Cour d'appel, 16 février 2023. 21/19512

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 16 FEVRIER 2023 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19512 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEUOE Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Octobre 2021 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2020049316 APPELANTE S.A.S. BASSANO DEVELOPPEMENT RCS de Paris sous le n°523 145 878 [Adresse 6] [Localité 7] Représentée par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, avocat postulant Représentée par Me Mireille MARCHI, avocat au barreau de PARIS, toque : C0926, avocat plaidant INTIMES Madame [J] [P], en qualité de directrice générale de la S.A.S. ESPRIT DE FRANCE, elle-même présidente de la S.A.S. HOTEL [Adresse 11] [Adresse 5] [Localité 9] défaillante Monsieur [Z] [G] en qualité de délégué du personnel [Adresse 3] [Localité 10] défaillant S.A.S. HOTEL [Adresse 11] N° SIRET : 811 975 135 [Adresse 2] [Localité 7] Représentée par Me Nicolas SIDIER de la SCP PECHENARD & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R047 Monsieur LE PROCUREUR GENERAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL [Adresse 4] [Localité 8] COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 804 et suivants du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 janvier 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant : Madame Sophie MOLLAT, Présidente Madame Déborah CORICON, Conseillère Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de: Madame Sophie MOLLAT, Présidente Madame Florence DUBOIS STEVANT, Conseillère Madame Déborah CORICON, Conseillère GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - par défaut - rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière. ************ Exposé des faits et de la procédure La SAS HOTEL [Adresse 11], qui fait partie du groupe ESPRIT DE FRANCE, est propriétaire d'un fonds de commerce d'hôtel qu'elle exerce dans des locaux commerciaux situés [Adresse 1] à [Localité 13]. Une partie de ces locaux commerciaux lui est donnée à bail commercial par la société BASSANO. Le bail commercial entre la société Bassano et la société HFCE a fait l'objet d'un renouvellement le 1er mars 2011. Par jugement du 10.05.2017 le prix du bail renouvelé a été fixé à la somme de 700.000 euros hors charges, hors taxes. La SAS HFCE est devenue locataire après avoir acquis le fonds de commerce suite à une cession des actifs de la société NOUVELLES RESIDENCES DE FRANCE ordonnée par le tribunal de commerce de PARIS par jugement du 24.07.2015. Diverses procédures avaient opposé la bailleresse à la société locataire cédante, la société NOUVELLES RESIDENCES DE FRANCE, procédures reprises par HFCE. La société HFCE a notifié une demande de renouvellement de bail à effet du 1er mars 2020 à laquelle il a été répondu par le bailleur le 19.08.2020 par un refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes. Une instance a été engagée par HFCE en fixation d'une indemnité d'éviction. Une instance est par ailleurs en cours suite à la délivrance de commandements de payer visant la clause résolutoire par le bailleur en 2020 qui ont fait l'objet d'une instance en opposition par HFCE. La société BASSANO DEVELOPPEMENT a fait assigner la SAS HOTEL [Adresse 11] devant le tribunal de commerce de PARIS aux fins d'ouverture d'une procédure de liqui dation ou de redressement judiciaire de la locataire débitrice. Elle exposait au soutien de sa demande que la débitrice était redevable de loyers au titre des mois d'avril, mai et juin 2020 et de charges 2019 suite à la reddition des charges. Par jugement en date du 27.10.2021 le tribunal de commerce de PARIS a dit n'avoir lieu à ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire après avoir constaté l'absence d'état de cessation des paiements suite aux virements effectués par le groupe auquel appartient la SAS HOTEL [Adresse 11] à cette dernière. La SAS BASSANO DEVELOPPEMENT a formé appel de la décision. Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 4.02.2022 elle demande à la cour: - de la déclarer recevable en son appel et de dire celui ci bien fondé - en conséquence d'infirmer la décision et de constater la cessation des paiements de la société HFCE - en conséquence de prononcer l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de la société HFCE et subsidiairement une procédure de redressement judiciaire - de nommer tel juge-commissaire tel liquidateur judiciaire et subsidiairement tel administrateur judiciaire qu'il plaira à la cour de désigner - de débouter les intimés de l'intégralité de leurs demandes - de condamner solidairement la société HFCE, Monsieur [G] et Mme [P] au paiement d'une somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - de les condamner solidairement aux dépens. Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 10.03.2022, la société Hôtel [Adresse 12] (HFCE) demande à la cour: -DECLARER recevable et bien fondée la société Hôtel [Adresse 12] en toutes ses demandes, fins et prétentions, - DEBOUTER la société Bassano Développement de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - CONFIRMER le jugement prononcé par le Tribunal de Commerce de Paris du 27 octobre 2021, Y AJOUTANT, A TITRE INCIDENT - CONDAMNER la société Bassano Développement à payer à la société Hôtel [Adresse 12] une somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, - CONDAMNER la société Bassano Développement à payer une amende civile de 10.000 euros, par application des dispositions prévues à l'article 32-1 du code de procédure civile, - CONDAMNER la société Bassano Développement à payer à la société Hôtel [Adresse 12] une somme de 50.000 euros sur le fondement des dispositions prévues à l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens. - DIRE ET JUGER que toutes sommes auxquelles l'appelante sera condamnée se compenseront avec les loyers ou indemnités d'occupation à échoir postérieurement à la signification de l'arrêt à intervenir et s'imputeront à due concurrence sur ceux-ci. Par arrêt en date du 31.03.2022 une injonction à rencontrer un médiateur a été ordonnée et une médiation a débuté qui n'a cependant pas abouti de telle sorte que l'ordonnance de clôture a été révoquée par une ordonnance en date du 5.10.2022 qui a fixé une nouvelle ordonnance de clôture et une nouvelle date de plaidoirie. A la date de l'ordonnance de clôture, le 5.01.2023, aucune des parties n'avait reconclu. A l'audience de plaidoirie la société Bassano a communiqué une pièce s'agissant de l'actualisation des loyers dus au 10.01.2023. La société HFCE n'a pas demandé lé rejet de cette pièce. Aucune des parties n'a demandé le rabat de l'ordonnance de clôture. MOTIFS DE LA DECISION Sur le rabat de l'ordonnance de clôture Bien qu'aucune partie n'ait sollicité le rabat de l'ordonnance de clôture pour permettre de dire recevable la pièce communiquée sur l'audience la cour décide, pour que la procédure soit régulière, de révoquer l'ordonnance de clôture en date du 5.01.2023, et de dire la pièce actualisant au 10.01.2023 les loyers dûs par la société HFCE recevable. Sur l'état de cessation des paiements La SAS BASSANO DEVELOPPEMENT expose que le bilan arrêté au 31.12.2020 fait apparaitre des disponibilités de 79.036 euros contre une dette fournisseurs de 851.758 euros. Elle indique que les apports en compte courant de la société mère dont fait état la société HFCE ne ressortent d'aucun document. Elle indique que le compte de résultat 2020 fait apparaitre une perte d'exploitation de 1.593.000 euros, que le prévisionnel d'exploitation 2021 n'est établi ni par un commissaire aux comptes, ni par un expert comptable et n'est pas signé et fait apparaitre un montant de loyer inférieur au loyer prévu et une avance en compte courant de la société mère qui ne permet pas de régler le loyer et le passif existant au 31.12.2020. Elle indique que les éléments produits par la société HFCE démontrent que l'activité est toujours déficitaire. Enfin elle expose que la créance locative s'élève à la somme de 1.714.782,9 euros TTC. HCFE expose que la charge de la preuve de son état de cessation des paiements repose sur le demandeur et que son refus de payer les commandements de payer délivrés par la société BASSANO se fonde sur la contestation d'une créance litigieuse devant le tribunal judiciaire de PARIS et qu'en conséquence aucun état de cessation des paiements ne peut être retenu dans ce cas selon la jurisprudence puisque les créances dont se prévaut BASSANO DEVELOPPEMENT ne sont ni certaines, ni liquides, ni exigibles et contestées en leur principe et en leur montant. Elle précise qu'aucune procédure de nature à obtenir le règlement de sa dette n'a été engagée par BASSANO DEVELOPPEMENT et que les comptes entre les parties seront établis à l'issue des procédures pendantes devant le TJ de Paris. Elle précise que son état de privilèges et de nantissements ne revèle aucune inscription sauf une mention d'inaliénabilité prise en garantie d'un prêt de 10,5 millions d'euros en principal conclu le 4.01.2017 auprès de la Banque Postale, qu'elle est à jour du paiement de l'ensemble de ses créanciers et n'est en litige qu'avec la société BASSANO DEVELOPPEMENT. Elle expose que l'existence d'une perte comptable n'est pas constitutive d'un état de cessation des paiements, que son actif disponible lui suffit à régler son passif exigible étant précisé que sa société mère lui apporte en cas de besoin en compte courant les fonds dont elle aurait besoin. Elle indique que les services financiers du groupe auquel elle appartient ont établi un prévisionnel d'exploitation et que ce document contrairement à ce que soutient l'appelante a été établi par des services compétents. Elle expose que les difficultés d'exploitation qu'elle rencontre résultent de l'acharnement judiciaire de la société BASSANO qui va jusqu'à refuser depuis plusieurs années, des travaux nécessaires à l'exploitation de l'hôtel, ainsi que du contexte lié au covid-19. Elle indique qu'elle règle régulièrement une indemnité d'occupation à son bailleur dans le cadre d'un bail dont le bailleur a refusé le renouvellement, Elle explique qu'elle règle une somme de 41.549,93 euros par mois au titre de l'indemnité d'occupation soulignant que celle ci ne saurait être équivalente au bail en application de l'article L 145-28 du code de commerce et qu' elle a fait fixer son montant par dire d'expert. Elle précise verser une somme supérieure à l'évaluation du cabinet ROBINE et ASSOCIES et que le delta est contesté devant le tribunal judiciaire de PARIS dans le cadre de la procédure en opposition aux commandements de payer. Sur ce L'article L 631-1 du code de commerce dispose qu'il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L 631-2 ou L 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible est en cessation des paiements. La société Bassano soutient que la société HCFE est en état de cessation des paiements en raison d'impayés de loyers. Cependant les impayés de loyers argués par la société Bassano sont fondés sur les loyers prévus par le bail qui lie les parties alors même que la société Bassano ayant refusé le renouvellement du bail sollicité par la société HCFE, celle ci est redevable d'une indemnité d'occupation qui est fixée en application de l'article L 145-33 du code de commerce à la valeur locative. Or cette valeur locative en cas de désaccord entre les parties est fixée à dires d'expert selon un certain nombre de critères rappelés par le texte, et n'est donc pas obligatoirement du montant des loyers du bail non renouvelé. La société HFCE critique ainsi le fait que l'indemnité d'occupation puisse être fixée au montant du loyer et sa critique est conforme au texte de l'article L 145-33 qui ne permet pas de retenir une équivalence entre le loyer initialement fixé dans le bail et l'indemnité d'occupation due dans le cadre de la procédure de non renouvellement du bail. La société HFCE a fait fixer par expert le montant de l'indemnité d'occupation et s'acquitte ainsi d'une somme de 41.579,93 euros TTC par mois, supérieure au montant proposé par l'expert mais inférieure au loyer ayant couru jusqu'au terme du bail, étant précisé qu'il n'est pas établi par la société Bassano l'existence à ce jour d'une expertise judiciaire ayant fixé le prix du bail dans le cadre de la procédure de non renouvellement et de fixation de l'indemnité d'éviction. Ainsi HFCE a versé la somme de 1.410.409,68 euros depuis mars 2020, alors que la société Bassano a appelé des loyers et charges pour un montant de 3.125.192,58 euros sur la même période. Au regard de l'absence de renouvellement du bail et de la nécessité de faire fixer à dire d'expert le montant de l'indemnité d'occupation, la créance de loyer réclamée aujourd'hui par la société Bassano n'a pas de caractère certain qui permette de la retenir comme une dette exigible au sens de l'article L 631-1 du code de commerce. Il n'est pas fait état d'autres dettes dues par HFCE. Par ailleurs les autres éléments que la société Bassano produit aux débats pour rapporter la preuve d'un état de cessation des paiements sont très anciens s'agissant de comptes annuels de 2019 et ne sont pas probants pour établir la situation de la société en janvier 2023. Par contre il est établi par la pièce 14 produite par l'appelant que l'actionnaire de la société HFCE, la société Esprit de France, a procédé en 2020 et 2021 à divers versements conséquents au bénéfice de la société HFCE, ce qui démontre un fort soutien de l'actionnaire de nature à éviter l'apparition d'un état de cessation des paiements. Enfin le fait que la Banque Postale a refusé la mise en place d'un PGE à la société HFCE ne rapporte pas la preuve d'un état de cessation des paiements. En conséquence la société Bassano ne rapporte pas la preuve que la société HFCE n'est pas en capacité de payer ses dettes exigibles avec ses actifs disponibles et il convient de confirmer la décision entreprise. L'assignation en procédure collective n'est qu'une des nombreuses procédures engagées entre les parties au cours des dernières années mais a ceci de particulier, qu'elle est de nature à porter atteinte à l'existence même de la société locataire et ce alors que les parties par ailleurs sont en litige autour de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation. L'utilisation de cette procédure constitue donc un abus de la part de la bailleresse pour tenter de se faire payer des créances en discussion, qui n'ont donc aucun caractère certain et exigible, abus réitéré en appel alors que le tribunal de commerce avait rejeté la demande d'ouverture ce qui justifie que soient alloués à la société HFCE des dommages et intérêts pour procédure abusive d'un montant de 30.000 euros. Il est inéquitable de laisser la société HFCE supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense et il convient de lui allouer la somme de 10.000 euros à ce titre. Il ne convient pas par contre d'ajouter aux dommages et intérêts accordés une amende civile. Enfin il convient de faire droit à la demande de compensation articulée par la société HFCE, avec les loyers ou indemnités d'occupation à échoir postérieurement à la signification de l'arrêt à intervenir. Les dépens sont mis à la charge de la société Bassano. PAR CES MOTIFS Révoque l'ordonnance de clôture en date du 5.01.2023, et dit recevable la nouvelle pièce produite lors de l'audience de plaidoirie par l'appelante, Confirme le jugement rendu le 27.10.2021 par le tribunal de commerce de Paris Et y ajoutant Condamne la société Bassano à payer à la société HFCE la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et la somme de 10000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile Ordonne la compensation entre les sommes accordées par le présent arrêt et les loyers ou indemnités d'occupation à échoir postérieurement à la signification du présent arrêt Dit n'y avoir lieu de prononcer une amende civile Condamne la société Bassano aux dépens. La greffière La présidente