faute de la société [I] dans la délivrance à la société Securitas des informations sur les salariés transférables n'est pas alléguée, enfin, alors qu'il est soutenu par l'appelante que c'est la société Securitas qui aurait organisé une réunion d'information aucun élément autre que ses propres allégations n'est fourni par M. [P] [M] établissant ou laissant penser que la société [I] était informée d'une telle réunion et aurait dû en informer elle-même le salarié. En cet état, M. [P] [M] ne justifie pas de la chance supplémentaire qu'il aurait eue de pouvoir discuter de sa transférabilité s'il avait été informé avant le 13 février 2019 du refus de transfert, de sorte qu'il ne justifie pas d'un préjudice et sera débouté de sa demande à ce titre, le jugement étant infirmé sur ce point. 2) Sur la discrimination M. [P] [M] fonde sa demande de dommages et intérêts sur le fait qu'il a reçu un traitement différencié en ce sens que tous ont été convoqués à une réunion en présence des sociétés entrante et sortante sauf lui. Or, il n'apporte aucun élément sur l'existence et encore moins le déroulé de cette réunion de sorte qu'il a été exactement débouté de sa demande. 3) Sur l'absence de visite d'information et de prévention par un professionnel de santé La société [I] ne conteste pas l'absence de visite mais oppose les dispositions de l'article R. 4624-13 du code du travail. Toutefois elle ne justifie pas que le salarié avait déjà passé l'une des visites prévues par ce texte, se contentant de dire qu'il est 'impensable qu'il n'en ait pas passé'. En conséquence un manquement est avéré et le salarié soutenant exactement que son aptitude n'a ainsi pas pu être vérifiée et les éventuelles adaptations de postes alors qu'il était amené à exercer sur plusieurs sites avec un risque accru, les premiers juges ont exactement évalué à 1 000 euros le préjudice subi. 4) Sur les heures supplémentaires M. [P] [M] soutient que l'accord de modulation opposé par l'employeur ne peut recevoir application dès lors qu'aucun programme indicatif n'y était prévu. La société [I] argumente longuement sur la façon dont ont été appliqués la modulation et le compteur d'heures supplémentaires sans répondre sur ce point alors que l'accord de 22 juillet 2000 produit aux débats ne mentionne pas le programme indicatif de la répartition de la durée du travail qui était une mention obligatoire compte tenu de la date de conclusion de l'accord. Le régime de droit commun des heures supplémentaires est dès lors applicable. M. [P] [M] produit des plannings et un décompte récapitulatif reprenant ses heures de début et fin d'activité pour chaque jour de la semaine. Ces éléments sont précis et n'appellent aucune réponse ni même contestation de l'employeur de sorte qu'il a été exactement fait droit à la demande. 5) Sur la rupture M. [P] [M] soutient en premier lieu que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en ce que l'employeur n'a pas respecté les obligations en matière de transfert mais il convient de renvoyer aux explications ci-dessus et, en toute hypothèse, l'absence de transfert (en l'absence de fraude) ne saurait emporter l'illégitimité du licenciement en elle seule, le salarié étant resté au service de la société [I] et tenu des obligations de salarié. M. [P] [M] soutient en second lieu que l'employeur ne pouvait le licencier pour faute grave dès lors qu'il n'a pas respecté son obligation de reclassement dans un poste de Ssiap1, outre qu'il n'a pas remis de plannings dans le délai de prévenance de 7 jours. Il soutient plus précisément avoir été affecté sur le site Leclerc puis sur celui de la Caf en qualité d'agent de sécurité, s'en être ouvert à M. [V], chef d'agence, qui lui a indiqué qu'il pouvait rentrer chez lui en l'attente d'une affectation sur un poste de Ssiap 1, s'être toujours tenu à disposition pour un poste de Ssiap 1 et n'avoir reçu aucune réponse à ses réclamations. Les mentions susvisées du contrat de travail établissent l'octroi d'un coefficient correspondant à agent de sécurité incendie et définissent l'emploi comme étant à la fois d'agent de sécurité et des services de sécurité incendie, les plannings produits attestant quant à eux que M. [P] [M] a accompli effectivement et principalement des fonctions de Ssiap 1 et occasionnellement des fonctions d'agent de sécurité. Il est constant que M. [P] [M] n'étant pas transféré sur le site CHU il devait être affecté sur d'autres sites à un poste conforme aux stipulations contractuelles. Il n'est en rien contesté par l'employeur que, pour les mois de février et mars, les affectations (au demeurant notifiées dans des délais et circonstances indéterminés) l'ont été sur des postes d'agent de sécurité uniquement. Au surplus, alors que, à plusieurs reprises, par correspondances des 10 et 16 février, M. [P] [M] a indiqué à son employeur que M. [V], chef d'agence, lui avait promis qu'il trouverait une solution, avait ensuite reconnu que le poste ne pouvait lui convenir, lui avait proposé de rentrer chez lui dans l'attente d'autres propositions et qu'il a en outre indiqué quant à lui qu'il se tenait à disposition pour un poste lui convenant, l'employeur n'a pas répondu spécifiquement à ces correspondances pas plus qu'il ne s'explique sur leur contenu dans le cadre de l'instance, notamment quant aux propos tenus par M. [V], ni n'a prétendu dans ses mises en demeure que le poste confié était parfaitement conforme aux stipulations contractuelles. Il s'ensuit qu'un abandon de poste ne saurait dans ces conditions être reproché à M. [P] [M] et que les premiers juges ont exactement dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ceci ouvre droit au paiement du salaire retenu (aucune objection n'étant au demeurant élevée sur ce point par l'employeur), au paiement des indemnités de préavis et de licenciement pour les montants alloués par les premiers juges non critiqués à titre subsidiaire et de dommages et intérêts en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail. À cet égard, il sera relevé que, aux termes de l'article 10 de la Convention n°158 de l'organisation internationale du travail (OIT), les organismes mentionnés à l'article 8 de la convention doivent, s'ils arrivent à la conclusion que le licenciement est injustifié, être habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée, que ces stipulations sont d'effet direct en droit interne, que selon la décision du Conseil d'administration de l'OIT le terme 'adéquat' visé à l'article 10 signifie que l'indemnité pour licenciement injustifié doit, d'une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injusitifé, et d'autre part raisonnablement permettre l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Or, les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail, et notamment celles de l'article L.1235-3 qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 précité avec les stipulations duquel elles sont compatibles. Il sera relevé en outre que les dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers de sorte que l'argument tiré de la décision du CEDS du 23 mars 2022 est inopérant. En conséquence, M. [P] [M] est fondé à réclamer une indemnité comprise entre 1 et 2 mois de salaire, compte tenu de l'ancienneté. Les pièces qu'il produit établissent sa situation précaire postérieurement au licenciement. En considération de ces éléments lui sera allouée une indemnité de 2 mois de salaire sur la base d'un salaire mensuel moyen de 1 724 euros. 6) Sur la remise tardive de documents de fin de contrat Ces documents étant quérables, M. [P] [M] ne justifie effectivement pas d'une démarche pour retirer les documents et surtout en toute hypothèse il ne justifie d'aucun préjudice, se bornant à indiquer n'avoir été admis au bénéfice de Pôle emploi que le 23 mais 2019 mai sans justifier d'une perte d'allocations ni de difficultés. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a fait droit à une demande de dommages et intérêts dont M. [P] [M] sera débouté. La remise des documents rectifiés demandés sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte en l'absence d'allégation de circonstances le justifiant. PAR CES MOTIFS LA COUR Confirme le jugement entrepris sauf en celles de ses dispositions ayant condamné la société [I] à payer à M. [P] [M] les sommes de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligation en matière de transfert de contrat de travail, 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de documents de fin de contrat. Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Condamne la société [I] prévention et sécurité à payer à M. [P] [M] la somme de 3 448 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Déboute M. [P] [M] de ses demandes de dommages et intérêts pour manquement aux obligations en matière de transfert de contrat de travail et pour remise tardive de documents de fin de contrat. Y ajoutant, condamne la société [I] prévention et sécurité à payer à M. [P] [M] la somme complémentaire de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dit n'y avoir lieu à astreinte. Condamne la société [I] prévention et sécurité aux dépens de l'instance d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT M. ALAIN L. DELAHAYE